지정재판부 2010헌마402, 2010. 7. 13.

【전문】 사 건 2010헌마402 미결구금일수 불산입 위헌확인 청 구 인 양○세 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건 개요 청구인은 2008. 1. 24. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고(부산지방법원 2007고단7199) 항소하였는바, 항소심 법원은 2008. 3. 13. 항소기각 및 항소심 미결구금일수 중 일부인 45일만 원심판결의 형에 산입한다는 판결을 선고하였고(부산지방법원 2008노483), 다시 상고하였으나 대법원은 2008. 5. 29. 상고기각 및 상고심 미결구금일수 중 일부인 65일만을 원심판결의 형에 산입한다는 판결을 선고하였다(대법원 2008도2461). 이에 청구인은 위 항소심 및 대법원의 각 판결에서 미결구금일수 159일 중 총 16일을 본형에 산입하지 않았다며 2010. 6. 25. 이러한 미결구금일수의 불산입에 대해 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 심판대상에서 제외하고 있는바, 이 사건 심판청구는 미결구금일수 중 일부를 원심의 형에 산입하지 아니한 항소심 및 상고심 법원의 각 판결의 위헌확인을 구하는 것으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 것을 그 심판대상으로 한 것이어서 부적법하다. 청구인은 헌법재판소가 2009. 6. 25. 미결구금일수의 재정통산에 관한 형법 제57조 제1항 중 "또는 일부"에 대해 위헌결정한 바 있으므로(헌재 2007헌바25) 위 각 재판이 취소되어야 한다는 취지로 주장하나, 헌법재판소가 위헌결정하기 이전에 법원이 그 법률조항을 적용하여 내린 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로 그 판결을 대상으로 한 헌법소원심판청구가 부적법함은 마찬가지이다(헌재 1988. 4. 30. 92헌마239, 판례집 10-1, 435, 441 참조). 나아가 헌법재판소 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항), 이 사건 심판청구는 위 항소심 판결의 선고일인 2008. 3. 13., 위 대법원 판결의 선고일인 2008. 5. 29.부터 1년을 도과하여 제기된 것이 명백하고, ‘사유가 있음을 안 날’을 기준으로 하더라도 늦어도 위 판결 확정으로 인한 형 집행 종료일인 2008. 7. 8.에는 청구인이 위 각 판결로 인한 기본권침해 사유가 있음을 알았다고 보아야 하므로 그로부터 90일이 지나 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 3. 결론 그러므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단 및 제2호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2010. 7. 13.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마402

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