전원재판부 2010헌바117, 2011. 12. 29.

【판시사항】 가. 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 개정 전 법률조항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극) 나. 5억 원 이상 50억 원 미만의 재산을 국외로 도피시킨 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 재산국외도피범이 도피시키거나 도피시키려고 한 재산을 필요적으로 몰수, 추징하도록 한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조 제1항, 제3항(이하 ‘이 사건 몰수 및 추징규정’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 라. 법인의 대표자가 법인의 업무에 관하여 일정한 범죄행위를 할 경우 그 법인도 함께 처벌하는 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제31조(이하 ‘이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정’이라 한다)가 책임주의원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 당해 사건에 적용되지 않는 구법인 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 중 법인에 대한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 구 특경법상 양벌규정’ 이라 한다) 및 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제7조 중 법인에 대한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정’ 이라 한다)은 재판의 전제성을 상실하게 되었다. 나. 이 사건 처벌규정이 5억 원 이상 50억 원 미만의 재산국외도피사범에 대하여 5년 이상의 유기징역형으로 가중처벌하고 있다 하더라도, 재산국외도피사범에 대한 처벌규정이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 이를 입법하게 된 배경, 현재 우리나라 국민의 평균적 소득수준에 비추어 볼 때 5억 내지 50억 원의 경제적 가치, 거액의 재산국외도피사범에 대한 국민 일반의 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 위 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 책임 이상으로 과잉처벌하는 것이라고 단정할 수는 없고, 법관이 법령위반사항의 성질, 범행의 동기, 범인의 성행, 전과 유무 등 범죄의 정상에 참작할 만한 사유를 작량하여 감경할 경우 집행유예를 선고할 수 있는 법정형이어서 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기는 어려우므로 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 다. 이 사건 몰수 및 추징규정은 단순히 재산국외도피로 인한 이득을 박탈하기 위한 것이 아니라 국내의 재산을 해외에 도피시켜 국부에 손실을 가져온 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화함으로써 국가재산을 보호하고, 재산국외도피 범죄의 발생을 억제하며, 국외도피재산의 보유를 금지하기 위한 것이고, 위와 같은 중대한 공익을 달성하기 위하여 입법자는 재산국외도피범죄에 대하여 징벌적 성격의 몰수ㆍ추징규정을 두기에 이른 것이므로, 비록 이로 인하여 법관의 양형재량권이 제한되더라도 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없어 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 라. 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은, 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하는 것이므로, 법인의 대표자가 법인의 업무에 관하여 일정한 범죄행위를 할 경우 그 법인도 함께 처벌하는 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 책임주의원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정에 대한 반대의견 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우에는 신법이 유리하게 변경된 것이 아니므로 여전히 행위시법인 구법이 적용될 뿐만 아니라 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용된다고 할 것이므로 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정은 재판의 전제성이 인정된다. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정에 대한 반대의견 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 법인 대표자의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 대표자의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게 대표자와 같은 형을 과하도록 규정하고 있는데, 이는 비난받을 만한 행위를 하였는지 여부를 묻지 않고 무조건 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의원칙에 반한다. 【심판대상조문】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조 제2항 제2호 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조 제1항, 제3항 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제7조 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제31조 【참조조문】 헌법 제37조 제2항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제2항, 제3항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정된 것) 제4조 제4항, 부칙 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제3조 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정된 것) 제7조, 부칙 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정된 것) 제31조, 부칙 【참조판례】 가. 헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15, 판례집 22-2상, 500, 519-520 나. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12, 판례집 19-2, 70, 79-80 다. 헌재 1998. 11. 26. 97헌바67, 판례집 10-2, 701, 712 헌재 2009. 7. 30. 2007헌가11, 판례집 21-2상, 1, 11 라. 헌재 2010. 9. 30. 2010헌가61, 공보 168, 1640, 1645-1646 【전문】 [당 사 자] 청 구 인1. 여○우 2. 주식회사 ○○청구인들 대리인 법무법인 정인담당변호사 이학수 당해사건부산지방법원 2009고합482 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피) 등 [주 문] 1. 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제2항 제2호에 규정된 행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 제1항에 규정된 벌금을 과한다."는 부분 및 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제7조 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제3조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다."는 부분에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다. 2. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조 제2항 제2호, ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조 제1항 중 ‘제4조 제2항 제2호’에 관한 부분 및 같은 법 제10조 제3항의 ‘제1항’ 중 ‘제4조 제2항 제2호’에 관한 부분, 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제31조 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제28조 제1항 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다."는 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 및 심판대상 가. 사건개요 (1) 청구인 여○우는 신발제조, 수출 등의 목적으로 설립된 청구인 주식회사 ○○의 대표이사인바, ① 2000년경 홍콩 씨티은행에 계좌를 개설한 후 지정거래외국환은행의 장에게 신고하지 아니한 채, 2002. 11. 11.경부터 2008. 6. 30.경까지, 대표이사 지위에서 청구인 주식회사 ○○을 위해 보관하고 있던 위 회사 소유 미화 합계 3,701,284 달러(한화 3,638,319,997원 상당)를 위 계좌에 송금하여 대한민국국민의 재산을 국외에 이동하여 도피시켰고, ② 2004. 8. 19.경부터 2005. 3. 9.경까지 위와 같이 도피시킨 자금 중 일부인 미화 합계 33,954달러(한화 36,458,731원 상당)를 지인들 명의로 된 차명계좌로 송금함으로써 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였으며, ③ 지정거래외국환은행의 장에게 신고를 하지 않고 해외 비밀계좌로 송금하여 외화예금시키는 방법으로 2006. 7. 13.경부터 2008. 9. 11.경까지 미화 합계 5,674,950 달러(한화 5,480,413,068원 상당)에 대한 해외 예금거래를 하였다는 등의 공소사실로, 청구인 주식회사 ○○은 대표이사인 청구인 여○우가 주식회사 ○○의 업무에 관하여 위와 같이 관련 법률들을 각 위반하였다는 공소사실로 부산지방법원 2009고합482호로 각 기소되었다. (2) 청구인들은 1심 계속 중 당해사건 법원에 청구인들에게 적용된 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조 제2항, 제10조 제1항, 제3항, 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조 제4항, 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 제7조, 구 외국환거래법 제31조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2010. 2. 9. 위 신청을 기각하였다. (3) 청구인들은 2010. 2. 18. 위헌제청신청 기각결정문을 송달받은 후, 2010. 3. 9. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다), ② ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조 제1항 중 ‘제4조 제2항 제2호’에 관한 부분 및 같은 법 제10조 제3항의 ‘제1항’ 중 ‘제4조 제2항 제2호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 몰수 및 추징 규정’이라 한다), ③ ㉮ 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제2항 제2호에 규정된 행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 제1항에 규정된 벌금을 과한다."는 부분(이하 ‘이 사건 구 특경법상 양벌규정’이라 한다), ㉯ 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제7조 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제3조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다."는 부분(이하 ‘이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정’이라 한다), ㉰ 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제31조 중 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제28조 제1항 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다."는 부분(이하 ‘이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정’이라 한다)(이상 위 ③의 양벌규정들을 합하여 ‘이 사건 양벌규정들’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다. [심판대상조항] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조(재산국외도피의 죄) ② 제1항의 경우 당해 범죄행위의 목적물의 가액(이하 "도피액"이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 2.도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조(몰수ㆍ추징) ① 제4조 제1항 내지 제3항의 경우 범인이 도피시키거나 도피시키려고 한 재산은 이를 몰수한다. ③ 제1항 또는 제2항의 경우 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되기 전의 것) 제4조(재산국외도피의 죄) ④ 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제1항 내지 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 제1항에 규정된 벌금을 과한다. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제7조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖에 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제 3조 내지 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제31조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 제27조 내지 제29조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 청구인들의 주장요지 가. 이 사건 처벌규정 부분 이 사건 처벌규정은 재산국외도피사범을 법령위반의 경중 및 가벌성의 정도와 관계없이 도피재산의 액수에 따라 일률적으로 처벌하도록 규정하고 법정형도 지나치게 과중하여 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않게 함으로써 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 나. 이 사건 몰수 및 추징규정 부분 이 사건 처벌규정이 위헌인 이상 이를 기초로 한 이 사건 몰수 및 추징규정도 헌법에 위반된다. 이 사건 처벌규정의 위헌성을 전제하지 않는 경우에도, 도피재산을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 한 이 사건 몰수 및 추징규정은 비례원칙을 위배하고 법관의 양형결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 다. 이 사건 양벌규정들 부분 이 사건 양벌규정들은 대표자가 업무에 대하여 위반행위를 하는 경우 그 법인에게 어떠한 잘못이 있는지 전혀 고려하지 않은 채 곧바로 그 법인에게 벌금형을 과하도록 규정하고 있는바, 이는 형벌의 본질에 해당하는 책임주의에 반한다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 처벌규정, 이 사건 몰수 및 추징규정 부분 당해 사건에서 이 사건 처벌규정은 청구인들에게, 이 사건 몰수 및 추징규정은 청구인 여○우에게 각 적용된 법률조항으로서 그 위헌여부 결정에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지게 되므로 당해사건 재판의 전제가 된다. 나. 이 사건 양벌규정들 부분 (1) 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조 제4항은 2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정되었는데, 개정법률은 제4조 제4항에 단서를 신설하여, 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 하였고, 부칙에서 공포 후 3개월이 경과한 날부터 개정법률을 시행하도록 하면서 별도의 경과규정은 두지 아니하였다. 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 제7조도 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되었는데, 개정법률은 제7조에 단서를 신설하여, 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 하였고, 부칙에서 공포한 날부터 개정법률을 시행하도록 하면서 별도의 경과규정은 두지 아니하였다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."라고 규정하고 있고, 이는 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지라고 봄이 상당하므로, 위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 법인은 처벌의 대상에서 제외되어 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15, 판례집 22-2상, 500, 519-520 참조). 따라서, 구체적으로 당해사건의 피고인 주식회사 ○○에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법인 개정법률이 소급하여 적용된다고 보아야 하므로, 구법인 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정은 당해사건에 적용될 여지가 없게 되어 재판의 전제성을 상실하였다. (2) 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정 구 외국환거래법은 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되었는데, 개정된 외국환거래법은 제31조에 단서를 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하 지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 개정 외국환거래법은 2009. 2. 4.부터 시행하되, 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다고 규정하였다. 따라서 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 당해사건에서 청구인 주식회사 ○○에 대한 재판에 직접 적용되고, 위 법률조항이 위헌이라면 피고인 주식회사 ○○의 당해 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이므로 재판의 전제성이 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18, 판례집 22-2상, 163, 175 참조). 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 처벌규정의 위헌 여부 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12, 판례집 19-2, 70, 79). ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라 한다)은, 건전한 국민경제윤리에 반하는 특정경제범죄에 대한 가중처벌을 통하여 경제질서를 확립하고 국민경제의 발전에 이바지하기 위한 것으로서(법 제1조), 그 중 제4조는 재산국외도피사범에 대한 법정형을 강화하고(법 제4조 제1항) 그 도피금액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에(법 제4조 제2항 제2호, 이 사건 처벌규정), 도피금액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에(법 제4조 제2항 제1호) 각 처하도록 가중처벌함으로써 국가재산의 국외유출을 차단하려는 데 그 목적이 있다. 이와 같이 이 사건 처벌규정이 5억 원 이상 50억 원 미만의 재산국외도피사범에 대하여 5년 이상의 유기징역형으로 가중처벌하고 있다 하더라도, 재산국외도피사범에 대한 처벌규정이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 이를 입법하게 된 배경, 현재 우리나라 국민의 평균적 소득수준에 비추어 볼 때 5억 내지 50억 원의 경제적 가치, 거액의 재산국외도피사범에 대한 국민 일반의 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 위 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 책임 이상으로 과잉처벌하는 것이라고 단정할 수는 없다. 물론 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 폭넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 앞에서 본 바와 같이 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하여 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 법관의 양형재량권을 과도하게 침해하였다고 보기는 어렵다. 즉 이 사건 처벌규정은 그 법정형의 하한을 5년 이상의 유기징역으로 높게 규정하고 있다 하더라도 이는 거액의 재산국외도피사범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라고 보아야 할 뿐만 아니라 법관이 법령위반사항의 성질, 범행의 동기, 범인의 성행, 전과 유무 등 범죄의 정상에 참작할 만한 사유를 작량하여 감경할 경우 집행유예를 선고할 수 있는 법정형이어서 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12, 판례집 19-2, 70, 79-80 참조). 또한 재산국외도피범은 재정범으로서 일반형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가와 사회에 미치는 병폐와 피해는 도피금액이 많으면 많을수록 심화된다는 점에 비추어 볼 때, 비록 도피금액의 다과만이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 도피금액이 형벌의 범위를 정하는 데 중요한 기준이 되는 것은 틀림없으므로, 위 법률조항과 같이 도피금액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다. 따라서, 이 사건 처벌규정이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다거나 법관의 양형재량권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 몰수 및 추징규정의 위헌 여부 (1) 이 사건 몰수 및 추징규정의 성격 이 사건 몰수 및 추징규정은 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 도피시킨 경우에 범인이 도피시키거나 도피시키려고 한 재산을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 규정하고 있다. 위 몰수ㆍ추징은 범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 형법상의 몰수ㆍ추징과는 달리 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화하여 범행 대상인 재산을 필요적으 로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적 성격의 처분이라고 봄이 상당하므로, 그 도피재산으로 인하여 이득을 취하였는지 여부를 불문하고 이를 몰수하거나 그 가액 전부를 추징할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). (2) 과잉금지원칙 위배 여부 몰수ㆍ추징은 전적으로 법관의 재량에 맡겨져 있는 임의적 몰수ㆍ추징의 경우도 있으나 요건이 있는 한 반드시 몰수ㆍ추징을 선고하여야 하는 필요적 몰수ㆍ추징의 경우도 있는바, 몰수ㆍ추징을 임의적으로 할지 아니면 필요적으로 할지는 기본적으로는 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 필요적 몰수ㆍ추징이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사되는 경우가 아닌 한 필요적 몰수ㆍ추징을 규정한 법률 조항은 단순한 입법정책의 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이므로(헌재 1998. 11. 26. 97헌바67, 판례집 10-2, 701, 712; 헌재 2009. 7.30. 2007헌가11, 판례집 21-2상, 1, 11 참조), 재산국외도피사범에 대하여 도피재산을 몰수ㆍ추징할 것인지 여부도 결국 국가의 입법정책에 속하는 문제로서 그 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우에 한하여 헌법에 위반된다. 이 사건 몰수 및 추징규정은 단순히 재산국외도피로 인한 이득을 박탈하기 위한 것이 아니라 국내의 재산을 해외에 도피시켜 국부에 손실을 가져온 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화함으로써 국가재산을 보호하고, 재산국외도피 범죄의 발생을 억제하며, 국외도피재산의 보유를 금지하기 위한 것이다. 특히 재산국외도피범은 곤궁범이 아닌 이욕범이자 재정범으로서 재산을 국외로 도피시켜 대한민국에 의한 규율과 관리를 받지 아니하고 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배ㆍ관리할 수 있는 상태에 둠으로써 투기나 탈세, 비자금 조성 등 각종 불법적인 용도로 전용할 수 있는 단초를 마련하여 국가경제에 미치는 부정적 영향이 지대하므로, 도피재산을 몰수ㆍ추징하여 재산의 도피상태를 해소할 필요가 있다. 또한, 특경법 상 다른 경제범죄(사기 등 특정재산범죄, 금융기관 임직원의 수재 등의 죄, 무인가 단기 금융업 등)에 대한 단계적 가중처벌규정들이 벌금의 병과에 관한 규정을 두고 있는 것(특경법 제3조 제2항, 제5조 제5항, 제11조 제2항)과 달리 특경법 제4조 제2항은 재산국외도피죄에 대하여 벌금의 병과규정을 두고 있지 않아서 재산국외도피범의 범행동기를 경제적 측면에서 억제하는 데 부족하므로, 위 범죄의 예방을 위해서라도 도피재산을 필요적으로 몰수ㆍ추징함으로써 재정적 규제를 가할 필요가 있다. 위와 같은 중대한 공익을 달성하기 위하여 입법자는 재산국외도피범죄에 대하여 징벌적 성격의 필요적 몰수ㆍ추징규정을 두기에 이른 것으로 비록 이로 인하여 법관의 양형재량권이 제한되더라도 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다. 따라서, 이 사건 몰수 및 추징규정은 수단이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어서 필요한 정도를 현저히 일탈한 것이어서 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 다. 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정의 위헌 여부 구 외국환거래법 제31조는 "법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 제27조 내지 제29조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다."고 규정하고 있는데, 이 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인의 재산 또는 업무에 관하여 제28조 제1항 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다." 부분은 헌재 2010. 10. 28. 2010헌가55ㆍ64(병합) 결정에 의하여 위헌이 선언되었고, 이 사건에서 위헌 여부가 문제가 되는 부분은 "법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제28조 제1항 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다."는 부분이다. 법인이 고용한 종업원 등이 일정한 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주인 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 하고 있는 법인의 종업원 등 관련 양벌규정들과 마찬가지로, 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 법인의 대표자가 일정한 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 영업주인 법인에게도 대표자에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 법인의 종업원 등의 위반행위가 인정되면 곧바로 영업주인 그 법인에 대하여 책임을 묻는 양벌규정은 다 른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것이어서 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 할 것이지만, 법인의 대표자의 위반행위가 인정되는 경우 영업주인 그 법인에 대하여 책임을 묻는 양벌규정을 이와 같이 볼 수는 없다. 법인의 대표자의 행위와 종업원 등의 행위는 달리 보아야 한다. 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로, 자연인인 대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있다. 즉, 법인은 기관을 통하여 행위를 하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것이다. 결국, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은, 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하는 것이다(헌재 2010. 9. 30. 2010헌가61, 공보 168, 1640, 1645- 1646 참조). 따라서, 이 사건 양벌조항은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하므로 책임주의원칙에 반하지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정에 대한 각 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 처벌규정, 이 사건 몰수 및 추징규정, 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 각 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정에 대한 아래 6.과 같은 반대의견, 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정에 대한 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 이외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정에 대한 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견 우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해 사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다. 가. 당해 사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부 다수의견은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 이 사건 각 당해 사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다. 그러나 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정과 같이 ‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 말할 수는 없다. 신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되려면 피고인의 행위가 ‘폐지되거나 축소된 구성요건’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 대표자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 대표자에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해 사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌 여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해 사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다. 따라서 대표자에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다. 나. 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로서 재판의 전제성이 있는지 여부 (1) 형법 제1조 제2항 전단 ‘범죄 후’의 의미 행위시점에 그 행위를 처벌할 ‘유효한’ 법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후 에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다. 행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소급의 원칙에 반하기 때문이다. 따라서 형법 제1조 제2항에서 ‘범죄 후’의 의미는 ‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서 ‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다. (2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다. 따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 하기 때문이다. 따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15, 판례집 22-2상, 500, 521-524 참조). 다. 결론 그러므로, 이 사건 구 특경법상 양벌규정 및 이 사건 구 범죄수익규제법상 양벌규정은 당해사건의 피고인에 대한 형사사건에 직접적용 되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이다. 7. 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정에 대한 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견 가. 법인과 개인의 구별 우리 법상 법인에는 사단법인ㆍ재단법인과 같은 민사상 법인, 회사와 같은 상법상 법인 및 특별법상 법인 등이 있는바, 우리 법체계는 법인과 개인을 엄격히 분리하여 규정하고 있다. 즉, 법인은 인적 구성원과 물적 구성분자를 가지고 구성원인 개인의 의사와는 독립된 일정한 방침과 목적을 위하여 자신의 명의로 사회적 기능을 하는 존재이므로, 특정 개인의 의사와 행위가 아닌 법인 고유의 독자적인 의사결정과정과 행위방식에 의하여 법인의 업무를 수행하도록 예정되어 있다. 그러므로 법인의 책임은 형사상은 물론 민사상으로도 그 구성원인 개인의 책임과 엄격히 구별되어 판단되고 있다. 나. 책임주의원칙 위반 여부 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 범죄행위를 한 때 그 대표자를 처벌하는 이외에 당해 법인에 대하여도 동등한 벌금형을 과하는 양벌규정은, 법인이 범죄능력을 가지는지의 문제와는 별도로, 법인의 반사회적 법익침해 활동에 대처하기 위하여 정책적 필요에 따라 법인의 수형능력을 인정한 입법조치이다. 이처럼 입법자가 법인에 대하여 양벌규정이라는 입법수단을 선택하였고 그 법률효과가 형벌인 이상, 그 경우에도 형벌에 관한 헌법상 기본원리, 즉 죄형법정주의상 자기책임의 원칙에 위배되지 않아야 한다(이 점에서 민법 제35조 제1항이 법인 대표자의 불법행위에 대하여 법인에게 민사상 손해배상책임을 지우는 것과 구별된다). 다. 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정의 위헌 여부 그런데 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 법인 대표자의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 대표자의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게 대표자와 같은 형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 대표자의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 대표자에 대한 선임ㆍ감독상의 과실 여부를 묻지 않고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다. 다수의견은, 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인의 의사와 행위에 의하여 실현되므로, 자연인의 의사 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있고, 따라서 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하여야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 견해는 법인과 개인을 준별하는 우리 법체계에 반할 뿐 아니라 법인의 독자적인 의사결정과정 및 행위방식을 외면하고 있다. 즉, 법률은 법인의 형태에 따라 독자적인 의사결정구조와 행위방식을 규정하고 있으므로{ 예를 들어, 주식회사의 경우, 이사회의 결의로 대표이사를 선정하지만(상법 제389조 제1항) 이사회는 주요한 업무집행을 결의하고, 대표이사의 직무집행을 감독하며(상법 제393조 제1항, 제3항), 감사는 이사의 직무집행을 감사하는 등(상법 제412조 제1항) 대표이사가 독자적으로 회사의 의사를 결정하는 것이 아니다. 또한 대표이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있는 등(상법 제398조) 대표이사 개인의 행위가 당연히 회사의 행위로 간주되는 것은 아니다}, 대표자의 의사와 행위를 일률적으로 당해 법인의 의사와 행위라고 보는 것은 대표자의 ‘자연인으로서의 지위’와 ‘법인의 기관으로서의 지위’를 혼동함으로써, 법인의 법적 독자성을 부정하고 있는 것이다. 특히 이때 ‘대표자’에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함되는바(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결), 이러한 대표자가 오로지 사적인 이익을 도모하기 위하여 법률상 요구되는 법인의 의사결정과정과 행위방식을 무시한 채 불법행위를 저지른 경우까지도 대표자의 행위를 법인의 행위와 동일시한다면 이는 오히려 피해자인 법인에게 불법행위책임을 묻는 부당한 결과를 낳게 된다(이러한 부당성을 방지하기 위해서는 법인에게 대표자에 대한 선임ㆍ감독상의 과실이 있는지에 따라 책임을 물어야 한다). 더구나 다수의견과 같이, 대표자 개인의 고의에 의한 불법행위에 대하여 법인 자신의 고의에 의한 책임을 지우는 것은, 고의 범죄에 대한 법인의 범죄능력을 당연히 인정하는 것이 된다. 결국 법인 대표자의 일정한 범죄행위가 있으면 법인 자신이 그와 같은 대표자의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인을 대표자 본인과 동등하게 형사처벌하도록 규정한 것은, 비난받을 만한 행위를 하였는지 여부를 묻지 않고 무조건 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이다(현실적으로 법인이 ‘법인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원’에 대하여 보다 ‘법인의 대표자’에 대한 선임ㆍ감독상의 과실을 부정하기는 쉽지 않을 것이지만, 그러한 이유만으로 ‘법인의 대표자’의 범죄행위가 당연히 법인의 범죄행위로 간주되어서는 아니 된다)(헌재 2010. 9. 30. 2010헌가61, 공보 제168호, 1640, 1647-1648 참조). 따라서 이 사건 구 외국환거래법상 양벌규정은 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. [별지] [관련조항] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제4조(재산국외도피의 죄) ① 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. ② 제1항의 경우 당해 범죄행위의 목적물의 가액(이하 "도피액"이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 1.도피액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2.도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 제1항 또는 제2항의 미수범은 각 본죄에 정한 형으로 처벌한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정된 것) 제4조(재산국외도피의 죄) ④ 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 제1항의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9646호로 개정된 것) 부칙 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2001. 9. 27. 법률 제6517호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제3조(범죄수익 등 의 은닉 및 가장) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정된 것) 제7조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제3조부터 제5조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정된 것) 부칙 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 구 외국환거래법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물의 가액의 3배가 1억 원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물의 가액의 3배 이하로 한다. 4. 제18조제1항 또는 제3항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위로 신고(동조 제6항 또는 제7항의 규정에 위반한 경우를 포함한다)하고 자본거래를 한 자 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제18조(자본거래의 신고 등) ① 자본거래를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 기획재정부장관에게 신고하여야 한다. 다만, 경미하거나 정형화된 자본거래로서 기획재정부장관이 대통령령이 정하는 바에 의하여 지정한 자본거래는 그러하지 아니하다. 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정된 것) 제31조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 제27조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 재산 또는 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 법은 2009년 2월 4일부터 시행한다. ③ (벌칙 등에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌바117

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제12조 제37조

외국환거래법 제10조 제31조

[ 참조판례 ]