서울고등법원 2010. 8. 20. 선고 2010노1139 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·사문서위조·위조사문서행사·뇌물공여·배임수재·배임증재][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검 사】 김범기 【변 호 인】 법무법인 안양 담당변호사 이승채 외 11인 【원심판결】 수원지방법원 2009. 6. 12. 선고 2008고합646, 2009고합113(병합) 판결 【환송전 당심판결】 서울고등법원 2009. 12. 11. 선고 2009노1648 판결 【환송판결】 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도370 판결 【주 문】 1. 원심판결 중, 피고인 1(대법원 판결의 원심공동피고인 1)에 대한 유죄부분과 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 관한 부분, 피고인 2(대법원 판결의 원심공동피고인 2)에 대한 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점 및 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점과 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 관한 부분, 피고인 3에 대한 부분, 피고인 4에 대한 부분 가운데 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 관한 부분 및 피고인 5에 대한 부분을 각 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 5년, 피고인 2를 징역 2년, 피고인 3, 4를 각 징역 8월, 피고인 5를 징역 6월에 각 처한다. 3. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 2에 대하여는 3년간, 피고인 3, 4에 대하여는 각 2년간, 피고인 5에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3으로부터 7,161만 원, 피고인 4로부터 2,000만 원, 피고인 5로부터 1,000만 원을 각 추징한다. 5. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 대한 3,000만 원 편취로 인한 사기의 점과 공소외 6에 대한 2억 2,000만 원 편취로 인한 사기의 점은 각 무죄 【이 유】 1. 당심의 심판대상 가. 피고인 1에 대하여 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){이하 ‘특경법위반(사기)’라고만 한다}의 점, 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점 및 뇌물공여의 점을 모두 유죄로 판단하고, 나머지 배임증재의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 피고인이 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점에 대하여, 검사가 무죄부분에 대하여 각각 항소를 하자, 환송전 당심은 뇌물공여의 점을 유죄로 판단하는 한편(다만, 검사가 환송전 당심에서 뇌물공여의 점 가운데 공소외 7에 대한 뇌물공여의 점에 대하여 교환적으로 공소장을 변경함으로써, 피고인이 5,000만 원을 뇌물로 공여한 사실 대신 5,000만 원에 대한 이자 상당의 재산상 이익을 뇌물로 공여한 사실이 유죄로 판단되었다), 무죄부분인 배임증재의 점에 관한 부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점을 유죄로(다만, 피고인 4에 대한 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 중 분양가 3억 2,400만 원 상당의 재산상 이익 공여부분은 이유에서 무죄로 판단하였다), 나머지 배임증재의 점에 관한 부분을 무죄로 각각 판단하였다. 피고인이 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점에 대하여, 검사가 무죄부분(이유무죄부분 제외)에 대하여 각각 상고를 하자, 상고심은 환송판결을 통하여 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점에 대한 피고인의 상고이유 주장을 배척하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하는 한편, 유죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 관한 부분을 직권으로 파기하면서, 그와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기하였다. 이에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점을 제외한 나머지 배임증재의 점이 무죄로 확정이 되었고, 유죄부분 중 뇌물공여의 점은 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 함께 파기되어 환송 후 당심에 이심이 되기는 하였지만, 이 부분에 대하여는 상고심에서 이미 피고인의 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척을 하였고, 상고심에서 이와 같이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하였기 때문에, 피고인은 이 부분에 대하여 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조). 결국 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 뇌물공여의 점 및 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점이지만, 사실상 판단대상은 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점이 된다. 나. 피고인 2에 대하여 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점 및 뇌물공여의 점을 모두 유죄로 판단하고, 나머지 배임증재의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 피고인이 유죄부분에 대하여, 검사가 무죄부분에 대하여 각각 항소를 하자, 환송전 당심은 뇌물공여의 점을 유죄로 판단하는 한편(다만, 검사가 환송전 당심에서 뇌물공여의 점에 대하여 교환적으로 공소장을 변경함으로써, 피고인이 5,000만 원의 뇌물을 공여한 사실 대신 5,000만 원에 대한 이자 상당의 재산상 이익을 뇌물로 공여한 사실이 유죄로 판단되었다), 무죄부분인 배임증재의 점에 관한 부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점을 유죄로 판단하고(다만, 피고인 4에 대한 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 중 분양가 3억 2,400만 원 상당의 재산상 이익 공여부분은 이유에서 무죄로 판단하였다), 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점 및 나머지 배임증재의 점에 관한 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 검사가 무죄부분(이유무죄부분 제외)에 대하여 상고를 하자, 상고심은 환송판결을 통하여 유죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 관한 부분을 직권으로 파기하고, 검사의 상고를 받아들여 무죄부분 가운데 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 관한 부분을 파기하면서, 그와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 유죄부분 중 뇌물공여의 점에 관한 부분도 함께 파기하는 한편, 나머지 무죄부분인 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점 및 나머지 배임증재의 점에 대한 검사의 상고를 모두 기각하였다. 이에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기)의 점과 사기의 점이 모두 무죄로 확정되고 배임증재의 점 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점과 피고인 5에 대한 배임증재의 점을 제외한 나머지 부분이 모두 무죄로 확정이 되었으므로, 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점과 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 및 피고인 5에 대한 배임증재의 점이 된다. 다. 피고인 3에 대하여 원심은 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 관한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였고, 검사가 항소를 하자, 환송전 당심은 검사의 항소를 받아들여 피고인의 배임수재의 점을 유죄로 판단하였다. 피고인이 상고를 하자, 상고심은 피고인의 상고를 받아들여 피고인에 대한 부분을 파기하였으므로, 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점이 된다. 라. 피고인 4에 대하여 원심은 피고인의 배임수재의 점에 관한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였고, 검사가 항소를 하자, 환송전 당심은 검사의 항소를 받아들여 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점을 유죄로 판단하고(다만, 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점 중 분양가 3억 2,400만 원 상당의 재산상 이익 수수부분은 이유에서 무죄로 판단하였다), 나머지 배임수재의 점에 관한 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 피고인이 유죄부분에 대하여, 검사가 무죄부분(이유무죄부분 제외)에 대하여 각각 상고를 하자, 상고심은 환송판결을 통하여 피고인의 상고를 받아들여 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 관한 부분을 파기하면서, 무죄부분인 나머지 배임수재의 점에 대한 검사의 상고를 모두 기각하였다. 이에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점을 제외한 나머지 부분이 모두 무죄로 확정이 되었으므로, 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 공소사실 중 피고인의 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점이 된다. 마. 피고인 5에 대하여 원심은 피고인의 1,000만 원 수수로 인한 배임수재의 점에 관한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였고, 검사가 항소를 하자, 환송전 당심은 검사의 항소를 기각하면서 피고인의 배임수재의 점을 무죄로 판단하였다. 검사가 다시 상고를 하자, 상고심은 검사의 상고를 받아들여 피고인에 대한 부분을 파기하였으므로, 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 피고인의 1,000만 원 수수로 인한 배임수재의 점이 된다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 직권파기 (1) 피고인 1에 대하여 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 뇌물공여의 점 및 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점인데, 검사가 환송전 당심에서 공소외 7에 대한 뇌물공여의 점에 대하여 5,000만 원 공여사실에서 5,000만 원에 대한 이자 상당의 재산상 이익을 공여한 사실로 공소사실을 교환적으로 변경하고, 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 및 특경법위반(사기)의 점과 사기의 점의 일부에 대해서도 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송전 당심이 이를 허가하였으며, 환송 후 당심에서도 검사가 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 대하여 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송 후 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그러므로, 환송 후 당심의 심판대상인 원심판결 중 유죄부분인 특경법위반(사기)의 점, 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점과 뇌물공여의 점 및 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 이 부분을 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기하기로 한다. 다만, 앞서 본 직권파기 사유가 있음에도 불구하고, 공소사실이 교환적으로 변경되지 아니한 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점에 관한 피고인의 사실오인 항소이유 주장은 여전히 환송 후 당심의 판단대상이 된다. (2) 피고인 2에 대하여 피고인에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점과 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 및 피고인 5에 대한 배임증재의 점인데, 검사가 환송전 당심에서 뇌물공여의 점에 대하여 5,000만 원 공여사실에서 5,000만 원에 대한 이자 상당의 재산상 이익을 공여한 사실로 공소사실을 교환적으로 변경하고 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 대해서도 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송전 당심이 이를 허가하였으며, 환송 후 당심에서도 검사가 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 대하여 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송 후 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그러므로, 환송 후 당심의 심판대상인 원심판결 중 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점 및 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점과 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 이 부분을 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기하기로 한다. 다만, 앞서 본 직권파기 사유가 있음에도 불구하고, 공소사실이 교환적으로 변경되지 아니한 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 관한 검사의 사실오인 항소이유 주장은 여전히 환송 후 당심의 판단대상이 된다. (3) 피고인 3, 4에 대하여 피고인들에 대한 환송 후 당심의 심판대상은 피고인들의 각 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점인데, 검사가 환송전 당심에서 피고인들의 각 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 대하여 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송전 당심이 이를 허가하였고, 환송 후 당심에서도 검사가 피고인들의 각 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 대하여 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송 후 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 환송 후 당심의 심판대상인 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 부분 가운데 분양권 취득으로 인한 배임증재의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 따라서 이 부분들을 각각 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기하기로 한다. 나. 항소이유의 요지 (1) 피고인 1의 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 주장 피고인은 피고인 2가 공소외 8에게 뇌물을 공여하는데 있어 피고인 2의 지시를 받아 심부름만을 하였을 뿐, 공소외 8에 대한 뇌물공여행위에 가담하지는 아니하였으므로, 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. (2) 검사의 피고인 2의 피고인 5에 대한 배임증재의 점 및 피고인 5의 배임수재의 점에 관한 사실오인 주장 피고인 2는 ‘ ○○○’ 주상복합건물의 신축공사를 시행하던 공소외 3 주식회사의 운영자, 피고인 5는 위 주상복합건물의 신축공사를 도급받은 공소외 2 주식회사의 자산관리팀 과장으로서, 공소외 2 주식회사가 위 주상복합건물의 신축공사를 시행하던 공소외 3 주식회사에 대한 204억 원 상당의 구상금과 공사대금 채권을 변제받기 위하여, 미분양 아파트와 상가의 소유권을 이전받는 대신 그 아파트와 상가의 감정가 상당 금액의 채무를 면제하여 주기로 한 상황에서, 피고인 2가 피고인 5에 대하여 공소외 3 주식회사에 유리한 감정평가결과가 나올 수 있도록 힘써 달라는 부탁을 하고 피고인 5의 처 공소외 9의 예금계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 피고인 5가 위와 같은 부탁을 받고 1,000만 원을 송금받은 사실이 인정됨에도 불구하고, 피고인 2와 피고인 5의 배임증재와 배임수재의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 다. 판단 (1) 피고인 1의 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 주장 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 안양시 (이하 생략) 공소외 1 주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장 겸 이 사건 조합과 사이에 사업용역계약을 체결한 공소외 10 주식회사의 자금관리담당 재경부장으로서의 피고인의 지위와 역할에 비추어 보면, 피고인이 단지 피고인 2의 심부름으로 담당공무원인 공소외 8에게 180만 원 상당의 상품권을 교부하였다기보다는 피고인 자신의 책임으로 담당공무원인 공소외 8에게 위와 같이 상품권을 교부하였다고 볼 수 있으므로, 피고인이 공소외 8에게 180만 원 상당의 상품권을 뇌물로 공여한 공소사실 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 검사의 피고인 2의 피고인 5에 대한 배임증재의 점 및 피고인 5의 배임수재의 점에 관한 사실오인 주장 (가) 관련 법리 배임수증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5239 판결 참조). 한편, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 때에 성립하므로, 나아가 실제로 임무에 위배된 행위를 하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다. (나) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인 2는 2007. 4. 20.경부터 안양시 (이하 생략)에서 ‘ ○○○’ 주상복합건물 신축공사를 시행하던 공소외 3 주식회사를 운영하였고, 피고인 5는 공소외 3 주식회사로부터 위 주상복합건물의 신축공사를 도급받은 공소외 2 주식회사 자산관리팀 과장으로서 2007년 2월경부터 위 주상복합건물의 사업진행 담당자로 근무하였다. 2) ‘ ○○○’ 주상복합건물은 2007년 3월경 완공되었으나 아파트 32세대 및 상가 16실(분양가 합계 215억 원)이 미분양으로 남게 되었고, 그로 인하여 공소외 3 주식회사는 공소외 2 주식회사에 대하여 공사대금 19억 원과 대출보증에 따른 구상금채무 185억 원 등 204억 원의 채무를 부담하게 되었다. 3) 공소외 2 주식회사는 위와 같은 채권을 확보하기 위하여 망 공소외 11이 대표이사로 있던 2007년 4월경부터 공소외 3 주식회사에 대하여 위 미분양 아파트 등을 감정평가기관의 감정평가를 거쳐 대물변제 하여 줄 것을 계속 제안하였으나, 공소외 3 주식회사는 당시 부동산 시장이 침체되어 있는데다가 거래하던 감정평가기관에 위 미분양 아파트 등에 대한 간이감정(탁상감정)을 의뢰한 결과 감정평가액이 170억 원 내지 180억 원 정도밖에 나오지 않을 것으로 예상되는 등 감정평가를 할 경우 감정평가액이 분양가에 훨씬 못 미치는 금액으로 나와 막대한 손해를 입게 될 것이 예상되자, 위 제안을 거절하면서 당초 분양가에서 10% 정도 할인한 205억 원 정도로 정산할 것을 요구하였다. 4) 피고인 5는 2008년 7월경 피고인 2에게 감정평가를 하더라도 은행대출용이 아니라 채권정산용이기 때문에 감정평가사에게 이야기를 잘 하면 분양가에 근접한 금액으로 감정평가를 받을 수 있을 것이라고 설득하여 그 동의를 받았고, 그 후 상부의 결재를 거쳐 2008년 8월 말경 공소외 2 주식회사가 거래하던 ●●감정평가법인과 □□감정평가법인에게 위 미분양 아파트 등에 대한 감정평가를 의뢰하였는데, 피고인 5는 그 무렵 피고인 2에게 전화하여 “감정평가사에게 이야기를 잘 했으니 금액이 잘 나올 것이다. 걱정하지 마라.”는 취지로 이야기를 하였다. 5) 피고인 2는 그 무렵 공소외 3 주식회사 과장인 공소외 12로 하여금 위 □□감정평가법인 등에 찾아가서 감정평가가 잘 나올 수 있도록 부탁하게 하는 한편, 피고인 5에게 1,000만 원을 송금할 것을 지시하였고, 이에 공소외 12는 피고인 5에게 전화하여 “ 피고인 2가 1,000만 원을 송금하라고 하니 계좌번호를 가르쳐 달라.”고 요청하여 피고인 5의 처 공소외 9 명의의 계좌를 알아낸 다음 2008. 8. 28. 공소외 3 주식회사 경리담당인 공소외 4로 하여금 위 계좌로 1,000만 원을 송금하게 하였다. 6) 한편, 당시 공소외 3 주식회사를 비롯하여 피고인 2가 운영하던 공소외 10 주식회사 등은 직원들의 급여를 제대로 지급하지 못할 정도로 자금사정이 어려웠다. 7) 그 후, 공소외 2 주식회사로부터 감정평가를 의뢰받은 위 각 감정평가기관은 2008. 9. 2.경 위 미분양 아파트 등의 감정평가액을 약 200억 원으로 평가한 감정평가서를 공소외 2 주식회사에게 제출하였다. (다) 판단 앞에서 본 법리와 위와 같은 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 2는 피고인 5의 설득에 따라 위 미분양 아파트 등의 감정평가를 통하여 채무관계를 정산하기로 약정하였지만, 그 감정평가액이 낮게 나올 경우 추가적인 채무변제의 필요성으로 인하여 막대한 손해를 입어야 하는 처지이어서 감정평가액이 높게 나올 수 있도록 다방면으로 노력하고 있었던 점, ② 피고인 5는 위 주상복합건물의 사업진행을 담당하는 공소외 2 주식회사의 담당자로서 공소외 3 주식회사와의 채무관계 정산 및 그 과정에서 행하여지는 감정평가에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 피고인 2가 피고인 5에게 1,000만 원을 송금할 무렵은 피고인 5가 위 미분양 아파트 등에 대한 감정평가를 의뢰할 무렵이었던 점, ④ 피고인 5는 위 1,000만 원을 자신의 예금계좌가 아니라 자신의 처 명의의 예금계좌로 송금받은 점, ⑤ 피고인 2는 공소외 3 주식회사 등의 자금사정이 극도로 좋지 않은 상황에서도 1,000만 원이라는 적지 않은 금원을 송금한 점, ⑥ 위 피고인들은 위 주상복합건물 신축공사와 관련하여 업무상 알게 된 사이로서 아무런 청탁이나 대가관계 없이 1,000만 원이라는 금원을 수수할 정도의 친분관계가 있는 것으로 보이지 않는 점을 종합하여 보면, 피고인 2가 1,000만 원을 피고인 5에게 송금할 때에는 묵시적으로나마 미분양 아파트 등에 대한 감정평가액이 높게 나오도록 영향력을 행사하여 공소외 3 주식회사에 유리하게 채무변제가 될 수 있도록 도와달라는 청탁이 있었던 것으로 볼 수 있고, 위와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이며, 그 후에 실제로 피고인 5가 위 청탁에 따른 행위를 하였는지 여부는 부정한 청탁의 존부나 배임수증재죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인 2와 피고인 5 사이에 부정한 청탁이 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 가. 원심판결 파기 그렇다면, 원심판결 중, 피고인 1에 대한 유죄부분과 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점에 관한 부분, 피고인 2에 대한 유죄부분 가운데 뇌물공여의 점 및 무죄부분 가운데 피고인 3, 4에 대한 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점과 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 관한 부분, 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 부분 가운데 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점에 관한 부분을 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기하고, 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하여야 하므로, 피고인 1, 2의 양형부당 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 위와 같은 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 나. 원심판결 파기 후 피고인 1에 대한 특경법위반(사기)과 사기의 점에 관한 공소사실의 심판범위 검사는 환송전 당심에서 특경법위반(사기)의 점과 사기의 점의 일부에 대하여 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하면서, 피고인이 공소외 5로부터 이중분양사기로 3,000만 원을 편취하였다는 공소사실{변경전 공소장의 공소사실 중 별지 범죄일람표 1( 피고인 1) 제19항}과 피고인이 공소외 6으로부터 이중분양사기로 2억 2,000만 원을 편취하였다는 공소사실{변경전 공소장의 공소사실 중 별지 범죄일람표 1( 피고인 1) 제42항}을 다른 사기죄의 공소사실들과 중복된다는 이유로 철회하였다. 그러나 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능하고, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없어 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 하는바( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결 참조), 공소장 기재상 검사가 철회하고자 하는 공소사실이 중복되어 기재되었다고 주장하는 공소사실과 동일성이 없어 실체적 경합관계에 있는 것으로 보이는 이상, 그 공소사실을 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 하는데, 형사소송법 제255조 제1항에 의하면 공소의 취소가 제1심판결 선고 전까지만 가능하여 항소심인 환송전 당심에서는 공소사실의 취소가 불가능하기 때문에, 환송전 당심에서의 특경법위반(사기)의 점과 사기의 점의 일부에 대한 공소장변경에도 불구하고, 피고인이 공소외 5로부터 이중분양사기로 3,000만 원을 편취하였다는 공소사실과 피고인이 공소외 6으로부터 이중분양사기로 2억 2,000만 원을 편취하였다는 공소사실이 소추대상에서 제외된다고 할 수가 없다. 【범죄사실】 1. 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점 피고인 1은 2000년경 건설업 등을 목적으로 설립된 공소외 10 주식회사의 평사원으로 입사하여 2004년경부터 위 회사의 자금관리와 운영을 담당하는 재경부장으로 근무하면서 2003년 11월경부터 2008년 9월경까지 안양시 (이하 생략) 공소외 1 주택조합의 조합장으로 재직하던 자이고, 망 공소외 11은 공소외 10 주식회사를 창립한 후 위 회사를 실질적으로 운영하던 자이다. 피고인 1은 2003. 6. 3.경 망 공소외 11과 공모하여, 안양시 (이하 생략)에 있는 공소외 1 주택조합 사무실에서, 조합에서 시행하여 신축·분양 중이던 안양시 (이하 생략) 405 ■■ 아파트 중에서 정상분양이 완료된 후 조합이 임의대로 분양할 수 있는 아파트를 분양받을 권리(세칭 ‘딱지’)를 팔아 공소외 10 주식회사의 운영자금 등으로 사용하기 위하여, 사실은 피해자로부터 지급받게 될 금원을 분양대금이 아니라 위와 같이 공소외 10 주식회사 및 그 계열사의 사업자금 및 운영경비로 사용할 생각이었고, 또한 위 ■■아파트 486세대 중에서 282명의 조합원들에게 분양될 세대들을 제외한 나머지 204세대에 대하여는 향후 일반분양 공고를 내어 분양할 계획이었기 때문에, 만약 조합 탈퇴자나 분양 포기자가 생기지 않는 한 피해자에게 분양하여 줄 수 있는 잔여세대를 구할 수 없는 상황이었으며, 더욱이 공소외 10 주식회사는 회사운영자금 및 사업자금이 부족한 상황이었기 때문에 위와 같은 사유로 최종 분양을 받지 못하게 될 피해자에게 그가 이미 납입한 분양대금을 환급하여 줄 자금여력조차 없는 상황이었음에도 불구하고, 부동산중개업자 공소외 13을 통하여 피해자 공소외 14에게 “임의분양신청금을 납입하면 공소외 1 주택조합에서 시행 중인 ■■ 아파트 조합원분 32평형을 일반조합원 분양가에 분양받을 수 있게 해 주겠다.”라고 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 중개업자 공소외 13을 통하여 2003. 6. 3.경 분양신청금 명목으로 3,900만 원을 지급받고, 2005. 3. 8.경 조합 명의의 ▲▲은행 예금계좌로 1억 7,500만 원을 송금받는 등 합계 2억 1,400만 원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 4. 20.경까지는 망 공소외 11과 공모하여, 2007. 4. 20.경부터 2008년 9월경까지는 단독으로, 위와 같이 이미 정상적인 분양계약자가 있는 세대에 대하여 이중분양을 하는 방법으로 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 143명의 피해자들로부터 합계 342억 2,631만 원(= 303억 395만 원 ＋ 39억 2,236만 원)을 교부 또는 송금받아 이를 편취하고, 나. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 피고인 1은 2007년 2월경부터 2007년 5월경까지 사이 일자불상경 안양시 (이하 생략)에 있는 공소외 10 주식회사의 사무실 겸 공소외 1 주택조합의 사무실에서, 공소외 15가 그가 분양을 받기로 한 ■■아파트 107동 701호에 관한 공급계약서의 작성을 요구하자, 사실은 위 107동 701호에 대해 이미 공소외 16과 정상적인 분양계약이 체결되어 있는 상태임에도, 공소외 15에게 허위의 공급계약서를 발급해 주기 위하여 행사할 목적으로 정당한 권한 없이, 공소외 15와의 분양계약을 중개한 ■■부동산 중개업자 공소외 17에게 위 사무실에 비치되어 있던 ■■아파트 ‘공급계약서’ 용지를 건네주어 ‘매수인(을)란’에 공소외 15의 주민등록번호, 주소, 연락처 등 인적사항을 기재하여 오게 한 다음, 검정색 볼펜으로 위 ‘공급계약서’의 재산의 표시란에 ‘107동 701호’, 전용면적란에 ‘126.47㎡’, 주거공용면적란에 ‘24.684㎡’, 공급면적란에 ‘151.154㎡’, 총공급금액란에 ‘689,000,000원’이라고 각각 기재하고, 위 계약서 말미에 부동문자로 인쇄되어 있는 ‘시공자 겸 채권양수인(병)’란의 ‘ 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 18’의 이름 옆에 2007년 2월경에 망 공소외 11 대표이사로부터 교부받아 소지하고 있던 공소외 2 주식회사 대표이사의 직인을 임의로 날인하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 주식회사 대표이사 명의의 ‘ ■■ 아파트 공급계약서’ 1부를 위조하고, 그 무렵 위와 같이 위조한 공급계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 중개업자 공소외 17을 통하여 공소외 15에게 교부하여 줌으로써 이를 행사한 것을 비롯하여, 2006년 12월경부터 2008년 6월경까지 사이에 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 공소외 2 주식회사 대표이사 명의의 ‘ ■■ 아파트 공급계약서’를 각각 위조하고, 그 무렵 위와 같이 위조한 각 공급계약서를 각 수분양자들에게 교부하여 줌으로써 이를 각각 행사하였다. 2. 피고인 1, 2의 뇌물공여의 점 가. 피고인 1, 2는 공모하여, 피고인 2는 2007년 9월 초순경 안양시 (이하 생략) 공소외 1 주택조합아파트 시행사업에 관하여 인·허가, 관리·감독 등 업무를 담당하던 △△시청 건축과 소속 지방시설 6급 공무원인 공소외 7로부터 ‘급히 5,000만 원을 빌려 달라’는 부탁을 받고 5,000만 원을 마련한 후 피고인 1에게 지시하여 이를 공소외 7에게 빌려주도록 하고, 피고인 1은 피고인 2의 지시에 따라 ▲▲은행 포일동지점 발행의 수표번호 생략, 액면금 5,000만 원, 발행일자 2007. 9. 7.로 된 자기앞수표 1장을 준비한 다음, 2007. 9. 10. △△시 XX구에 있는 △△시청 5층 건축과 주택관리팀 사무실 앞 복도에서 공소외 7에게 위 자기앞수표를 교부하여 같은 액수만큼의 금원을 대여한 후 2008. 9. 22. 변제받을 때까지 이자를 지급받지 아니함으로써 공소외 7로 하여금 위 5,000만 원에 대한 이자 2,589,041원 상당의 재산상 이익을 얻게 하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 피고인 1은, (1) 2006. 10. 4.경 추석 무렵 위 △△시청 건축과 주택관리팀 사무실에서, 1999년 5월경부터 △△시 건축과 소속 지방시설 공무원(현재 7급)으로 근무하면서 2003년경부터 위 비산동 공소외 1 주택조합아파트 시행사업에 관한 각종 인·허가 관련업무, 시행업체 등에 대한 관리·감독업무 등을 담당하여 온 공소외 8에게, 위 조합아파트 신축공사 현장에 대한 각종 인·허가 업무 등을 최대한 이른 시일 내에 까다롭지 않게 처리해 주고 각종 민원이 제기되더라도 최대한 공소외 10 주식회사에게 유리하게 처리될 수 있도록 도와달라는 취지로, 10만 원권 롯데상품권 3장씩이 들어있는 봉투 3개 합계 90만 원 상당의 상품권을 제공함으로써, 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (2) 2007. 2. 16.경 설날 무렵 위 주택관리팀 사무실에서 위와 같은 명목으로 공소외 8에게 10만 원권 롯데상품권 3장씩이 들어있는 봉투 3개 합계 90만 원 상당의 상품권을 제공함으로써, 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 3. 피고인 3, 4의 각 분양권 취득으로 인한 배임수재의 점 피고인 3, 4는 안양시 (이하 생략) 공소외 1 주택조합아파트의 시공을 맡은 공소외 2 주식회사의 직원으로, 위 조합아파트 사업을 관리하는 담당자들인 바, 도급인인 공소외 1 주택조합과 수급인인 공소외 2 주식회사 사이에 2005. 12. 13. 체결된 공사도급계약서 제8조에 의하면 분양수입금의 관리 및 공소외 1 주택조합의 분양자 수납관리 업무지원을 공소외 2 주식회사의 업무범위로 규정하고 있어 공소외 2 주식회사로서는 분양수입금이 입금되는 통장을 관리함으로써 공사대금 채권을 확보하게 되고, 공소외 2 주식회사 앞으로 입금되는 돈이지만 이중분양으로 잘못 입금된 돈이라면 나중에 부당이득금으로 반환하여야 할 의무가 있게 되므로, 공소외 2 주식회사 앞으로 입금되는 돈 중 이중분양으로 인하여 잘못 입금된 돈이 있는지를 포함하여 공소외 1 주택조합의 이중분양 여부를 확인할 필요가 있었다. 그러므로 피고인 3, 4는 공소외 2 주식회사의 직원으로서 공소외 1 주택조합이 시행하는 공소외 1 주택조합아파트의 분양과 관련하여 들어오는 분양수입금 업무를 관장하므로, 조합이 이중분양을 하고 있다는 민원이 제기된 경우에는 조합이 이중분양을 하고 있는지 여부에 관한 확인을 통하여 공소외 2 주식회사의 공사대금 채권을 확보하고 대외적 신인도에 저해되는 이중분양행위가 행하여지지 않도록 회사에 보고하는 등의 적절한 조치를 취할 임무가 있음에도 불구하고, 2007년 10월경 서울 종로구 수송동 (이하 생략)에 있는 공소외 2 주식회사 본사 7층 회의실에서, 그 무렵 공소외 2 주식회사 홈페이지에 게재된 공소외 1 주택조합아파트의 이중분양에 관한 민원에 대하여 피고인 1로부터 해명을 듣는 자리에서, 피고인 3은 자신이 공소외 10 주식회사의 사업비정산, 용역비지출 등 업무를 담당·처리하는 실무자여서 공소외 10 주식회사가 자신의 요구를 들어줄 수밖에 없는 입장인 점과 위와 같이 공소외 10 주식회사의 잘못으로 인하여 민원이 발생한 점 등을 구실로 피고인 1에게 “106동 302호 아파트 해지분이 있는 것으로 아는데 그 아파트에 내가 입주하고 싶다.”라고 요구하고, 피고인 4는 위와 같이 피고인 3이 아파트 1채를 요구한 다음 회의실을 나가자, 피고인 1에게 “ 공소외 10 주식회사 직원 공소외 19 명의로 공소외 10 주식회사에서 보유하고 있는 아파트인 101동 1204호를 나에게 달라.”고 요구하여, 피고인 3은 2007년 10월 일자불상경 위 공소외 2 주식회사 본사 7층 회의실에서 피고인 1로부터 공소외 10 주식회사의 이중분양 등에 관하여 까다롭게 문제 삼지 말아 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 공소외 1 주택조합아파트 106동 302호 45평형 1채 분양가 7억 1,610만 원 상당에 대한 공급계약서를 작성·교부받으면서 위 아파트의 원분양자 공소외 20의 원래 계약일자인 2006. 10. 10.로 날짜를 소급하여 공급계약서를 작성하고 계약금 7,161만 원을 면제받았고, 피고인 4는 그로부터 며칠 뒤 위 7층 회의실에서 피고인 1로부터 위와 같은 명목으로 공소외 1 주택조합아파트 101동 1204호 32평형 1채를 조합원 분양가인 3억 2,400만 원에 분양받기로 하는 내용의 공급계약서를 작성·교부받아 위 아파트에 대한 수분양자의 지위를 취득함으로써, 피고인 3은 7,161만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피고인 4는 위 32평형 아파트 1채를 조합원분양가로 공급받는 수분양자 지위를 얻게 되어, 각각 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 4. 피고인 1, 2의 각 분양권 양도로 인한 배임증재의 점 피고인 1, 2는 공모하여, 피고인 1은 2007년 10월경 위 공소외 2 주식회사 본사 7층 회의실에서, 피고인 3, 4와 이중분양 관련 인터넷 민원제기 문제를 논의하던 중 피고인 3, 4로부터 각 아파트 1채씩을 달라는 요구를 받게 되자 피고인 2에게 전화를 걸어 위 사실을 알리고, 피고인 2는 피고인 1에게 “ 공소외 10 주식회사에 필요한 사람들이니 우선 요구하는 대로 들어줘라.”고 지시를 하고, 이에 따라 피고인 1이 위 제3항 기재와 같이 피고인 3, 4에게 각각 아파트 분양계약서를 작성·교부하여 준 다음, 피고인 3에 대하여는 계약금 7,161만 원을 면제하여 주고, 피고인 4에 대하여는 위 아파트 1채를 조합원 분양가로 공급받는 수분양자 지위를 취득하게 함으로써 피고인 3, 4의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 재산상 이익을 공여하였다. 5. 피고인 5의 배임수재의 점 피고인 5는 ‘ ○○○’ 주상복합아파트의 신축공사를 도급받은 공소외 2 주식회사의 자산관리팀 과장으로서, 2007년 2월경부터 위 주상복합아파트의 사업진행 담당자로 근무하여 온 자인 바, 위 사업지의 사업진행상황을 전반적으로 감독하고 적절한 지시를 함으로써 공소외 3 주식회사와의 공사대금 정산과정 등에서 공소외 2 주식회사에게 부당한 손해가 발생하지 않도록 사무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 공소외 10 주식회사의 계열사인 공소외 3 주식회사는 2004. 5. 31.경 안양시 (이하 생략) 일대에 아파트 260세대, 상가 20실로 되어 있는 ‘ ○○○’ 주상복합아파트 신축사업을 추진하기 위하여, 시공사인 공소외 2 주식회사와 사이에 총 공사대금 513억 2,400만 원에 공사계약을 체결하였고, 공소외 2 주식회사는 2007년 3월경 시공을 완료하였으나, 전반적인 부동산경기침체로 인하여 2007년 8월과 9월경 아파트 32세대와 상가 16실이 미분양되어, 공소외 3 주식회사가 분양대금 합계 215억 원 상당의 손해를 보고 있었다. 한편, 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사 측으로부터 약 19억 원 상당의 공사대금을 지급받지 못하고 있었고, 공소외 3 주식회사가 ▲▲은행 수원지점으로부터 대출을 받을 때 공소외 2 주식회사가 보증을 선 금액이 약 185억 원 상당에 달하여, 공소외 3 주식회사 측을 상대로 계속하여 지급독촉을 하고 있던 중, 2007년 4월경 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사가 채무변제방안을 논의한 결과, 공소외 2 주식회사에서 ‘ ○○○’ 주상복합아파트의 미분양 아파트와 상가들을 감정평가금액에 따라 인수하여 가는 대신 그 감정평가금액에 해당하는 만큼 공소외 3 주식회사의 채무를 면제하여 주기로 약속하였으나, 그 당시 전반적인 부동산시황이 좋지 않았고 ‘ ○○○’ 주상복합아파트 주변 상가의 상권이 죽어 있는 등 당초의 분양가격보다 낮은 금액으로 감정평가액이 나올 것으로 예상되는 상황이었기 때문에 공소외 3 주식회사 측에서는 계속하여 감정평가를 받기를 꺼리고 있었고, ‘ ○○○’ 주상복합아파트 사업지의 실무담당자인 피고인 5로서는 속히 공소외 3 주식회사를 설득하여 감정평가를 받도록 함으로써 그 감정결과를 토대로 미지급된 공사대금 등에 대한 정산을 하여야 하는 상황이었다. 그러던 중 피고인 5는 2008년 7월경 피고인 2에게 “ 공소외 2 주식회사와 거래하고 있는 감정평가사에게 은행이나 세무서에 제출하는 것이 아니라 공소외 10 주식회사과 공소외 2 주식회사 간에 정산용으로 사용할 감정평가서이니 감정가가 잘 나오도록 해달라고 부탁을 하면 200억 원 정도 되는 금액으로 감정평가가 나올 수 있을 것이다.”라고 말을 하여 2008. 8. 28. 피고인 2의 지시를 받은 공소외 3 주식회사 측의 공소외 4 차장으로부터 공소외 3 주식회사 측에 최대한 유리하도록 높은 금액의 감정평가액이 나올 수 있도록 도와달라는 명목으로, 자신의 처 공소외 9 명의의 ◇◇은행 예금계좌(계좌번호 : 생략)로 1,000만 원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 6. 피고인 2의 피고인 5에 대한 배임증재의 점 피고인 2는 2008. 8. 28.경 위 제5항 기재와 같은 명목으로 공소외 4 차장으로 하여금 피고인 5의 처 공소외 9 명의의 ◇◇은행 예금계좌로 1,000만 원을 송금하도록 함으로써, 피고인 5의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1항 기재 특경법위반(사기), 사기, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점] 1. 피고인 1의 원심법정에서의 일부 진술 1. 원심증인 공소외 21, 22, 4의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 23, 21에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. 공소외 24, 25, 26에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 공소외 27에 대한 경찰 진술조서{아파트공급계약서, 확인서, 무통장입금 포함}의 진술기재 1. 범죄일람표 1, 2 기재 피해자들에 대한 각 진술서(각 첨부된 분양계약서사본, 확인서, 입금증 등 포함)의 진술기재 1. 피고인 1 명의 조합통장거래내역, 각 수사보고(분양계약서사본 첨부보고) [판시 제2항 기재 뇌물공여의 점] 1. 피고인 1, 2의 원심법정에서의 일부 진술 1. 공소외 8의 원심법정에서의 진술 1. 피고인 1에 대한 제1, 3회 검찰 피의자신문조서( 2009고합113호 사건) 중 일부 진술기재 1. 피고인 2에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서( 2009고합113호 사건) 중 일부 진술기재 1. 공소외 8에 대한 제4, 5회 검찰 피의자신문조서(제4회 조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 포함)의 진술기재 1. 공소외 7에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 28, 29에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 각 수표사본(증거기록 6권 557면, 560면), 각 통장사본(증거기록 6권 373면, 494면, 498면) [판시 제3, 4항 기재 배임수재 및 배임증재의 점] 1. 피고인 3, 4의 환송후 당심 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 1, 2의 환송전 당심 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 3, 4, 1, 2의 원심 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 3, 4, 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(증거기록 8권 1507면, 1564면, 1931면, 2028면, 2053면) 1. 공소외 30에 대한 경찰 진술조서의 진술기재(증거기록 7권 1068면) 1. 공급계약서(증거기록 6권 154면), 공사도급계약서(증거기록 6권 215면) 1. 압수조서(증거기록 6권, 107면) [판시 제5, 6항 기재 배임수재 및 배임증재의 점] 1. 피고인 5의 환송후 당심 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 5, 2의 원심 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 5, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(증거기록 8권 1635면, 2053면) 1. 공소외 12에 대한 검찰 진술조서의 진술기재(증거기록 8권 2086면) 1. 감정평가서(증거기록 8권 2102면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(5억 원 이상 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(5억 원 미만 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조( 공소외 7에 대한 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항( 공소외 8에 대한 각 뇌물공여의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조( 피고인 3, 4에 대한 각 배임증재의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조( 피고인 3, 4에 대한 각 배임증재의 점, 각 징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항( 피고인 5에 대한 배임증재의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3, 4, 5 각 형법 357조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범 가중( 피고인 1, 2) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 피고인 1에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 31에 대한 특경법위반(사기)죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 공소외 7에 대한 뇌물공여죄에 정한 형에 각각 경합범 가중} 1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1, 2) 각 형법 제57조 제1항( 헌법재판소 2009. 6. 26. 선고 2007헌바25 결정에 따라 이 판결 선고 전 미결구금일수 전부가 산입되므로 그 취지를 주문에 따로 기재하지 아니한다) 1. 집행유예( 피고인 2, 3, 4, 5) 각 형법 제62조 제1항 1. 추징( 피고인 3, 4, 5) 각 형법 제357조 제3항 후문{다만, 피고인 4는 배임수재 범행으로 인하여 공소외 1 주택조합아파트 32평형 1채를 조합원분양가로 공급받는 수분양자 지위를 얻게 되어, 일응 이 판결 선고시의 위 조합아파트의 시가와 조합원분양가의 차액에 상당한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 있는데, 이 판결 선고시의 위 조합아파트의 시가를 알 수 없기 때문에, 위 조합아파트의 시가와 조합원분양가의 차액을 정확하게 산정할 수는 없으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 4가 피고인 1에게 자신이 취득한 분양권의 양도를 부탁하여 그 후 피고인 1로부터 2,000만 원을 지급받은 이상, 위 조합아파트의 시가와 조합원분양가의 차액이 2,000만 원을 상회하는 것은 분명하므로( 피고인 4의 분양권 취득 당시 위 조합아파트의 일반분양가는 4억 3,000만 원, 조합원분양가는 3억 2,400만 원이었다), 2,000만 원을 추징하는 것으로 한다. 한편, 형법 제357조 제3항에 의하면 피고인 4가 얻은 재산상 이익은 이를 몰수할 수 없고 추징만을 할 수 있는바, 피고인 4가 뒤늦게 조합에 반환하여 압수되어 있는 2,000만 원은 재산상 이익을 반환한 것에 불과하므로, 이를 몰수의 대상으로 할 수 없다}. 【피고인 1, 2, 3, 4의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 1의 주장에 대한 판단 피고인은 공소외 32로부터 편취한 금원이 1억 7,500만 원이 아니라 1억 4,000만 원에 불과하다는 취지의 주장을 하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거{ 공소외 32의 진술서(증거기록 3권 1119면)}에 의하면, 공소외 32가 2005. 6. 23.까지 이 사건 조합에게 공소외 1 주택조합아파트의 분양대금으로 합계 1억 7,500만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자 공소외 32에 대하여 공소외 1 주택조합아파트에 관한 이중분양사기를 하여 그로부터 1억 7,500만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 2. 피고인 2, 3, 4의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 3, 4가 이 사건 조합이 공소외 1 주택조합아파트를 이중분양하였는지 여부를 확인하지 아니하여 공소외 2 주식회사로 하여금 그에 따른 적절한 조치를 취할 수 없도록 한 것이 공소외 2 주식회사의 직원으로서 임무에 위배한 행위에 해당하지 아니하고, 위 피고인들이 피고인 1, 2로부터 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 공소외 1 주택조합아파트에 관한 분양권을 취득한 것은 아니며, 위 조합아파트에 관한 분양권을 취득하였다 하더라도 재산상 이익을 취득한 것에는 해당하지 아니하고, 피고인 2는 피고인 1의 피고인 3, 4에 대한 위 조합아파트에 관한 분양권 양도에 가담하지도 아니하였으므로, 피고인 3, 4에 대하여 분양권 취득으로 인한 배임수재죄가 성립하지 아니하고, 피고인 2에 대하여도 분양권 양도로 인한 배임증재죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 (1) 피고인 3, 4의 이중분양 여부 확인에 관한 임무위배 여부 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결 참조). 이 사건에서, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 도급인인 이 사건 조합과 수급인인 공소외 2 주식회사 사이에 2005. 12. 13. 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사도급계약서 제1조(총칙)는 이 사건 조합과 공소외 2 주식회사가 사업토지상에서 공소외 1 주택조합아파트 신축사업을 완수하기 위하여 상호 협력하여 계약을 이행한다고 규정하고 있고, 제8조(업무범위)에 의하면, 분양자 수납관리, 분양계약자 관리 및 분양수입금의 세무회계처리 등이 이 사건 조합의 업무범위로, 분양수입금 관리(통장관리 포함) 및 조합의 분양자 수납관리 업무지원 등이 공소외 2 주식회사의 업무범위로 각각 규정되어 있으며, 제11조(공사목적물의 분양)에 의하면, 공사목적물의 원활한 분양을 위하여 분양가, 분양방법, 층별 차등가격 결정 등 분양과 관련한 모든 업무를 이 사건 조합과 공소외 2 주식회사가 협의하여 정하도록 규정되어 있고, 공사도급계약서에 첨부된 업무범위와 비용부담 주체에 관한 표에는 분양계약 체결과 계약자 및 분양대금 입금 관리를 이 사건 조합이 담당하도록 하면서 미분양 물건의 처리는 조합과 공소외 2 주식회사가 상호 협의하도록 규정되어 있는 점이나, ② 이 사건 조합이 이미 분양을 완료하여 수분양자가 정해진 아파트를 다시 이중으로 분양한다면, 분양수입금 관리업무를 담당하는 공소외 2 주식회사의 입장에서 볼 때, 법률상으로는 기존의 수분양자로부터 분양대금을 입금받아 이를 조합에 대한 공사대금 등의 채권에 충당하는 업무 수행에 영향이 없다고 하더라도, 이중분양으로 피해를 입은 수분양자들과의 관계에서 발생하는 법적 분쟁 등으로 인하여 아파트 신축·분양사업의 원활한 진행에 사실상 지장이 초래되고, 그로 인하여 당초의 아파트 신축·분양사업 계획에 큰 차질이 생길 수도 있는 점에 비추어 보면, 공소외 2 주식회사의 담당직원인 피고인 3, 4에게는 이 사건 조합이 시행하는 공소외 1 주택조합아파트 신축·분양사업이 이중분양 등의 문제없이 원활하게 진행되고 있는지 여부를 확인하고 그에 대하여 필요한 조치를 그때그때 강구할 임무가 있다고 보는 것이 배임수재죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 관한 앞서 본 법리에 부합한다고 할 것이다. (2) 피고인 3, 4가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 분양권을 취득하였는지 여부 (가) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인 1은 공소외 2 주식회사 주택사업1팀에 근무하던 피고인 4로부터 공소외 2 주식회사 홈페이지에 이중계약서가 발행되었다는 내용의 글이 올라왔다는 전화를 받고 2007년 10월경 공소외 2 주식회사 본사를 방문하여 피고인 4를 만났게 되었는데, 피고인 4는 그 당시 피고인 1에게 위 민원 글이 삭제될 수 있도록 조치를 취하라는 말을 하였고, 그 자리에는 피고인 3도 참석하였다. 2) 그 당시 피고인 3은 피고인 1에 대하여 이 사건 조합이 분양한 공소외 1 주택조합아파트 중 일반분양가 7억 1,600만 원인 45평형 아파트에 대한 공급계약서의 작성을 요구하였고, 피고인 3이 회의실을 나가자, 피고인 4도 피고인 1에게 32평형 아파트에 대한 공급계약서의 작성을 요구하였다. 3) 피고인 1은 회의실을 나와 피고인 2에게 전화로 피고인 3의 분양권 요구에 관한 보고를 하였고, 피고인 2는 피고인 1에게 “일단 회사에서 필요한 사람이니까 요구하는 사항들을 들어줘라.”는 취지의 지시를 하였으며, 그 다음날 피고인 1은 피고인 2에게 피고인 4의 분양권 요구에 대하여도 구두로 보고하였다. 4) 피고인 3은 2007년 10월경 일반분양분인 공소외 1 주택조합아파트 106동 302호에 대하여 분양일자를 2006. 10. 10.로 소급하여 작성한 자신의 처 공소외 33 명의의 분양계약서를 교부받았는데, 그 아파트는 공소외 20이 2006. 10. 10. 제1회 계약금 7,161만 원을 납부한 후 국외이주를 이유로 분양계약을 해제하고 계약금을 반환받아간 아파트였고, 피고인 3은 분양계약서를 교부받으면서, 제1회 계약금 7,161만 원을 면제받고, 중도금 및 잔금은 입주시에 납부하기로 약정하였다. 5) 한편, 피고인 4는 그로부터 며칠 뒤 공소외 1 주택조합아파트 중 조합원 분양분인 101동 1204호에 대하여 조합원 분양가 3억 2,400만 원으로 하고, 분양대금은 입주시에 모두 지급하는 내용으로 작성된 분양계약서를 교부받았다. 6) 피고인 1은 피고인 4에게 위 아파트 분양권을 양도하면 1억 원 상당의 차익이 생길 것으로 말하면서 분양권을 되팔아 1억 원 상당을 받아 주겠다고 말하기도 하였고, 피고인 4도 1년 후에 일반분양분과의 차액을 줄 것을 요구하기도 하였는데, 그 후, 피고인 4는 일정한 실거주 요건이 충족되는 경우에만 양도소득세가 면제되는 내용의 세제개편안으로 인하여 위 아파트에 입주하는 것이 별로 이익이 되지 않는 것으로 보아 피고인 1에게 분양권 양도를 부탁하였고, 이에 피고인 1은 2008년 9월 중순경 피고인 4에게 위 분양권을 양도한 대가의 일부로 2,000만 원을 교부하였다. (나) 판단 위에서 본 바와 같이 배임수증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하고, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 때에 성립하므로, 나아가 실제로 임무에 위배된 행위를 하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 이러한 배임수증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 전제로 하여, 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 피고인 1이 원심 법정에서 “이중분양에 관한 홈페이지 문제 때문에 시끄러웠고 용역비도 필요했기 때문에 피고인 3, 4의 요구에 응하지 않을 수 없었다”고 진술하였는바, 피고인 3과 피고인 4가 분양권을 요구할 당시는 이미 수습이 불가능할 정도로 공소외 1 주택조합아파트의 이중분양 문제가 심각하게 되었던 때로서 피고인 1로서는 공소외 2 주식회사의 직원인 피고인 3, 4가 이 사건 조합의 이중분양을 문제 삼는 때에는 자신의 비리가 드러날 뿐만 아니라 이 사건 조합이 시행하는 공소외 1 주택조합아파트 신축·분양사업의 진행이 어려움을 겪게 되므로 피고인 3, 4의 요구를 거절할 수 없었던 것으로 보이는 점, ② 이에 따라 피고인 3, 4가 조합의 이중분양을 이야기하지 아니하였다면, 피고인 1이나 피고인 2로서는 이 사건 조합이나 공소외 10 주식회사의 손해를 감수하면서까지 피고인 3, 4의 요구에 응할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 3은 당장 7,160만 원 상당의 계약금의 지급을 면제받았고, 그 당시 이미 분양권에 상당한 금액의 프리미엄이 형성되어 있었으므로 장차 전매차익이 예상되는 아파트를 분양받게 되는 지위를 취득하였으며, 피고인 4 또한 조합원분양가로 위 아파트를 분양받은 지위를 취득하여 적어도 일반분양가와 조합원분양가의 차액 상당 이득을 취득하였기 때문에, 피고인 3, 4가 취득한 이득이 상당한 액수에 이르는 점을 종합하여 보면, 피고인 3, 4가 피고인 1로부터 위와 같이 분양권을 취득한 데에는, 묵시적으로라도 피고인 3, 4가 임무에 위배하여 이 사건 조합의 이중분양에 관한 민원을 공소외 2 주식회사에 보고하지 아니하는 등 이를 묵인하여 주거나 이중분양에 대한 조치를 강구함에 있어 이 사건 조합의 입장을 배려하여 달라는 취지의 부정한 청탁이 개재되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고인 3, 4가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 공소외 1 주택조합아파트의 분양권을 취득하였다고 볼 수 있다. (3) 피고인 3, 4가 분양권을 취득함으로써 재산상 이익을 취득하였는지 여부 ‘재산상의 이익’이라 함은 본인의 전체적 재산가치의 증가를 가져오는 것을 말하는바( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인 3은 분양계약서를 작성받으면서, 7,160만 원 상당의 계약금의 지급을 면제받았고, 그 당시 이미 분양권에 상당한 금액의 프리미엄이 형성되어 있었으므로 장차 전매차익이 예상되는 아파트를 분양받게 되는 지위를 취득하였고, 피고인 4 또한 조합원분양가로 위 아파트를 분양받은 지위를 취득하여 적어도 일반분양가와 조합원분양가의 차액 상당 이득을 취득하였다고 볼 수 있는 점, 피고인 1은 피고인 4에게 위 아파트 분양권을 양도하면 1억 원 상당의 차익이 생길 것으로 말하면서 분양권을 되팔아 1억 원 상당을 받아 주겠다고 말하기도 하였고, 피고인 4가 피고인 1에게 분양권 양도를 부탁한 후 피고인 1로부터 분양권 양도대가의 일부로 2,000만 원을 교부받기도 한 점에 비추어 보면, 피고인 3, 4가 분양권을 취득함으로써 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있다. (4) 피고인 2가 피고인 1의 분양권 양도에 가담하였는지 여부 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 참조). 위에서 본 바와 같이 피고인 3이 피고인 1에게 분양권을 요구하자, 피고인 1이 회의실을 나와 피고인 2에게 전화로 피고인 3의 분양권 요구에 대하여 보고를 하였고, 피고인 2가 “일단 회사에서 필요한 사람이니까 요구하는 사항들을 들어줘라.”는 취지로 피고인 1에게 지시하였으며, 그 다음날 피고인 1이 피고인 2에게 피고인 4의 분양권 요구에 대하여도 구두로 보고한 점, 피고인 1은 이 사건 조합의 조합장이지만 조합을 설립한 공소외 10 주식회사의 재경부장의 직책에 있었고 아파트의 분양에 있어서는 공소외 10 주식회사의 대표이사인 피고인 2의 지휘·감독을 받게 되어 있었던 점에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1의 분양권 양도를 통한 배임증재 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 피고인 1에게 피고인 3, 4에 대한 분양권 양도를 적극 지시하는 등의 방법으로 기능적 행위지배를 통하여 배임증재 범행의 실행에 나아갔다고 할 것이다. (5) 소결 따라서 피고인 3, 4의 공소외 1 주택조합아파트의 분양권 취득에 대하여는 각각 배임수재죄가 성립하고, 피고인 1, 2가 공동하여 피고인 3, 4에게 공소외 1 주택조합아파트의 분양권을 양도한 행위에 대하여는 각각 배임증재죄가 성립하므로, 피고인 2, 3, 4의 위와 같은 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 【양형이유】 1. 피고인 1 우선 환송전 당심판결에 대하여 피고인과 검사가 상고를 한 후 검사의 상고를 기각하면서 직권으로 환송전 당심판결을 파기환송한 이 사건에 있어서는, 불이익변경금지의 원칙을 규정한 형사소송법 제368조 규정의 취지상, 환송후 당심은 피고인에 대하여 환송전 당심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다( 대법원 1969. 3. 31. 선고 68도1870 판결, 1978. 12. 13. 선고 78도2309 판결, 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결 참조). 피고인에게는 공소외 10 주식회사의 직원으로서 실질적 운영자였던 망 공소외 11의 지시에 따라 이 사건 조합의 조합장이 된 후 그의 지시를 받고 이중분양에 의한 사기와 사문서위조 및 위조사문서행사 등의 범행에 이르게 된 점, 피고인이 편취한 금원의 대부분을 공소외 10 주식회사와 관계회사의 운영자금과 채무변제 등에 사용한 것으로 보이는 점, 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등의 참작할 만한 정상이 있다. 그러나, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 이중분양에 의한 사기와 사문서위조 및 위조사문서행사 등의 범행에 적극 가담하여 범행에 있어서 중요한 역할을 담당하였던 점, 이중분양의 의한 사기범행으로 인한 피해자가 143명에 이르고, 그 피해액도 342억 원을 초과하고 있는 점, 피해자들 대부분이 자신들이 거주할 주택을 마련하고자 하였던 사람들로서 피고인의 위와 같은 사기범행 등으로 인한 재산적, 정신적 피해가 막대할 것으로 보이는 점, 피고인이 지역주택조합의 조합장으로서의 임무에 위배하여 조합원들의 이익에 반하여 이중분양 사기 등의 이 사건 범행을 저지른 점 등 엄히 처벌할 만한 정상도 있다. 그러므로 위와 같은 모든 정상들과 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 함께 참작하여, 환송전 당심판결 선고형과 같은 형을 선고하기로 하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 우선 피고인에게는 공무원에게 5,000만 원에 이르는 돈을 무이자로 대여함으로써 공무원의 직무수행의 불가매수성과 직무집행의 공정성을 훼손한 점, 조합의 이중분양 관련 민원을 무마하기 위하여 시공사인 공소외 2 주식회사의 직원들에게 조합이 신축·분양하는 아파트의 분양권을 임의로 부여함으로써 공소외 2 주식회사와의 거래의 청렴성을 훼손하였을 뿐만 아니라 조합원들에게도 손해를 가한 점, 공소외 2 주식회사의 직원인 피고인 5에게도 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 1,000만 원에 이르는 금품을 교부함으로써, 배임증재 범행을 반복하여 저지른 점 등 가볍게 볼 수 없는 정상이 있다. 그러나 피고인은 공무원의 요구로 금원을 대여하였고, 조합과 사이에 사업용역계약을 체결한 회사의 대표이사로서 시공사 직원들의 적극적인 요구로 인하여 위와 같이 분양권을 양도하는 배임증재 범행에 이르게 된 점, 피고인에게 동종의 형사처벌전력이 없는 점 등 참작할 만한 정상도 있다. 그러므로 이러한 모든 정상들과 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 함께 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 3, 4 우선 환송전 당심판결에 대하여 피고인들과 검사가 상고를 한 후 검사의 상고를 기각하면서 피고인들의 상고를 받아들여 환송전 당심판결을 파기환송한 이 사건에 있어서는, 위에서 본 바와 같이 불이익변경금지의 원칙을 규정한 형사소송법 제368조 규정의 취지상, 환송후 당심은 피고인들에 대하여 환송전 당심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다. 피고인들에게는 피고인들이 적극적으로 임무에 관한 부정한 청탁과 관련하여 재산상 이익을 요구하였고, 분양권 취득에 의한 배임수재 범행으로 인하여 취득한 재산상 이익액이 피고인 3에 대해서는 7,161만 원, 피고인 4에 대해서는 최소한 2,000만 원에 이르는 점 등 가볍게 볼 수 없는 정상이 있다. 그러나 결과적으로 피고인들이 취득한 재산상 이익액이 없게 된 점, 피고인들이 그 동안 공소외 2 주식회사의 직원으로서 성실히 근무하여 왔고, 별다른 형사처벌을 받은 전력도 없는 점 등 참작할 만한 정상도 있다. 그러므로 이러한 모든 정상들과 피고인들의 연령, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 함께 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 5 피고인에게는 이 사건 배임수재 범행으로 인하여 수수한 금액이 1,000만 원에 이르기는 하나, 피고인이 그 동안 공소외 2 주식회사의 직원으로서 성실히 근무하여 왔고, 피고인의 배임수재 범행으로 인하여 회사에 손해가 발생한 것으로 보이지는 아니한 점 등 참작할 만한 정상도 있는 바, 이러한 모든 정상들과 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 함께 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1의 공소외 5에 대한 3,000만 원 편취로 인한 사기의 점 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 2004. 9. 13. 피해자 공소외 5에 대하여 공소외 1 주택조합아파트에 관한 이중분양사기를 하여 그로부터 3,000만 원을 편취하였다는 것인 바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 2004. 9. 13. 공소외 5 명의로 이 사건 조합의 예금계좌에 3,000만 원이 입금된 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 5의 처 공소외 34가 이 사건 조합으로부터 공소외 1 주택조합아파트를 분양받고 조합에게 공소외 5 명의로 3,000만 원을 분양신청금 명목으로 송금한 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 5에 대하여 이중분양사기를 하여 그로부터 3,000만 원을 편취한 사실이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1의 공소외 6에 대한 2억 2,000만 원 편취로 인한 사기의 점 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 공소외 6에 대하여 공소외 1 주택조합아파트에 관한 이중분양사기를 하여 그로부터 2005. 5. 31.과 2005. 7. 15. 두 차례에 걸쳐 합계 2억 2,000만 원을 편취하였다는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 2005. 7. 15. 공소외 6 명의로 이 사건 조합의 예금계좌에 1억 2,000만 원이 입금된 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 6의 처 공소외 35가 이 사건 조합으로부터 공소외 1 주택조합아파트를 분양받고 조합에게 위와 같이 공소외 6 명의로 1억 2,000만 원을 송금한 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 6에 대하여 이중분양사기를 하여 그로부터 2억 2,000만 원을 편취한 사실이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1의 공소외 36에 대한 4억 7,000만 원 편취로 인한 사기의 점 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 2004. 8. 13. 피해자 공소외 36에 대하여 공소외 1 주택조합아파트에 관한 이중분양사기를 하여 그로부터 4억 7,000만 원을 편취하였다는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 공소외 36이 2004. 8. 13. 이 사건 조합의 예금계좌에 4,700만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 36이 위 4,700만 원을 초과하여 4억 7,000만 원에 이르는 금원을 이 사건 조합에게 교부한 사실을 인정할 증거가 없기 때문에, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 1 제95항 기재와 같은 피고인의 공소외 36에 대한 4,700만 원 편취로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4. 피고인 1의 공소외 35에 대한 3억 2,000만 원 편취로 인한 사기의 점 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 공소외 35에 대하여 공소외 1 주택조합아파트에 관한 이중분양사기를 하여 그로부터 2004. 6. 16.과 2005. 5. 31. 및 2005. 7. 15. 세 차례에 걸쳐 합계 3억 2,000만 원을 편취하였다는 것이다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 공소외 35가 이 사건 조합의 예금계좌에 2005. 5. 31. 자신 명의로 1억 원, 2005. 7. 15. 처인 공소외 6 명의로 1억 2,000만 원을 각각 송금한 사실을 인정할 수 있고, 공소외 35는 환송전 당심에서 증인으로 출석하여 자신의 실제 피해액이 3억 2,000만 원이라고 진술하기도 하였으나, 공소외 35가 이 사건 조합에게 분양대금을 지급한 시기와 방법 등에 관하여 구체적으로 진술하지 아니하였고 공소외 35가 2004. 6. 16. 이 사건 조합에게 1억 원을 송금하였다는 점을 인정할 증거가 없는 점에 비추어 보면, 공소외 35가 이 사건 조합에게 지급한 금원이 2억 2000만 원을 초과하여 3억 2,000만 원에 이르는 점이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 2 제9항 기재와 같은 피고인의 공소외 35에 대한 2억 2000만 원 편취로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 조해현(재판장) 이상주 변성환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노1139 (2029045)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제255조 제325조 제364조 제368조