서울고등법원 2012. 1. 5. 선고 2010노3505,2011노2004(병합),2011노3208(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·사문서위조·위조사문서행사·위증교사][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 강범구 외 4인 【변 호 인】 법무법인 이지스 외 1인 【원심판결】 1. 의정부지방법원 고양지원 2010. 12. 3. 선고 2010고합31, 37(병합) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2011. 7. 8. 선고 2011고합29, 250(병합) 판결 / 3. 의정부지방법원 고양지원 2011. 10. 20. 선고 2011고단38 판결 【주 문】 각 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1(대법원판결의 피고인)을 위증교사죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 징역 3년 6월에, 위증교사죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다. 피고인 2(대법원판결의 공소외 7)를 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 제1 원심판결과 관련한 사실오인 이 부분과 관련하여 위 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간을 경과하여 제출한 서면들에서 주장한 사유들은 항소이유서 제출기간 내에 적법하게 제출된 항소이유서를 보충하는 한도에서 본다. 가) 원심 판시 범죄사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점( 2010고합31 사건의 제1, 2항)과 관련하여 ‘피고인이 2007. 3. 1. 공소외 10과 공소외 11(이하 ’ 공소외 10 등‘이라 한다)로부터 파주시 파주읍 봉서리 (지번 1 생략) 임야 19,240㎡(이하 ’이 사건 봉서리 토지‘라 한다)를 평당 87만 원(총 50억 6,340만 원)에 매수한다’는 내용의 매매계약서‘(이하 ‘이 사건 위조계약서’라 한다)는 이 사건 봉서리 토지에 관한 매매계약을 중개하였던 ‘ ○○○ 공인중개사’ 사무소의 공소외 1이 작성한 것이고, 피고인은 이 사건 위조계약서가 작성되는 데 전혀 관여하지 않았다. 그리고 피고인은 공소외 2, 3(이하 ‘ 공소외 2 등’이라 한다)에게 이 사건 위조계약서를 제시한 사실이 없다. 나) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 2, 3에 대한 사기의 점( 2010고합31 사건의 제3항)과 관련하여 피고인은 공소외 2 등에게 ‘ 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원에 매수하였다’고 고지하였고, 공소외 2 등은 이 사건 봉서리 토지를 평당 90만 원에 매수하더라도 전매차익을 얻을 수 있다는 판단하에 이 사건 봉서리 토지를 매수하였다. 다) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 5에 대한 사기의 점( 2010고합37 사건)과 관련하여 공소외 12 주식회사는 2008. 1.경 파주시 조리읍 능안리 (지번 2 생략) 일대에 아파트를 건설할 계획을 가지고 피고인에게 토지매입에 관한 용역을 맡겼는데, 공소외 5는 위와 같은 사정을 알고 소위 ‘알박기’를 하여 큰 전매차익을 얻을 목적으로 피고인으로부터 피고인이 매수해 둔 파주시 조리읍 능안리 (지번 3 생략) 임야 2,735㎡(이하 ‘이 사건 능안리 토지’라 한다)를 매수하면서 그 계약금 명목으로 2억 원을 지급하였다. 피고인은 위와 같은 경위로 공소외 5로부터 2억 원을 수령한 것이지 공소외 5를 기망하여 2억 원을 차용한 것이 아니다. 2) 제2 원심판결 가) 사실오인 (1) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 6에 대한 사기의 점(제1항)과 관련하여 (가) 피고인은 실제로 공소외 13을 상대로 하여 26억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 파주시 검산동 (지번 4 생략) 등의 토지(이하 ‘파주시 검산동 토지’라 한다)에 관하여 가압류를 해 둔 상태였고, 공소외 14가 파주시 동패리 (지번 5 생략) 등의 토지(이하 ‘파주시 동패리 토지’라 한다)에 관하여 지급받을 수용보상금 중 30%의 지분을 보유하고 있었으며, 공소외 6으로부터 돈을 차용하면서 그 담보조로 위 가압류채권이나 수용보상금지분의 양도에 필요한 서류를 모두 교부해 주었다. 따라서 피고인이 변제의사나 변제능력과 관련하여 공소외 6을 기망하지 않았다. (나) 피고인은 ‘ △△△△△’ 건설사업 부지로 파주시 교하읍 야당리 (지번 6 생략) 외 4필지 토지를 소유하고 있었는데, 2008. 3. 18.경부터 위 사업부지 중 파주시 교하읍 야당리 (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략) 토지에 관하여 경매가 진행되고 있었다. 피고인은 위 토지에 관하여 공사대금채권 7억 5,000만 원을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하고 있었는데, 공소외 6이 위 토지를 낙찰받아 △△△△△ 건설사업을 공동으로 하자고 제안하여 피고인은 2009. 1.경 공소외 6이 지정하는 공소외 15 등에게 위 토지에 관하여 행사하고 있던 유치권을 양도해 주었다. 결국 피고인은 위와 같이 유치권을 양도함으로써 공소외 6에 대한 이 사건 차용금채무를 대물변제한 셈이므로, 이 부분 공소사실은 사기죄가 성립되지 않는다. (2) 원심 판시 범죄사실 공소외 8, 9에 대한 각 사기의 점(제2항)과 관련하여 공소외 8과 공소외 9(이하 ‘ 공소외 8 등’이라 한다)는 파주시 문산읍 선유리 (지번 10 생략) 임야 6,943㎡(이하 ‘이 사건 선유리 토지’라 한다)의 가격이 상승할 것으로서 예상하고 스스로의 판단하에 이 사건 선유리 토지를 매수한 것이고, 당시 이 사건 선유리 토지의 가격이 상승할 것이라는 것은 파주시 일원의 부동산업자들의 공통된 생각이었다. 따라서 피고인의 기망행위에 속아 공소외 8 등이 이 사건 선유리 토지를 매수한 것이 아니고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형량(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 3) 제3 원심판결 가) 사실오인 내지 법리오해 피고인은 공소외 4에게 사실대로 증언해 달라고 부탁하였을 뿐 허위의 사실을 증언해 달라고 부탁하지 않았고, 공소외 4가 증언한 내용도 거의 대부분 사실이다. 설령 공소외 4가 증언한 내용이 허위라 하더라도, 이는 공소외 4가 스스로의 생각과 판단하에 증언한 것이지 피고인의 교사에 의한 것은 아니다. 그리고 형법상 교사가 성립하기 위해서는 ‘피교사자에게 특정범죄에 대한 결의를 가지게 할 것’을 요하는데, 피고인은 공소외 4에게 사실대로 진술해 달라고 부탁하였을 뿐이므로 위증교사죄가 성립될 수 없다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형량(징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 피고인은 피고인 1로부터 ‘ 공소외 16에 대한 기존채무를 변제할 수 있도록 돈을 빌려줄 사람을 소개해 달라’는 부탁을 받고 공소외 6을 소개해 주었을 뿐 피고인 1과 이 부분 사기 범행을 공모하지 않았다. 그리고 공소외 6에게 이 사건 차용금의 용도를 속인 사실이 없으며, 피고인 1의 변제의사나 변제능력을 믿고 공소외 6을 소개해 주었다. 또한 공소외 6으로부터 교부받은 돈의 합계는 5억 원이 아니라 4억 5,000만 원이다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형량(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 1의 주장에 대한 판단 가. 직권판단 위 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심은 피고인에 대하여 각각 따로 심리를 마친 후 판결을 선고하였고, 피고인은 제1, 2 원심판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1, 2 원심이 피고인에 대하여 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다(제3 원심이 피고인에 대하여 인정한 죄는 이미 판결이 확정된 원심 판시 첫머리의 범죄로 인하여 제1, 2 원심이 인정한 각 죄와는 별도로 형을 정하여야 한다). 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 제1, 2 원심판결과 관련한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. 나. 제1 원심판결과 관련한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심 판시 범죄사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점( 2010고합31 사건의 제1, 2항)과 관련한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 위조계약서는 공소외 10 등의 위임을 받은 공소외 17(이 사건 봉서리 토지는 공소외 10 등이 그 소속 종중으로부터 명의신탁을 받은 토지인데 공소외 17이 위 종중의 총무를 맡고 있었다)과 공소외 1 사이에서 적법하게 작성되었다’는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 위조계약서상 공소외 10과 공소외 11의 이름 옆에 날인된 인영은 공소외 10과 공소외 11의 도장에 의한 것이 아닌 점(이 사건 위조계약서상 공소외 10과 공소외 11의 이름 옆에 날인된 인영에는 공소외 10의 ‘영’이 ‘영’으로, 공소외 11의 ‘성’이 ‘성’으로 잘못되어 있다), 공소외 17은 원심 법정에서 이 사건 봉서리 토지의 매매대금을 평당 87만 원으로 하기로 하는 약정이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 위조계약서를 작성한 사실이 없다고 진술한 점 등을 고려해 보면, 이 사건 위조계약서는 공소외 17이나 그 작성명의인인 공소외 10 등에 의해 작성된 것이 아닌 것으로 보인다. ② 피고인은 당심에서 ‘ 공소외 1이 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지의 매도를 의뢰받았는데, 공소외 10 등이 인정계약(매도인이 원하는 매매대금 이상으로 매도하게 되면 그 차액 부분은 중개인의 몫으로 인정해 주는 것)을 허락해 주어 공소외 1이 그 차액을 취득하기 위하여 단독으로 평당 단가를 높게 책정한 이 사건 위조계약서를 작성한 것이다’는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 봉서리 토지의 소유명의자 중 1인인 공소외 11이나 종중의 총무를 맡고 있는 공소외 17은 원심 법정에서 ‘ 공소외 1에게 이 사건 봉서리 토지의 매도의뢰를 하였지만 인정계약을 허락한 사실이 없다’는 취지로 진술하고 있는 점, 공소외 1이 인정계약에 따른 차액을 취득할 목적으로 독자적인 판단하에 이 사건 위조계약서를 작성하였다면, 이 사건 위조계약서가 작성된 날 오후에 공소외 10 등과 사이에서 적법하게 매매계약이 체결되고 이에 따른 매매계약서[피고인 외 2인이 2007. 3. 1. 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원(총 36억 3,750만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약서]가 작성되었으므로, 이 사건 위조계약서가 폐기되었어야 할 것임에도 피고인이 이후에도 계속 이 사건 위조계약서를 가지고 있었던 점 등을 고려해 보면, 공소외 1이 피고인과 무관하게 독자적인 판단하에 이 사건 위조계약서를 작성하였다고 보이지는 않는다. ③ 피고인은 적법하게 작성된 매매계약서상의 잔금 지급기일(2007. 6. 1.)이 도래하지 아니한 상태에서 이 사건 봉서리 토지에 관한 가처분이 쉽지 아니할 것으로 예상되자 공소외 1과 상의하여 잔금 지급기일이 2007. 4. 30.로 된 매매계약서를 위조하였고, 그 결과 원심 판시 첫머리의 전과와 같이 2008. 4. 3. 의정부지방법원 고양지원 2007고단1969호로 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받았는데, 위 판결의 범죄사실은 “피고인은 2007. 5. 22.경 행사할 목적으로 권한 없이, 그 동생인 공소외 26으로 하여금 ‘피고인 외 3인이 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원(총 36억 3,750만 원)에 매수하고, 잔금 지급기일은 2007. 4. 30로 한다’는 내용의 매매계약서를 작성하도록 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외 10 등 명의의 매매계약서를 위조하였다”, “피고인은 2007. 5. 22.경 위 위조된 매매계약서를 첨부하여 의정부지방법원 고양지원에 이 사건 봉서리 토지에 관한 처분금지가처분신청을 함으로써 위조사문서를 행사하였다”는 것이다. 피고인이 위 형사재판 과정에서 위 범죄사실을 모두 자백하였던 점, 위 형사처벌의 대상이 되었던 위조매매계약서와 이 사건 위조계약서의 필체가 동일하고 공소외 10 등의 이름 옆에 날인된 인영도 동일한 것으로 보이는 점, 공소외 4와 공소외 18은 원심 법정에서 ‘위 각 위조계약서상의 필체가 공소외 1의 필체로 보인다’고 진술한 점 등을 고려해 보면, 피고인은 공소외 1을 통하여 위 형사처벌의 대상이 되었던 위조매매계약서와 이 사건 위조계약서를 작성한 것으로 보인다(다만, 위 판결에서 ‘피고인이 공소외 26으로 하여금 매매계약서를 위조하도록 하였다’고 인정한 것은 피고인이 그와 같이 자백한 결과로 보인다). ④ 피고인은 제2회 검찰 피의자신문에서 처음에는 ‘ 공소외 2 등에게 이 사건 위조계약서를 제시한 적이 없다’는 취지로 진술하였다가 나중에는 ‘ 공소외 2 등에게 이 사건 위조계약서를 복사해 준 기억은 없지만 이를 보여준 것은 맞다’는 취지로 진술을 번복한 반면 공소외 2 등은 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인이 이 사건 봉서리 토지를 매수할 것을 권유하면서 이 사건 위조계약서를 보여주었다’는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 공소외 2 등이 이 사건 위조계약서의 사본을 보관하고 있는 점 등을 고려해 보면, 피고인이 공소외 2 등에게 이 사건 봉서리 토지의 매수를 권유하면서 이 사건 위조계약서를 제시하였던 것으로 보인다. 위와 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 행사할 목적으로 권한없이 공소외 1로 하여금 이 사건 위조계약서를 작성하도록 함으로써 위조하였고, 이 사건 위조계약서를 공소외 2 등에게 제시함으로써 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 2, 3에 대한 사기의 점( 2010고합31 사건의 제3항)과 관련한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 공소외 2 등(이하 본항에서는 ‘피해자들’이라 한다)은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인이 이 사건 봉서리 토지를 평당 87만 원에 매수하였다고 하여 개발비용 등 명목으로 평당 87만 원에 3만 원을 더한 90만 원에 이 사건 봉서리 토지 중 일부를 매수하기로 하였다’는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 위조계약서를 위조하였고 피해자들에게 이 사건 봉서리 토지의 매수를 권유하면서 이 사건 위조계약서를 제시하였는바, 피고인이 피해자들에게 이 사건 봉서리 토지의 매수를 권유하면서 이 사건 위조계약서를 제시한 것 외에 이 사건 위조계약서를 사용하였다거나 이 사건 위조계약서가 필요했던 사용처를 찾아보기 어려운 점 등을 고려해 보면, 피고인이 이 사건 위조계약서를 위조하였던 것은 피해자들(또는 피해자들과 같이 이 사건 봉서리 토지를 매수하고자 하였던 사람들)에게 이 사건 봉서리 토지의 매수를 권유할 때 이 사건 위조계약서를 제시하면서 자신이 이 사건 봉서리 토지를 평당 87만 원에 매수한 것처럼 하여 그 매도가액을 높이기 위한 용도로 사용하기 위한 목적이었던 것으로 보인다. ③ 피고인이 그 주장과 같이 피해자들에게 ‘자신이 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원에 매수하였다’고 고지하였다면, 피고인이 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지를 매수한 바로 다음날 피고인으로부터 이 사건 봉서리 토지의 일부를 매수한 피해자들로서는 피고인에게 이 사건 봉서리 토지의 매매대금이 평당 90만 원으로 현저히 높게 책정된 데 대해 구체적인 근거를 요구했을 것인데, 피해자들이 위와 같은 구체적인 근거를 요구하지 않은 채 이 사건 봉서리 토지의 일부를 매수한 것은 피고인이 공소외 10 등으로부터 이 사건 봉서리 토지를 평당 87만 원에 매수하였다고 말했기 때문으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에게 이 사건 봉서리 토지의 매수를 권유하면서 ‘자신이 이 사건 봉서리 토지를 평당 87만 원에 매수하였다’고 거짓말하였고, 피해자들은 위와 같은 거짓말을 믿고 이 사건 봉서리 토지의 일부를 평당 90만 원에 매수하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 5에 대한 사기의 점( 2010고합37 사건)과 관련한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 공소외 5(이하 본항에서는 ‘피해자’라 한다)는 수사기관 및 원심 법정에서 “ 공소외 19 등으로부터 피고인이 ‘이 사건 능안리 토지 일대를 대상으로 아파트 개발사업을 하고 있는데, 위 아파트 개발사업 부지에 알박기로 땅을 매수하는 데 2억 원이 필요하니 2억 원을 빌려주면 땅을 매수하고 6개월 후 6억 5,000만 원을 주겠다’고 한다는 말을 듣고 피고인에게 2억 원을 빌려주었다‘고 일관되게 진술하고 있는데, 위와 같은 피해자의 진술에 특히 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없고, 공소외 20과 공소외 19의 진술도 피해자의 위와 같은 진술에 부합한다. ② 피고인은 피해자로부터 2억 원을 지급받고 피해자에게 ’피고인이 이 사건 능안리 토지를 피해자에게 7억 8,000만 원(계약금 2억 원, 잔금 5억 8,000만 원)에 매도한다‘는 내용의 부동산매매계약서를 작성해 주었는데, 위 부동산매매계약서에는 매매대금의 지급기일이 기재되어 있지 아니하고 특약사항으로 ’2008. 9. 3. □□산업개발 대표(피고인)가 이 사건 능안리 토지를 평당 200만 원에 매수하기로 한다. 이 사건 능안리 토지는 현재 피고인 명의로 안 되어 있음‘이라고 기재되어 있다. 위 부동산매매계약서에 대금의 지급기일이 기재되어 있지 않고 특약사항으로 피고인이 이 사건 능안리 토지를 다시 매수하기로 되어 있는 점 등을 고려해 보면, 위 부동산매매계약서는 피고인의 주장과 같이 통상의 매매계약서라기 보다는 피해자의 주장과 같이 피고인에게 2억 원이 지급되었다는 것을 증명하기 위하여 형식적으로 작성된 것으로 보인다. ③ 피해자 및 공소외 20, 19는 위 매매계약서가 작성될 당시 이 사건 능안리 토지의 등기부를 열람하는 등 위 토지의 권리관계 및 가치 등을 알아보기 위한 아무런 시도도 하지 아니하였고, 피고인도 마찬가지로 피해자에게 이 사건 능안리 토지의 등기부를 열람시켜 준 적이 없다는 것인바, 위와 같은 사정도 ’위 부동산매매계약서가 피고인에게 2억 원이 지급되었다는 것을 증명하기 위하여 형식적으로 작성된 것에 불과하다‘는 피해자의 주장을 뒷받침한다. ④ 이 사건 능안리 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 계획관리지역으로서 2025년 파주도시기본계획상 보전용지이고, 제2종 지구단위계획구역 단계별 배분 물량에 주거형이 없고 총 인구배분(52만) 물량이 소진되어 아파트 입지가 불가능한 지역이며, 파주시에서는 이 사건 능안리 토지상에 아파트를 건축하는 사업에 관하여 구체적인 검토를 한 적이 전혀 없는바, 이 사건 능안리 토지 일대의 토지에 알박기를 하여 큰 돈을 벌 수 있다는 것은 실현가능성이 희박하였던 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 지급받은 2억 원은 이 사건 능안리 토지의 매매대금이 아니라 차용금이고, 피고인은 이 사건 능안리 토지 일대에 알박기로 토지를 매수한 다음 큰 차익을 남겨 피해자에게 6개월 뒤에 원리금으로 6억 5,000만 원을 반환해 줄 의사의 능력이 없었음에도 불구하고 아파트 개발사업을 내세워 6개월 뒤에 6억 5,000만 원을 반환해 줄 수 있는 것처럼 거짓말하여 피해자로부터 2억 원을 교부받아 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 제2 원심판결과 관련한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심 판시 범죄사실 중 공소외 6에 대한 사기의 점(제1항)과 관련한 주장에 대한 판단 가) ‘변제능력이나 변제의사와 관련하여 기망하지 않았다’는 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 “ 피고인 1의 변제의사 내지 변제능력 관련”이라는 제목으로 상세하게 설시를 하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 6(이하 본항에서는 ‘피해자’라 한다)은 수사기관과 원심 및 당심 법정에서 “오랜 친구인 피고인 2가 피고인의 변제능력에 관하여 호언장담하면서 ‘만약 문제가 생기면 내 집이라도 담보로 제공할 테니 나를 믿고 피고인에게 돈을 빌려주라’고 말하였고, 피고인도 스스로 자신의 변제능력에 관하여 호언장담하면서 ‘파주시 검산동 토지에 관하여 내 앞으로 26억 원 상당의 가압류를 해 두었을 뿐만 아니라 파주시 동패리 토지에 관하여 2개월 내에 수용보상금이 틀림없이 나올 것이어서 2008. 6. 5.까지 원금과 이자를 모두 변제할 수 있으니 나를 믿고 돈을 빌려달라’고 말하기에 피고인들을 믿고서 별다른 담보를 확보하지 아니한 채 금전소비대차계약 공정증서만 작성하고 5억 원을 빌려주었다”는 취지로 진술하고 있는 점, ② 파주시 검산동 토지 관련 가압류채권의 경우, 그 청구금액이 26억여 원으로 되어 있기는 하지만, 피해자로부터 돈을 차용할 당시에는 피고인의 공소외 13에 대한 피보전채권의 존부 및 범위가 확정되지 않은 상태였고, 설령 그 피보전채권이 인정된다고 하더라도 파주시 검산동 토지에 관하여 이미 상당한 규모의 선순위 근저당권과 지상권이 설정된 상태여서 위 가압류를 통하여 실제로 어느 정도로 그 권리를 확보할 수 있는지 여부도 불투명한 상황이었던 점, ③ 파주시 동패리 토지에 관한 수용보상금지분의 경우, 피고인으로서는 공소외 14가 그 소유의 파주시 동패리 토지에 관하여 수용보상금을 지급받은 다음에서야 공소외 14에 대한 관계에서 그 중 일부를 지급받을 권리를 가지게 되는 것인데, 파주시 동패리 토지가 포함된 ‘파주시 운정3택지지구’는 2007. 6. 28.경 택지개발예정지구로 지정되었을 뿐 피해자로부터 돈을 차용할 당시인 2008. 4.경에는 수용보상금 지급 여부 자체가 전혀 확정되지 않은 상태였고, 2008. 12. 31.경 위 택지개발예정지구에 관한 개발계획승인이 이루어지고, 2009년 상반기 무렵 수용보상금이 지급될 예정이라는 이야기는 있었으나, LH공사의 자금 사정 등으로 현재까지도 그 사업 진행 여부 자체가 불투명한 상황인 점, ④ 피고인도 피해자로부터 돈을 차용할 당시 부동산 경기 침체로 유동자금이 부족하였음을 인정하고 있는바, 피고인으로서는 피해자로부터 돈을 차용한 때로부터 불과 2개월 후에 합계 6억 원을 조달할 마땅한 방법이 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려해 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 그로부터 불과 2개월 후인 2008. 6. 5.경까지 피해자에게 차용원리금 합계 6억 원을 변제할 의사나 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다. 나) ‘대물변제하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다’는 주장에 대한 판단 사기죄의 성립 여부는 재물을 취득할 당시를 기준으로 판단하여야 하는바, 설령 피고인이 피해자에게 유치권을 양도한 것을 이 사건 차용금에 대한 대물변제로 볼 수 있다 하더라도, 피고인이 유치권을 양도한 것은 2009. 1.경이라는 것이므로, 위와 같은 사정만으로는 사기죄의 성립에 영향이 없다(또한 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자와 피고인은 파주시 교하읍 야당리 (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략) 토지를 낙찰받아 △△△△△ 건설사업을 공동으로 하기로 하고, 피해자가 2009. 1. 15.경 피고인으로부터 당시 피고인이 위 토지에 관하여 공사대금채권 7억 5,000만 원을 피담보채권으로 하여 행사하고 있던 유치권을 양도받은 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 위 유치권을 양도한 것은 피해자와 피고인이 위 토지를 낙찰받아 공동으로 사업을 할 목적이었던 점 등을 고려해 보면, 위 유치권의 양도로 이 사건 차용금채무가 대물변제되었다고 단정하기도 어렵다). 다) 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2) 원심 판시 범죄사실 공소외 8, 9에 대한 각 사기의 점(제2항)과 관련한 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 “2. 피고인 1의 공소외 8, 9에 대한 각 사기죄 성립 여부”라는 제목으로 상세하게 설시를 하였는바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 ‘피고인과 공소외 8 등(이하 본항에서는 ’피해자들‘이라 한다) 사이에서 작성된 매매계약서 특약사항란의 기재 내용’, ‘피고인이 작성하여 피해자들에게 교부해 준 차용금증서의 기재 내용’, ‘당시 이 사건 선유리 토지가 도시화예정지구로 지정되거나 파주시 도시개발계획에 포함될 가능성 정도’ 등을 종합해 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 제3 원심판결과 관련한 항소이유에 대한 판단 1) 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 공소외 4는 수사기관 및 원심 법정에서 “피고인이 공소외 4에게 ‘평당 87만 원짜리 계약서(이 사건 위조계약서)에 관인 도장을 날인하러 갔을 때 공소외 1, 18, 종중 총무( 공소외 17)가 있었다’고 증언해 달라고 부탁하였다”, “피고인이 공소외 4에게 ‘ 공소외 2, 3은 피고인이 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원에 매수한 사실을 알고 있었다’고 증언해 달라고 부탁하였다”는 취지로 일관되게 진술하고 있는데, 공소외 4가 자신의 형사처벌을 감수하면서까지 허위의 사실을 진술할 만한 사정을 찾아 보기 어렵다. ② 이 사건 위조계약서는 피고인에 의해 위조된 것으로서 그 작성 과정에 공소외 17이 동석하지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인은 수사기관에서 공소외 2, 3에 대한 사기의 점에 대하여 조사를 받으면서 ‘이 사건 위조계약서 작성 당시 공소외 17이 공소외 10 등으로부터 위임을 받아 매도인란에 날인하였다’는 취지로 진술하였고, 제1 원심 법정에서는 ‘ 공소외 1이 이 사건 위조계약서를 작성함에 있어 종중 총무( 공소외 17)와 통화하여 허락을 받았다’는 취지로 진술하기도 하였는바, 공소외 4가 경험하지 않은 사실을 허위로 증언하였음에도 그 증언이 피고인의 위와 같은 진술에 부합하는 내용이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 4에게 ‘이 사건 위조계약서가 작성될 당시 공소외 17이 참석하였다’는 취지로 증언해 줄 것을 부탁한 것으로 보인다. ③ 공소외 4는 피고인이 수사기관에서 공소외 2, 3에 대한 사기의 점에 대하여 조사를 받을 당시 피고인을 위하여 ‘사실확인서’를 작성해 주기도 한 점 등에 비추어 보면, 공소외 4는 피고인으로부터 증언을 부탁받기 전부터 공소외 2, 3에 대한 사기의 점에 관한 쟁점( 공소외 2, 3이 피고인으로부터 이 사건 봉서리 토지를 매수할 당시 피고인이 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원에 매수한 것을 알고 있었는지 등)이 무엇인지 파악하고 있는 상태였던 것으로 보이고, 따라서 어떤 내용으로 증언하는 것이 피고인에게 유리한 것인지도 알고 있었던 것으로 보인다. ④ 더구나 공소외 4는 제1 원심 법정에서 증언하기에 앞서 피고인 또는 그 변호인으로부터 신문사항이 적힌 프린트물을 전달받았다는 것인바, 위 프린트물을 통하여서도 어떤 내용으로 증언하는 것이 피고인에게 유리한 것인지 알 수 있었다고 보인다. 이 부분 공소사실은 공소외 4가 ‘이 사건 위조계약서가 공소외 17의 참석하에 작성된 것을 보았고, 공소외 2와 공소외 3은 피고인이 이 사건 봉서리 토지를 평당 62만 5,000원에 매수하였음을 안 상태에서 피고인으로부터 이 사건 봉서리 토지를 평당 90만 원에 매수하였다’는 취지로 증언한 것이 위증에 해당함을 전제로 하고 있는바, 앞서 본 바와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 4에게 위와 같은 취지로 증언해 줄 것을 부탁하였고, 공소외 4는 피고인이 어떤 내용으로 증언해 줄 것을 부탁하는지 인식하고 그러한 부탁의 취지에 따라 증언하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2) 양형부당 주장에 대한 판단 이 부분 범행은 국가의 적정한 사법기능 실현을 저해한 것으로서 그 죄질과 범정이 매우 무거운 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 이 사건 범행은 다른 사람이 아니라 피고인 자신의 형사처벌을 피하기 위한 목적이었던 점, 공소외 4의 위증이 제1 원심 판결의 결론에 영향을 미치지는 못한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양향조건들을 고려해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당한 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 피고인 2의 주장에 대한 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 모두 하였고, 이에 대하여 원심은 “피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단”이라는 제목으로 상세하게 설시를 하였는바, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 범행은 피고인 1이 피고인을 통하여 돈을 빌렸다가 이를 변제하지 아니함으로 인하여 피고인이 5억 원 상당의 손해 내지 책임을 부담하게 되자 이를 면할 목적으로 피고인 1과 공모하여 오랜 친구인 공소외 6(이하 본항에서는 ‘피해자’라 한다)을 기망하여 피해자로부터 5억 원을 편취한 것으로서 그 죄질과 범정이 매우 무거운 점, 피고인이 피해자를 이 부분 범행의 대상으로 물색하여 끌어들이는 등 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이는 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행으로 피고인이 5억 원 상당의 손해 내지 책임을 면하게 된 것은 사실이지만, 피해자로부터 교부받은 위 5억 원이 모두 피고인 1에 대한 대여금의 원래 출처자인 공소외 16에게 전달됨으로써 피고인이 새롭게 취득 내지 보유하게 된 금원은 거의 없는 것으로 보이는 점, 당심에서 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당한 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 직권파기사유가 있고, 제3 원심판결에 대한 피고인 1의 항소와 제2 원심판결에 대한 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 각 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 ○ 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점) ○ 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항( 공소외 2, 6에 대한 각 사기의 점, 다만 공소외 6에 대한 사기의 점에 대해서는 형법 제30조를 추가함) ○ 각 형법 제347조 제1항( 공소외 3, 5, 8, 9에 대한 각 사기의 점) ○ 형법 제152조 제1항, 제31조 제1항(위증교사의 점) 나. 피고인 2 ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 공소외 10 명의의 매매계약서 위조 및 행사로 인한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 각 사기죄, 위증교사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리( 피고인 1에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 위증교사죄를 제외한 나머지 범죄와 판결이 확정된 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 상호간) 1. 경합범가중( 피고인 1에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 위증교사죄를 제외한 나머지 범죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 공소외 2에 대한 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경( 피고인 2에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 바와 같은 피고인 2에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예( 피고인 2에 대하여) 형법 제62조 제1항(앞서 본 바와 같은 피고인 2에게 유리한 정상 거듭 참작) 【양형의 이유(피고인 1에 대한 위증교사죄를 제외한 나머지 죄에 대하여)】 이 사건 범행은 공소외 2 등 6명의 피해자들을 상대로 돈을 편취하였고 그 과정에서 다른 사람 명의의 매매계약서를 위조하여 이를 행사하기도 한 것으로서 편취범행의 횟수나 편취금액의 합계(20억여 원) 등을 고려해 보면, 피고인을 엄중히 처벌함이 마땅하다. 한편, 피해자 공소외 5, 6과 원만히 합의 하여 위 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피해자 공소외 2에 대한 피해액은 원심 및 당심을 거쳐 1억 7,700만 원(2009. 5. 19.경 수표로 지급한 4,000만 원 + 의정부지방법원 고양지원 2011가합450 공탁금출금청구권확인 사건에서 조정이 성립된 1억 3,700만 원) 정도가 회복되었고, 피해자 공소외 3에 대한 피해액은 당심에서 5,500만 원( 의정부지방법원 고양지원 2011가합450 공탁금출금청구권확인 사건에서 조정이 성립된 5,500만 원) 정도가 회복된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들에다 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 최재형(재판장) 신동훈 홍승구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노3505 (2035048)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제364조 제369조