+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

서울고등법원 2010. 9. 29. 선고 2010노1065 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·제3자뇌물교부·제3자뇌물취득·변호사법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김명희 【변 호 인】 변호사 금병태외 6인 【원심판결】 서울동부지방법원 2010. 4. 9. 선고 2009고합348, 373(병합) 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1(대법원 판결의 공소외 1)에 대하여 가. 항소이유의 요지 (1) 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 피고인 3이 ○○○재건축조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고만 한다)의 조합장인 것으로 알고 있었을 뿐 공무원으로 의제된다는 것을 알지 못하였으므로 피고인에게는 제3자뇌물교부죄에 관한 고의가 없거나 법률의 착오가 있었다. 그런데도 피고인의 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 주장 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 사실상 입은 피해 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 지나치게 무거워 부당하다. 나. 항소이유에 대한 판단 (1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 이 사건 재건축조합의 전임 조합장이었던 공소외 5에 대하여 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 유죄로 확정된 후, 새로운 조합장 선출을 위한 선거를 하게 되자, 그 동안 재건축사업에 관심을 갖고 있었던 피고인이 2007년 8월경 공소외 5를 수사하였던 피고인 2에게 전화하여 조합장 선거와 관련하여 문의를 하였던 점에 비추어 보면, 재건축조합의 조합장인 피고인 3이 공무원으로 의제되기 때문에 그에게 직무에 관련하여 금품을 제공하는 행위가 공무원에게 뇌물을 공여하는 행위와 마찬가지로 형사처벌의 대상이 된다는 것을 알고 있었다고 할 수 있으므로 피고인에게 제3자뇌물교부죄에 관한 고의가 없었다고 볼 수 없다. 설사 피고인이 이 사건 재건축조합의 조합장인 피고인 3에게 금품을 제공하는 것이 형사처벌을 받는 행위에 해당한다는 것을 몰랐다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐 형법 제16조의 규정에 의한 법률의 착오로서 피고인의 형사책임을 물을 수 없는 사유에 해당한다고는 볼 수 없다( 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1126 판결 참조). 따라서 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 양형부당 주장에 대하여 피고인에게는 수사기관에 대하여 자수를 하면서 이 사건 재건축조합 관련 비리를 고발함으로써 그에 대한 수사 및 형사처벌을 가능하게 하였던 점, 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 참작할 만한 정상이 있는 것은 분명하다. 그러나 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 피고인이 재건축조합의 조합장에게 그의 직무와 관련하여 5,000만 원에 이르는 금원을 공여할 목적으로 이를 교부함으로써, 다수의 이해관계인에 대하여 중대한 영향을 미치는 재건축사업의 공정하고 투명한 진행과 그에 대한 일반의 신뢰를 크게 해하고 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 직무수행의 공정성과 청렴성도 크게 훼손한 점, 피고인은 이 사건 재건축상가의 일반분양분을 일괄 매입하여 분양하는 사업을 통하여 막대한 이익을 얻을 목적으로 적극적으로 조합장에 대하여 금품을 제공하기에 이른 점 등 이 사건 범행의 경위와 수법 및 그 결과, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 피고인의 위와 같은 유리한 정상을 감안하더라도 원심의 피고인에 대한 선고형량이 지나치게 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 항소이유의 요지 (1) 사실오인 및 법리오해 주장 원심은 피고인이 피고인 4와 공모하여 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장인 피고인 3의 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받은 사실을 변호사법위반죄로 판단하였으나, 피고인은 피고인 1로부터 받은 1억 원을 피고인 4에게 단순히 전달만 하였을 뿐, 피고인이 금품을 받은 것은 아니고, 피고인이 피고인 4와 사이에 범행을 공모하지도 아니하였으므로, 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인이 그 동안 성실히 경찰공무원으로 근무하여 온 점, 피고인의 어려운 경제적 상황 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년, 집행유예 2년 등의 형은 지나치게 무거워 부당하다. 나. 항소이유에 대한 판단 (1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 (가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 참조). (나) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 서울 □□경찰서 경찰관으로 근무하던 피고인은 고등학교 선배인 피고인 4의 소개로 이 사건 재건축조합의 전임 조합장 공소외 5를 수사하게 되었고, 공소외 5가 유죄판결 확정으로 조합장 지위를 상실하게 되자, 조합원총회에서 피고인 3이 새로운 조합장으로 선출되었는데, 그 무렵부터 피고인은 조합의 자문변호사로 선임된 피고인 4와 함께 조합장인 피고인 3을 도와 조합 업무에 관하여 긴밀한 협의를 하여 온 점, ② 피고인이 피고인 1에게 재건축상가 일반분양분의 우선 매입을 위하여 이 사건 재건축조합의 조합장인 피고인 3과 자문변호사인 피고인 4에게 금품을 제공할 것을 제안하여 피고인 1이 그 제안에 따라 피고인에게 현금 1억 원 및 5,000만 원이 입금되어 있는 예금계좌의 통장과 현금카드를 건네주게 되었다는 금품제공 경위와 방식에 관한 피고인 1의 진술이 수사개시 당시부터 매우 구체적이고 일관되어 그 신빙성을 부정하기 어려운 점, ③ 피고인은 2008. 7. 7. 피고인 1로부터 현금 5,000만 원을 교부받은 후, 그 중에서 4,000만 원만을 피고인 4에게 전달하였고, 그 후 2008. 7. 18. 피고인 1로부터 다시 현금 5,000만 원을 교부받은 다음, 그 중에서 2,500만 원만을 피고인 4에게 전달하였는데, 피고인이 피고인 4에게 위와 같이 금품을 전달할 당시 나머지 1,000만 원과 2,500만 원을 피고인이 자신이 갖는 것에 대하여 피고인 4의 양해를 구하였던 점에 비추어 볼 때, 처음부터 피고인에게 피고인 4에 대한 전달 명목으로 교부받은 금원 전액을 그대로 전달하려는 의사는 없었고, 그 중 일부를 자신이 직접 영득하려는 의사가 있었던 것으로 판단되는 점을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 4와 함께 재건축상가의 일반분양분 매각에 관한 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받기로 하는 것에 관하여 전체적인 모의를 하지는 아니하였다 하더라도, 피고인 4와 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그러한 내용의 공모를 하였다고 볼 수 있다. 그러므로 피고인이 피고인 1로부터 받은 1억 원을 피고인 4에게 단순히 전달만 한 것이 아니라, 피고인이 피고인 4와 공모하여 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무인 재건축상가의 일반분양분 매각에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 피고인 1로부터 1억 원을 받은 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 양형부당 주장에 대하여 피고인에게는 초범이고 오랫동안 경찰관으로 성실히 근무하여 온 점 등의 참작할 만한 정상이 있는 것은 분명하다. 그러나 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 피고인은 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장의 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 1억 원에 이르는 금품을 받고, 또한 조합장에게 제공할 목적으로 5,000만 원에 이르는 금품을 수수하고 이를 조합장에게 실제 전달함으로써, 다수의 이해관계인에 대하여 중대한 영향을 미치는 재건축사업의 공정하고 투명한 진행과 그에 대한 일반의 신뢰를 크게 해하고 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 직무수행의 공정성과 청렴성도 크게 훼손한 점 등 이 사건 범행의 경위와 수법 및 그 결과, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 피고인의 위와 같은 유리한 정상을 감안하더라도 원심의 피고인에 대한 선고형량이 지나치게 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다. 3. 피고인 3에 대하여 가. 항소이유의 요지 (1) 재건축조합의 조합장 지위에 관한 법리오해 주장 피고인이 금품을 수수할 당시 이 사건 재건축조합의 조합장에는 선출되어 있었지만, 그 당시 전임 조합장인 공소외 5에 대한 직무집행정지가처분결정으로 조합장직무대행자가 선임되어 있었기 때문에, 대외적으로 조합을 대표할 권한은 피고인이 아닌 조합장직무대행자에게 있었으므로, 피고인은 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 ‘조합의 임원’에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인이 금품을 수수한 행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 의율한 원심판결에는 재건축조합의 조합장 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다. (2) 직무관련성에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인이 피고인 2로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 예금계좌에 대한 현금카드를 교부받은 것은 차용을 한 것이었고, 이 사건 재건축사업에 있어서 상가에 관한 분양업무는 종합상가재건축추진위원회(이하 ‘상가재건축추진위’라고만 한다)의 위원장의 업무였을 뿐 이 사건 재건축조합의 조합장인 피고인의 업무에는 속하지 아니하였다. 그러므로 피고인이 조합장의 직무와 관련하여 5,000만 원이 입금되어 있는 예금계좌에 대한 현금카드를 교부받았다고 판단한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. (3) 3,800만 원 수수의 점에 관한 사실오인 주장 피고인은 공소외 3으로부터 3,800만 원을 교부받은 적이 없고, 재건축아파트 단지의 관리업체 선정과 관련한 부탁을 받은 적도 없다. 그러므로 피고인이 재건축아파트 단지의 관리업체 선정과 같은 조합장의 직무와 관련하여 3,800만 원의 금품을 수수하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. (4) 양형부당 주장 피고인이 이 사건 재건축조합의 조합장으로 선출되기 전부터 재건축사업의 성공적인 시행을 위하여 부단히 노력하여 온 점, 피고인이 조합장으로서 직무를 수행하면서 겪게 된 경제적 어려움 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 3년 6월 등의 형은 지나치게 무거워 부당하다. 나. 항소이유에 대한 판단 (1) 재건축조합의 조합장 지위에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심의 이 부분 판시사항과 도시 및 주거환경정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합은 같은 법에 따른 구체적인 조합 활동이 없어도 같은 법이 정한 재건축조합으로 인정되므로, 구 주택건설촉진법에 의하여 설립인가를 받아 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제10조에 의하여 법인 등기를 마친 재건축조합의 조합장에게는 같은 법상의 공무원 의제조항이 적용된다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결 참조)는 법리를 종합하여 보면, 원심이 피고인을 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 재건축조합의 조합장 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 직무관련성에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 (가) 관련 법리 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되고, 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 참조). (나) 판단 앞서 본 법리에 따라 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 이 사건 재건축조합의 조합장인 피고인과 재건축상가 분양업무와의 관련성, 피고인의 금품수수 경위와 그 전후 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 1이 재건축상가 일반분양분의 매수를 위하여 교부하는 것이라는 것을 알고 피고인 2를 통하여 5,000만 원이 입금되어 있는 예금계좌에 대한 통장과 현금카드를 교부받은 점을 인정할 수 있고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 이 사건 재건축조합 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있다고 할 수 있으므로, 피고인이 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수한 것으로 볼 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위가 2000년 12월경 재건축사업구역 내의 아파트와 종합상가에 관한 재건축사업을 각각 독자적으로 추진하기로 하는 내용의 합의를 하고 이를 내용으로 하는 관리처분계획을 각각 승인함으로써, 내부적으로 재건축상가에 대한 분양(매매)권한은 상가재건축추진위에게 있으나, 대외적으로는 재건축상가의 분양계약상 분양자 지위는 여전히 재건축조합에게 있게 되었으므로, 대외적으로는 재건축상가의 분양은 조합장의 업무에 속한다. 2) 그런데, 상가재건축추진위가 2006. 8. 17.경 이 사건 재건축조합에 재건축상가의 분양신고에 필요한 서류를 제공하면서 조합 명의로 서울특별시 송파구청장에게 분양신고서류를 제출하는 등 조합이 상가분양에 협조할 것을 부탁하였으나, 조합이 이를 거절하자, 2007. 1. 10. 조합을 상대로 소송을 제기하여, 결국 ‘이 사건 재건축조합은 서울특별시 송파구청장에게 재건축상가에 대한 분양신고절차를 이행하고 재건축상가에 관한 분양계약상 분양자 지위가 상가재건축추진위에게 있다.’는 내용의 원고 승소 판결이 확정되었고, 상가재건축추진위는 2007. 12. 7. 조합을 상대로 문서접수 등 가처분을 신청하여 2008. 1. 16. ‘이 사건 재건축조합은 서울특별시 송파구청장에게 재건축상가에 대한 분양신고서를 접수하고, 재건축상가에 관한 분양계약서의 매도인란에 날인하여 달라는 상가재건축추진위의 요청이 있을 경우 그 요청에 따라야 한다.’는 내용의 가처분결정을 받은 후 그 결정이 그대로 확정되기도 하였다. 3) 그러나 재건축사업구역 내의 아파트와 종합상가에 관한 재건축사업을 각각 독자적으로 추진하기로 하는 내용의 합의에도 불구하고 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이에 분쟁이 계속되었는데, 특히 피고인이 재건축상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분에 따라 상가재건축추진위와 공동으로 상가를 분양하거나 부지대금을 제대로 받도록 하겠다는 내용 등의 공약을 내세워 조합원총회에서 조합장으로 선출된 뒤에는 위와 같은 상가재건축추진위에 유리한 법원 판결이나 결정에도 불구하고 상가재건축추진위에 대한 재건축상가 분양권 인정여부와 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 1,035평의 매매대금 액수 등과 관련된 분쟁은 해결되지 아니한 채 계속되었다. 4) 피고인 1은 수사가 개시된 이래 “2008. 7. 7. 재건축상가 일반분양분을 우선적으로 매입하고자 피고인에게 전달하기 위하여 5,000만 원이 입금된 공소외 6 명의의 통장과 현금카드를 피고인 2에게 주었는데, 이후 2008년 7월 중순경 서울 강남구 논현동 소재 ’ △△△‘라는 한우고기 음식점에서 피고인이 고맙다고 말하면서, ’내 주변에 사람들이 하나도 없다. 오로지 피고인 2 1명밖에 없다. ◑사장( 피고인 1)이 나를 많이 도와달라.‘는 취지로 말하였다.“는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 1의 진술내용이 매우 구체적이고 일관되어 그 신빙성을 부정하기 어렵다. 5) 피고인 1과 피고인은 피고인이 이 사건 재건축조합의 조합장으로 선출된 직후에 피고인 2의 소개로 처음 만나게 된 사이로서, 피고인이 피고인 2를 통하여 피고인 1이 교부한 5,000만 원이 입금된 통장과 현금카드를 건네받기 전에는 재건축사업의 시행과 관련된 이야기를 하기 위하여 두 차례 만났을 뿐, 사적인 친분관계를 갖거나 서로 금전거래를 하지는 아니하였는데, 피고인이 위와 같이 금품을 수수한 직후인 2008년 7월 중순경부터 갑자기 수차례에 걸쳐 피고인 1과 함께 저녁식사와 술자리를 하면서 함께 어울리게 되었다. 6) 피고인 1은 공소외 7 주식회사를 운영하는 공소외 8과 동업으로 재건축상가 일반분양분을 매입하고자 하였는데, 피고인이 위와 같이 금품을 수수한 이후인 2008년 8월경 서울 강남구 논현동 소재 ‘ △△△’ 음식점에서 자문변호사인 피고인 4와 함께 피고인 1을 만날 때, 피고인 1이 공소외 8과 법무사인 공소외 9를 데리고 나왔고, 그 이후부터 피고인과 피고인 4, 1 및 공소외 8, 9는 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 분쟁에 관하여 서로 긴밀하게 협의를 하였고, 공소외 9의 조언에 따라 피고인이 상가재건축추진위 위원장 공소외 10을 업무방해 등으로 고소하기도 하였다. 7) 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 분쟁이 해결되지 아니하자, 이 사건 재건축조합은 2008. 12. 16. 공소외 11 주식회사와 사이에 재건축상가에 대한 상가분양대행계약을 체결하였고, 상가재건축추진위로부터 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 1,035평에 관한 매매대금을 지급받는 대신 조합이 직접 재건축상가를 분양하여 그 분양대금으로 토지매매대금 등에 충당하는 방식으로 분쟁을 해결하는 방안을 모색하기에 이르렀다. 8) 한편, 피고인은 피고인 2로부터 위 현금카드를 차용금 명목으로 교부받은 것이라고 주장하나, 피고인이 평소 금전거래가 없었던 피고인 2로부터 차용증과 같은 근거서류도 작성하지 아니하고 이자나 변제기에 관한 약정도 하지 아니한 채 5,000만 원이나 되는 고액의 금원 차용한다는 것은 매우 이례적이고, ●●경찰서에서 근무하는 피고인 2가 피고인에게 금원을 대여하기 위하여 계좌이체를 하는 대신 차용증과 같은 근거서류를 교부받는 것도 아니면서 멀리 떨어진 서울에 와서 피고인을 직접 만나 5,000만 원이 든 현금카드를 교부한다는 것도 매우 이례적인 점에 비추어 볼 때, 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 따라서 피고인이 조합장의 직무와 관련하여 5,000만 원이 입금되어 있는 예금계좌에 대한 통장과 현금카드를 교부받았다고 판단한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 3,800만 원 수수의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 (가) 관련 법리 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에, 금품공여자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 하는데, 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결 참조). (나) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 피고인은 준공을 앞둔 재건축아파트 단지의 관리업체 선정권한을 가지고 있던 재건축조합의 조합장으로서 실제 공소외 2 주식회사를 관리업체로 선정하여 2008. 7. 9. 공소외 2 주식회사와 사이에 관리업무 위수탁계약을 체결하였던 점, ② 공소외 12는 자신이 지정하는 업체가 재건축아파트 단지인 잠실1, 2, 3단지의 관리업체로 선정되도록 하기 위하여 재건축조합 관련자들에게 금품을 제공하여 왔는데, 잠실2단지에서는 이 사건 재건축조합이 공소외 2 주식회사를 관리업체로 선정한 대가로, 피고인에 대한 경호업무를 한 적이 있어 피고인과 친분이 있는 공소외 13에게 2008년 7월 중순경 공소외 4를 통하여 6,000만 원을 전달하고 추가로 1억 원을 직접 건네준 적이 있고, 위와 같이 공소외 4에게 6,000만 원을 건네줄 때 피고인에게 전달하라며 현금 4,000만 원을 추가로 건네주었던 점, ③ 공소외 4는 공소외 12로부터 건네받은 현금 4,000만 원 중 200만 원을 개인적으로 사용하고, 2008년 중순 내지 하순경 서울 송파구 방이동 소재 ■■모텔 밑 곱창집으로 공소외 3을 오게 한 후 그에게 차량열쇠를 주어 트렁크에 있는 현금 3,800만 원이 든 종이쇼핑백을 피고인에게 전달하도록 부탁한 점, ④ 공소외 3은 수사가 개시된 이래 “ 공소외 4가 핸드폰으로 전화를 하여 서울 송파구 방이동 소재 ■■모텔 앞으로 갔는데, 공소외 4가 다시 ■■모텔 밑 곱탕집으로 오라고 하여 그 곳으로 갔다. 공소외 4는 ‘트렁트에 보면 현금으로 3,800만 원이 있으니까 이를 피고인에게 가져다주라.’라고 말하면서 자신의 차량열쇠를 주었고, 차량열쇠를 가지고 ■■모텔 앞 입구 주차장으로 가서 공소외 4의 차량 트렁크에서 현금 3,800만 원이 든 종이쇼핑백(1만 원 권으로 이루어진 100만 원 현금뭉치 10개가 묶인 1,000만 원 뭉치 3개와 1만 원 권으로 이루어진 100만 원 현금뭉치 8개)을 꺼낸 다음 차량 열쇠를 모텔 카운터에 맡기고 택시를 타고 피고인의 집으로 갔다. 택시를 타고 가면서 핸드폰( (핸드폰번호 생략))으로 피고인의 핸드폰( (핸드폰번호 생략))으로 전화하여 피고인의 집으로 가겠다고 말을 한 후, 피고인의 집 앞에 가서 다시 피고인의 핸드폰으로 연락을 하였으나 연락이 되지 않아 기다렸는데, 약 15분 정도 지난 후 피고인이 자신의 집에서 1층으로 내려와 문을 열어주어 함께 지하주차장으로 내려갔고, 피고인의 차(그랜저 XG) 앞으로 가서 현금 3,800만 원을 넣어 온 종이쇼핑백을 건네면서 ‘ 공소외 4가 갖다 주라고 하더라.’라고 말을 하자 피고인이 종이쇼핑백을 받으면서 별다른 말없이 고개만 끄덕이더니 종이쇼핑백을 자신의 차량 뒷좌석 문을 열고 던져 넣은 후 함께 1층을 올라와 헤어졌고, 그 후 택시를 타기 위하여 걸어서 서울 강남구 청담동 소재 ▲▲▲호텔 앞으로 와 택시를 기다리던 중 공소외 4에게 전화하여 ‘돈을 건네주었다.’라고 말을 하자, 공소외 4가 별다른 이야기 없이 ‘알았다.’고 말하고 전화를 끊었다.”라고 진술하고 있는바, 위에서 본 법리를 전제로 공소외 3의 위와 같은 진술내용의 신빙성을 앞서 본 피고인에 대한 금품전달 경위에 비추어 살펴보면, 공소외 3의 진술내용은 그 합리성과 객관적 상당성이 있을 뿐만 아니라 매우 구체적이고 일관성이 있기 때문에 신빙성이 있다고 볼 수 있는 점, ⑤ 특히 공소외 3은 피고인의 집 지하주차장의 구조에 대하여 비교적 상세하게 진술하고 있는바, 피고인이 공소외 3을 자신의 집에 초대한 적은 없고, 공소외 3이 피고인의 집 부근 건물의 공사장에서 경호일을 하기는 하였으나 피고인의 집 출입문에 자동잠금장치가 설치되어 있고 지하주차장 출입문 쪽에 관리소장이 근무하거나 그의 퇴근시간에는 셔터가 내려져 있어 외부인이 지하주차장에 임의로 출입할 가능성은 희박한 것으로 보이므로, 공소외 3이 피고인에게 현금 3,800만 원을 전달하기 위하여 실제 피고인의 집 지하주차장에 갔었던 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 4나 공소외 3이 어떤 이득을 얻거나 곤란한 처지를 모면하기 위하여 피고인을 상대로 터무니없는 허위사실을 꾸며내어 모해하였다고 볼 만한 사정도 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 3을 통하여 공소외 4로부터 현금 3,800만 원을 수수한 사실을 인정할 수 있고, 위에서 본 피고인의 금품수수 전후 사정들에 비추어 보면 피고인이 수수한 현금 3,800만 원은 공소외 2 주식회사를 재건축아파트 단지의 관리업체로 선정하여 준 대가에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인이 재건축아파트 단지의 관리업체 선정과 같은 조합장의 직무와 관련하여 3,800만 원의 금품을 수수하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. (4) 양형부당 주장에 대하여 피고인에게는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 재건축조합의 조합장을 맡은 후 재건축아파트의 공사를 완료하는 등 재건축사업을 비교적 성공적으로 마친 점 등의 참작할 만한 정상이 있는 것이 분명하다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 피고인이 재건축조합의 조합장으로서 공정하게 업무를 수행하고 조합원들의 재산권보호를 위하여 최선의 주의를 기울여야 할 업무상 지위에 있음에도 불구하고 재건축조합과 이해관계가 대립될 수 있는 상가분양업자와 관리업체로부터 재건축상가 매각과 관리업체 선정과 관련하여 합계 8,800만 원에 이르는 금품을 수수함으로써 공무원에 준하는 재건축조합장의 직무의 공정성과 청렴성 및 그에 대한 신뢰가 크게 훼손되었던 점 등 이 사건 범행의 경위와 수법 및 그 결과, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 피고인의 위와 같은 유리한 정상에도 불구하고 작량감경을 하여 정하여진 처단형의 최하한에 해당하는 형을 선고한 원심의 피고인에 대한 선고형량이 지나치게 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다. 4. 피고인 4에 대하여 가. 항소이유의 요지 (1) 사실오인 주장 재건축상가의 일반분양분의 처분권한은 재건축조합이 아니라 상가재건축추진위에게 속하기 때문에, 피고인이 피고인 1에 대하여 재건축상가 일반분양분의 매수를 제안할 수도 없었고 이를 제안하지도 아니하였으며, 오히려 피고인 1이 재건축조합과 상가재건축추진위 사이에 재건축상가에 편입된 아파트부지의 매도대금에 관한 협상을 주선할 때 피고인이 피고인 1에게 법적, 사실적 자문을 하여 준 것에 대한 대가로서 자문료를 교부받은 것에 불과하므로, 피고인이 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장의 사무에 속하는 재건축상가 일반분양분의 매각에 관한 청탁 또는 알선 명목으로 금품을 받았다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. (2) 법리오해 주장 피고인이 피고인 1로부터 재건축상가 일반분양분의 매각에 관한 청탁을 받았다고 하더라도, 재건축상가 일반분양분의 매각에 관한 업무는 재건축조합이 아니라 상가재건축추진위에게 속하기 때문에, 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장의 사무에 속하지 아니하므로, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (3) 양형부당 피고인이 약 2년 5개월 동안 재건축조합의 자문변호사로 활동하면서 재건축사업의 정상화에 기여한 점, 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 적극적으로 금품의 제공을 요구한 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 10월, 집행유예 2년 등의 형은 지나치게 무거워 부당하다. 나. 항소이유에 대한 판단 (1) 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① ‘피고인이 피고인 2와 함께 피고인 1에게 재건축상가의 일반분양분을 매입할 것을 제안하였고 이를 위해서는 피고인 3과 피고인에게 금품을 전달하는 것이 필요하다는 피고인 2의 제안에 따라 피고인 3과 피고인에게 전달할 목적으로 피고인 2에게 금품을 교부하였다.’는 내용의 피고인 1 진술의 신빙성을 인정한 근거로 원심이 판시한 각 사정들에 더하여, ② 피고인 1은 공소외 7 주식회사를 운영하는 공소외 8과 동업으로 재건축상가 일반분양분을 매입하고자 하였고, 2008년 5월 하순경부터 2008년 6월 초순경까지 사이에 공소외 8을 피고인에게 소개하였는데, 공소외 8은 피고인을 만나 재건축상가 일반분양분에 관한 매입의사를 표명하였고, 그 무렵 피고인은 공소외 8에게 재건축상가 관련 자료를 교부하면서 매수자금 확인자료를 요구하여, 공소외 8이 피고인에게 잔고증명을 보여주고 재건축상가 분양을 위한 분석자료를 교부하기도 하였던 점, ③ 피고인 3은 조합장 취임 전 전임 조합장 공소외 5에 대하여 반대하는 입장을 가진 재건축조합 범대책협의회에서 활동을 하다가, 공소외 5 조합장이 뇌물혐의로 구속되고 그에 대한 유죄판결이 확정된 후, 후임 조합장으로 선출되었는데, 피고인은 피고인 3이 재건축조합 범대책협의회에서 활동할 때부터 법적 조언을 하면서 피고인 3과 알고 지내던 사이로서, 피고인 3이 재건축조합장으로 취임하면서 정식으로 재건축조합의 고문변호사로 선임되어 활동을 하였기 때문에, 피고인 1로서는 피고인의 위와 같은 경력과 피고인 3과의 친분관계 등에 비추어 피고인이 피고인 3에게 재건축상가 일반분양분의 매입을 청탁하거나 알선해줄 수 있을 것이라고 여겼을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 상가재건축추진위에 대한 재건축상가 분양권 인정여부와 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 1,035평의 매매대금 액수 등과 관련된 분쟁이 상가재건축추진위에 대한 법원의 승소판결에도 불구하고 계속 진행되었는데, 피고인 1이나 피고인이 재건축상가를 둘러싼 위와 같은 분쟁상황을 잘 알고 있었기 때문에, 그들이 재건축상가의 일반분양분에 관한 매각권한이 전적으로 상가재건축추진위에 있는 것으로 믿었던 것으로 보이지 아니한 점, ⑤ 피고인은, 피고인 2를 통하여 교부받은 합계 6,500만 원이, 피고인 1이 상가재건축추진위로부터 상가분양 등에 관련된 이익 등을 얻을 목적으로 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 토지의 매매대금 액수에 관한 분쟁해결을 시도하면서, 피고인으로부터 많은 법적 자문 등을 받았기 때문에, 피고인 1이 자문료 지급을 위하여 교부한 것이라고 주장하나, 변호사 수임 관련 약정서 등 일체의 근거서류의 작성 없이 6,500만 원에 이르는 자문료를 지급한다는 것이 매우 이례적이고, 상가재건축추진위로부터 상가분양 등에 관련된 이익 등을 얻을 목적으로 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 분쟁해결을 시도한다는 피고인 1이 이해가 상반되는 상대방인 이 사건 재건축조합의 자문변호사인 피고인에게 분쟁해결에 관한 법적 자문을 구한다는 것도 납득하기 어려우므로, 피고인의 위와 같은 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ⑥ 피고인 2는 2008. 7. 7. 피고인 1로부터 현금 5,000만 원을 교부받은 후, 그 중에서 4,000만 원만을 피고인에게 전달하고, 2008. 7. 18. 피고인 1로부터 현금 5,000만 원을 교부받은 후, 그 중에서도 2,500만 원만을 피고인에게 전달하였는데, 피고인은 피고인 2로부터 위와 같이 금품을 전달받을 당시 나머지 1,000만 원과 2,500만 원을 피고인 2가 갖는 것을 알고도 묵인하였던 점을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 2와 공모하여 피고인 1로부터 피고인 3에게 재건축상가의 일반분양분을 매입할 수 있도록 알선 또는 청탁하여 주는 명목으로 합계 1억 원에 이르는 금품을 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위가 2000년 12월경 재건축사업구역 내의 아파트와 종합상가에 관한 재건축사업을 각각 독자적으로 추진하기로 하는 내용의 합의를 하고 이를 내용으로 하는 관리처분계획을 각각 승인함으로써, 내부적으로 재건축상가에 대한 분양권한이 상가재건축추진위에게 있으나, 대외적으로는 재건축상가의 분양이 조합장의 업무에 속하는 점, ② 위와 같은 합의에도 불구하고 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 상가재건축추진위에 대한 재건축상가 분양권 인정여부와 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 1,035평의 매매대금 액수 등과 관련된 분쟁이 상가재건축추진위의 승소판결에도 불구하고 계속 진행되었던 점, ③ 이에 따라 이 사건 재건축조합과 상가재건축추진위 사이의 분쟁이 해결되지 아니하자, 이 사건 재건축조합은 2008. 12. 16. 공소외 11 주식회사와 사이에 재건축상가에 대한 상가분양대행계약을 체결하였고, 상가재건축추진위로부터 상가부지에 편입된 아파트 조합원 지분 1,035평에 관한 매매대금을 지급받는 대신 조합이 직접 재건축상가를 분양하여 그 분양대금으로 토지매매대금 등에 충당하는 방식으로 분쟁을 해결하는 방안을 모색하기에 이르게 된 점을 종합하여 보면, 재건축상가 일반분양분의 매각에 관한 업무가 전적으로 상가재건축추진위에게 속하는 것이어서 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장의 사무에 속하지 아니한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 양형부당 주장에 대하여 피고인에게는 초범인 점, 약 2년 5개월 동안 재건축조합의 자문변호사로 활동하면서 재건축사업의 정상화에 기여한 점 등의 참작할 만한 정상이 있는 것은 분명하다. 그러나 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 피고인은 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사의 업무에 종사하는 자로서, 그 직무에 관한 일반사회의 신뢰를 배반하여 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장의 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 1억 원에 이르는 금품을 받음으로써, 다수의 이해관계인에 대하여 중대한 영향을 미치는 재건축사업의 공정하고 투명한 진행과 그에 대한 일반의 신뢰를 크게 해하고 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 직무수행의 공정성과 청렴성도 크게 훼손한 점 등 이 사건 범행의 경위와 수법 및 그 결과, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 피고인의 위와 같은 유리한 정상과 사정을 감안하더라도 원심의 피고인에 대한 선고형량이 지나치게 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면, 피고인들이 항소이유로 든 주장들은 어느 것이나 받아들일 수 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인들의 항소를 모두 기각하기로 하고, 원심판결의 법령의 적용 중 추징 부분에 ‘ 피고인 2, 3, 4 : 각 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제8조 제1항’으로 기재되어 있지만, 이는 명백한 오류에 해당하므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3436 판결 참조), 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 ‘ 피고인 2, 4 : 변호사법 제116조 후문, 피고인 3 : 형법 제134조 후문’으로 경정한다. 판사 조해현(재판장) 이상주 변성환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노1065 (2034676)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송규칙 제25조

범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제8조 제10조

형사소송법 제307조 제308조 제364조

변호사법 제116조

형법 제16조 제129조 제132조 제134조

도시및주거환경정비법 제84조