전원재판부 2010헌마658, 2013. 6. 27.

【판시사항】 가. 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되고, 2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제2조 별표1 중 1. 시험과목 한의사국가시험 중 ‘침구학’ 부분 및 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정된 것) 제41조 제1항 제4호 중 ‘침구과’ 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항들’이라 한다)이 침구시술 등을 하려는 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극) 나. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다) 중 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항들이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 규칙조항들은 한의사의 시험과목으로 침구학을 규정하거나 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 이로 인하여 청구인들의 침구시술 등이 금지되는 것이 아니므로 청구인들의 이 사건 규칙조항들에 관한 청구부분은 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다. 나. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 법률조항들 중 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’ 부분은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 다. 이 사건 법률조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항들로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 재판관 이정미, 재판관 서기석의 이 사건 법률조항들에 대한 청구부분에 관한 반대의견 이 사건 법률조항들이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 전면적ㆍ일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. 【심판대상조문】 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되고, 2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제2조 별표1 중 1. 시험과목 한의사국가시험 중 ‘침구학’ 부분 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정된 것) 제41조 제1항 제4호 중 ‘침구과’ 부분 【참조조문】 헌법 제15조, 제36조 제3항 의료법 제9조 의료법 시행령 제5조 【참조판례】 나., 다. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37 【전문】 [당사자] 청 구 인별지 목록과 같음청구인들 대리인 변호사 박태원 [주문] 이 사건 심판청구 중 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분에 대한 각 심판청구를 기각하고, 나머지 부분은 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 대학교 또는 대학원의 사회교육원, 민간침구 연구기관 및 중국의 침구교육 보통고등학교 등에서 침구 관련 교육 등을 이수하고 현재 침구 및 대체의학을 시술하고자 하는 자이거나 관련 직종에 종사할 준비를 하고 있는 자들이다. 청구인들은 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조가 포괄적이고 불명확한 의료행위 개념을 사용하여 침구 및 대체의학 시술을 처벌함으로써 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 의료법 시행규칙 제2조 별표1 등에 한의사국가시험 과목으로 침구학을 규정하고 한의원의 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있게 하여 한의사만이 침구를 시술할 수 있게 함으로써 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권이 침해된다고 주장하며 2010. 11. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① 무면허 의료행위를 금지하거나 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, ② 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특별조치법 조항’이라 한다. 또한 위 법률조항들을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)과 ③ 한의사의 국가시험 과목을 규정한 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되고, 2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제2조 별표1 중 1. 시험과목 한의사국가시험 중 ‘침구학’ 부분, ④ 한의원의 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있도록 규정한 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정된 것) 제41조 제1항 제4호 중 ‘침구과’ 부분(이하 규칙조항들을 모두 합하여 ‘이 사건 규칙조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 1.외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자 2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자 3.의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다. 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11 보건복지가족부령 제11호로 개정되고, 2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제2조(시험과목ㆍ시험방법 등) 의료법 시행령(이하 ‘영’이라 한다) 제5조에 따른 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사(助産師) 또는 간호사 국가시험(이하 ‘국가시험’이라 한다)의 시험과목, 시험방법 및 합격자 결정방법은 별표 1과 같고, 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 예비시험(이하 "예비시험"이라 한다)의 시험과목, 시험방법 및 합격자 결정방법은 별표 2와 같다. [별표1] 국가시험의 시험과목, 시험방법 및 합격자 결정방법(제2조 관련) ┌────┬───────────────────┐ │한의사 │내과학, 침구학, 부인과학, 소아과학, │ │국가시험│외과학, 신경정신과학, 안이비인후과학, │ │ │본초학, 한방생리학, 예방의학 및 보건 │ │ │의약관계 법규 │ └────┴───────────────────┘ (별표1 중 관련 부분만 발췌함) 의료법 시행규칙(2008. 4. 11 보건복지가족부령 제11호로 개정된 것) 제41조(진료과목의 표시) ① 법 제43조에 따라 의료기관이 표시할 수 있는 진료과목은 다음 각 호와 같다. 4.한방병원이나 한의원 : 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안ㆍ이비인후ㆍ피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과 [관련조항] 의료법 제9조(국가시험 등)①의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 또는 간호사 국가시험과 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 예비시험(이하 "국가시험 등"이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 시행한다. ④국가시험 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제43조(진료과목 등)①병원ㆍ치과병원 또는 종합병원은 한의사를 두어 한의과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다. ②한방병원 또는 치과병원은 의사를 두어 의과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다. ③병원ㆍ한방병원 또는 요양병원은 치과의사를 두어 치과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다. ④제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 추가로 진료과목을 설치ㆍ운영하는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 진료에 필요한 시설ㆍ장비를 갖추어야 한다. ⑤제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 추가로 설치한 진료과목을 포함한 의료기관의 진료과목은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 표시하여야 한다. 다만, 치과의 진료과목은 종합병원과 제77조 제2항에 따라 보건복지부령으로 정하는 치과병원에 한하여 표시할 수 있다. 의료법 시행령 제5조(시험과목 등) 국가시험 등의 시험과목, 시험방법, 합격자 결정방법, 그 밖에 시험에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 2. 청구인들의 주장요지 가. 이 사건 규칙조항들에 대한 청구 연혁적으로 침구사와 한의사는 구별됨에도 불구하고 법률의 위임도 없이 이 사건 규칙조항들이 한의사 시험과목에 침구학을 두고, 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있게 하여 한의사만이 침구를 시술할 수 있게 한 것은 청구인들의 기본권을 침해하고 법률유보원칙에도 어긋난다. 나. 이 사건 법률조항들에 대한 청구 의료법 제27조 제1항 등이 규정하고 있는 무면허 의료행위, 의료행위, 한방의료행위의 개념이 포괄적이고 불분명하여 국가형벌권의 예측가능성이 없으므로 죄형법정주의 명확성원칙에 반하고, 침구술을 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 또한 청구인들은 한의사 이상으로 침구에 관하여 전문적인 지식을 갖추었음에도 불구하고 이 사건 법률조항들이 한의사에게만 침구술을 독점하게 하는 것은 합리적인 이유 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다. 3. 판 단 가. 이 사건 규칙조항들에 대한 청구에 관한 판단 청구인들이 침구시술을 할 수 없게 된 것은 1962. 3. 20. 법률 제1035호로 국민의료법이 의료법으로 전부 개정되면서 의료유사업자제도의 근거 규정인 국민의료법 제59조가 삭제되고, 1962. 7. 21. 보건사회부령 제85호로 의료유사업자 자격부여에 관한 근거 규정인 의료유사업자령 제3조(시술자의 자격), 제7조(자격시험) 등이 삭제되어 의료유사업자제도 자체가 폐지됨에 기인하는 것이지, 청구인들의 주장과 같이 이 사건 규칙조항들이 한의사의 시험과목에 침구학을 규정하였다거나 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있도록 함으로써 발생한 것이 아니다. 만약, 한의사 제도와 별개로 침구사 제도가 존재한다면 이 사건 규칙조항들에도 불구하고 침구사는 여전히 침구 시술을 할 수 있는 것이고, 반대로 이 사건 규칙조항들이 위헌무효가 된다고 하더라도 의료법 및 의료관계법령에 의하여 의료인이 아닌 청구인들의 침구 시술은 여전히 금지되는 것이다. 따라서 이 사건 규칙조항들이 한의사의 시험과목으로 침구학을 규정하고 있다거나 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있도록 규정함으로써 청구인들의 법적 지위나 권리의무에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 그렇다면 청구인들의 이 사건 규칙조항들에 관한 청구 부분은 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다. 나. 이 사건 법률조항들에 대한 청구에 관한 판단 (1)죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부에 관한 판단 (가)이 사건 법률조항들 중 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부 의료법 제1조는 "이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다."라고 그 입법목적을 밝히고 있다. 또 같은 법 제2조 제1항은 "이 법에서 ‘의료인’이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다."고 규정한 다음, 같은 조 제2항에서 "의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다."고 규정하면서 제1호에 "의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.", 제2호에 "치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.", 제3호에 "한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다."고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제12조는 ‘의료행위란 의료인이 하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행’이라고 정의하고 있다. 위와 같은 의료법의 입법취지와 각 규정내용 등에 비추어 보면, 의사의 의료행위는 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명ㆍ신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계에 있기 때문에 의료법에서 의사가 되는 자격에 대하여 엄격한 요건을 규정하고 있다는 점을 알 수 있고, 따라서 무면허 의료행위를 처벌하는 취지는 의료행위를 의사에게만 독점적으로 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명ㆍ신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 있다고 할 수 있다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 의료행위에는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다 할 것이다. 대법원도 구 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등 참조)고 해석하고 있다. 이처럼 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 법률조항들 중 ‘의료행위’의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 56-57 참조). (나) 이 사건 특별조치법 조항 중 ‘한방의료행위’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 특별조치법 조항 중 ‘한방의료행위’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구되는 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌바23, 판례집 15-1, 218, 221-222; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 60 참조). (2) 직업선택의 자유 침해 여부에 관한 판단 이 사건 법률조항의 ‘의료행위’라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 이처럼 의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서, 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이다. 따라서 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고 그러한 과정을 거치지 아니한 사람은 이를 하지 못하게 함으로써, 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대하여 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위 그 자체를 미리 막자는 것이, 이 사건 법률조항의 취지이다(헌재 1996. 10. 31. 94헌가7, 판례집 8-2, 408, 416 참조). 만약 의료인이 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면, 감언이설을 동원한 사이비(似而非) 의료인이 창궐할 것이고 중병이나 불치병을 앓는 사람들은 이에 현혹되어 올바른 판단이나 선택을 하지 못하고 이들에게 자기의 생명이나 신체를 맡기는 일도 흔히 있을 것인데, 이러한 경우에는 국민의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 예견하면서도 국가가 이를 방치하는 것이 된다. 이는 국민건강의 보호증진을 도모하려 하는 국가의료제도의 목적(의료법 제1조, 제2조)에 반하고 전체국민의 건강은 심각한 위협을 받게 될 것이다. 따라서 의료행위는 단순한 의료기술 이상의 ‘인체(人體) 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 한다. 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있기 때문이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 가사 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 사건 법률조항들의 규제방법은, ‘대안이 없는 유일한 선택’으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다. 즉, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(의료법 제1조) 합목적적으로 체계화된 것이므로, 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다는 입법자의 판단이 입법재량의 범위를 넘었다고는 볼 수 없는 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항들로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 57-59 참조). (3) 평등권 침해 여부에 관한 판단 청구인들은 한의사 이상으로 침구에 관하여 전문적인 지식을 갖추었음에도 불구하고 한의사에게만 침구술을 독점하게 하는 것은 합리적인 이유 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 한의사는 의과대학에서 체계적으로 한의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람이라는 점에서 이러한 자격을 갖추지 못한 비의료인과 다르다고 할 것이고, 비의료인에게 의료행위를 맡길 수 없는 이유에 대해서는 이미 앞에서 충분히 판단한 바, 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 62 참조). 따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 이 사건 규칙조항들에 대한 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 법률조항들에 대한 부분은 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 법률조항들에 대한 청구부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 이정미, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 5. 재판관 이정미, 재판관 서기석의 이 사건 법률조항들에 대한 청구 부분에 관한 반대의견 우리는, 이 사건 법률조항들이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’까지 일률적으로 금지하는 것은 위와 같은 의료행위를 하려는 자의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 의료행위는 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 그르칠 경우 그 피해의 회복이 불가능하거나 매우 어려우므로 체계적으로 의학을 공부하고 상당 기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 이를 허용할 필요가 있다. 이는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생하게 할 우려가 있는 행위를 미리 방지하고자 하는 것으로서 이 사건 법률조항들의 이러한 입법목적은 정당하고, 의료인에게만 위와 같은 의료행위를 허용하는 것은 그 입법목적 달성에 유효하고 적절한 수단이 된다. 나. 한편, 이 사건 법률조항들은 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함으로써 비의료인의 의료행위를 금지하는 결과를 야기하고 있는바, 의료행위의 범위가 넓게 규정되면 비의료인에게 금지되는 행위의 범위도 그만큼 넓어지기 때문에 의료인만이 할 수 있는 의료행위 범위의 설정은 그 전문성과 위험성을 고려하여 적정한 범위로 한정할 필요가 있다. 그런데, 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자에 의해 행해져야 하지만, 의료행위의 태양에 따라서는 의학적 전문지식의 요구 정도나 생명ㆍ신체에 미치는 위해성의 정도에 차이가 있으므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명ㆍ신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정할 필요가 있다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 일률적으로 의료인의 자격을 강화하여 비의료인에 의한 의료행위 전부를 금지한다면, 위험성이 낮은 의료행위로서 전문적 기술을 요하지 않는 행위조차도 의료인만이 할 수 있게 되어 국민의 의료행위 선택가능성은 그만큼 좁아지고, 그 결과 생명ㆍ신체에 대한 위해 발생을 방지하기 위해 의료행위에 전문자격제도를 도입하고 있는 취지는 퇴색될 것이다. 이러한 결과를 방지하기 위해 외국에서는 위험성이 낮은 의료행위에 대해 의사면허 없이도 이것이 가능하도록 하고 있다. 독일은 ‘면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률’(Gesetz uber die berufsmaßige Ausubung der Heilkunde ohne Bestallung)에 의하여 국가보건관청 소속 의사가 의사 면허 없이 의료행위를 하고자 하는 자의 자격요건 및 당해 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여 치료사(Heilpraktiker) 허가를 함으로써 의사면허가 없는 자도 일정 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있고, 미국의 일부 주들은 카이로 프랙틱 의사(Doctor of Chiropractic)제도, 침사 면허제도를 두고 있으며, 일본은 의업유사행위자로서 안마마사지지압사, 침사, 구사, 유도정복사 등을 인정하고 있다. 이와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있지만, 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기술로도 자격을 취득할 수 있도록 하고, 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용한다면, 이 사건 법률조항들이 목적으로 하는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해의 발생을 막을 수 있음은 물론 의료인이 아닌 자의 직업선택의 자유도 보호할 수 있게 될 것이다. 법정의견에서는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다고 주장하나, 이는 서양의료기술에 있어서는 수긍할 수 있지만, 수천 년 동안 검증되고 연구되어 온 일부 민간요법 내지 대체의료행위의 우수성을 간과한 것이며, 세계적으로 서양의학의 한계성을 절감하고 대체의학을 연구하고 검증하려는 추세와도 맞지 않음을 지적하지 않을 수 없다. 결국, 이 사건 법률조항들이 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지 전부 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시키는 것은 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 침해의 최소성원칙에 반한다. 다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. [별지] 청구인 목록 생략박○길 외 30인

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마658

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료유사업자령 제3조

의료법 제1조 제2조 제9조 제12조 제25조 제27조

의료법시행령 제5조

대한민국헌법 제15조

국민의료법 제59조

의료법시행규칙 제2조