전원재판부 2009헌마88, 2010. 10. 28.

【판시사항】 사 건 2008헌마612, 2009헌마88(병합) 새마을금고법 제21조 제1항 제10호 등 위헌확인 청 구 인 1. 이○희(2008헌마612) 대리인 변호사 김제식 2. 박○문(2009헌마88) 대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태, 안정환, 김영덕 주 문 1. 청구인 박○문의 심판청구 중 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 위반죄에 관하여 단기의 공소시효를 두지 않은 입법부작위에 대한 심판청구 부분을 각하한다. 2. 청구인 이○희의 심판청구 및 청구인 박○문의 나머지 청구를 각 기각한다. 이 유 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 2008헌마612 청구인 이○희는 2008. 1. 26. 부산 부산진구 ○○동에 있는 ○○동새마을금고 이사장에 선출되었는데, 위와 같이 이사장으로 선출되기 전인 2008. 1. 21. 및 2008. 1. 24. 두 차례에 걸쳐 이사장에 당선될 목적으로 선거인인 대의원 2명에게 합계 300만원의 돈을 건네주었다는 이유로 기소되어, 2008. 10. 10. 부산지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았고, 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다.(부산지방법원 2008. 10. 10. 선고 2008고단3486 판결, 부산지방법원 2009. 1. 16. 선고 2008노3993 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1030 판결) 위 청구인은 위 소송이 1심에 계속중이던 2008. 10. 9. 새마을금고법 제21조 제2항, 제1항 제10호 중 새마을금고법 제85조 제4항, 제22조 제2항과 관련된 부분으로 인하여 직업선택의 자유 및 평등권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 2009헌마88 청구인 박○문은 2008. 2. 27. 김해시 ○○동에 있는 ○○동새마을금고 이사장에 선출되어 현재까지 근무해 오고 있는데, 위와 같이 이사장으로 선출되기 전인 2008. 1. 17. 이사장에 당선될 목적으로 선거인인 대의원 1명에게 50만원의 돈을 건네주었다는 이유로 기소되어, 현재 창원지방법원에 소송 계속중이다(창원지방법원 2008고단4141호). 위 청구인은 위 소송이 계속중이던 2009. 2. 14. " 새마을금고법 제21조 제2항, 제1항 제10호 중 새마을금고법 제85조 제4항, 제22조 제2항과 관련된 부분 및 " 새마을금고법 제22조 제2항 위반죄에 관하여 공직선거법의 경우와 같이 6개월 또는 그와 유사한 기간으로 단기의 공소시효를 규정하지 않은 입법부작위로 인하여 직업선택의 자유 및 평등권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 청구인들은 자신들이 새마을금고 이사장에 선출되는 과정에서 당선될 목적으로 선거인인 대의원들에게 금품등을 기부함으로써 기부행위금지조항을 위반한 행위에 대하여 법원으로부터 벌금형 이상을 선고받을 경우 위 이사장직에서 당연퇴임되도록 규정한 새마을금고법 조항의 위헌성을 다투고 있다. 따라서, 이 사건 심판의 대상은 위 해당 조항인 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부개정된 것, 이하 같다.) 제21조 제2항, 제1항 제10호 중 새마을금고법 제85조 제4항, 제22조 제2항과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 기본권 침해 여부이다. (2) 2009헌마88호 사건과 관련하여, 위 새마을금고법 제22조 제2항 위반죄에 대하여 단기의 공소시효를 규정하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)의 기본권 침해 여부도 심판의 대상이 된다. (3) 이 사건 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 조항] 새마을금고법 제21조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금고의 임원이 될 수 없다. 1. ∼ 9. (생략) 10. 제85조제4항(제64조제8항에서 준용하는 경우를 포함한 제22조제2항을 위반한 경우에 한정한다)의 죄를 범하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 4년이 지나지 아니한 자 11. ∼ 15. (생략) ② 제1항에 따른 사유가 발견되거나 발생한 경우에는 해당 임원은 당연 퇴임된다. [관련 조항] 새마을금고법 제22조(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인이나 후보자에게 금품ㆍ향응 등을 제공하지 못한다. 제64조(임원의 정수와 선임 등) ⑧ 연합회에 관하여는 … 제22조 … 를 준용한다. 제85조(벌칙) ④ 제2조 제5항이나 제22조 제2항(제64조 제8항에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 요지 (1) 이 사건 법률조항과 관련하여 (가) 이 사건 법률조항은, 임원선거에 있어서 선거인에게 금품 등을 제공하는 행위(이하 ‘기부행위’라 한다)를 금지하는 새마을금고법 제22조 제2항(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)에 위반하여 같은 법 제85조 제4항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)에 의한 벌금형 이상의 형을 선고받을 경우, 벌금형의 다과, 사안의 경중을 따지지 아니하고 전면적으로 새마을금고의 임원이라는 직업에서 당연퇴임되도록 규정하고 있는바, 이는 기본권을 보다 덜 제한하는 수단을 선택할 수 있음에도 가장 무거운 제한수단을 선택한 것으로서, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. (나) 이 사건 법률조항과 유사한 당연퇴임조항을 두고 있는 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 산림조합법은 모두 벌금 100만원 이상의 형의 선고를 받은 것을 임원결격사유 및 당연퇴임사유로 규정하고 있고, 선거관련 기부행위의 처벌가치가 훨씬 큰 공직선거법의 경우도 벌금 100만원 이상의 형의 선고를 받아야 당선이 무효되도록 규정하고 있는바, 새마을금고 임원의 경우에만, 위 법률들에서와 달리, 벌금액수의 다과에 상관없이 벌금형을 받기만 하면 해당 임원직에서 당연퇴임되도록 규정하고 있는 것은 객관적이고 합리적인 이유 없이 새마을금고 임원의 경우만을 자의적으로 차별하고 있는 것으로서, 청구인들의 평등권을 침해한다. (다) 선고유예의 경우 당연퇴임사유에서 배제하면서도 집행유예의 경우는 당연퇴임사유로 규정하고 있는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다. (2) 이 사건 입법부작위와 관련하여 새마을금고 임원도 공직자와 마찬가지로 선거를 통하여 선임되고, 선거범죄가 갖는 특수성, 취임 후의 직무수행의 안정성 등의 면에서 공직자의 경우와 유사하므로, 공직선거법 제268조와 마찬가지로 선거범죄에 관하여 선거일후 6월간 또는 그와 유사한 기간의 단기 공소시효를 인정하여 선거후 해당 임원직의 지위를 조속히 안정시킬 필요가 있음에도, 새마을금고법 등에 이에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 이러한 입법부작위는 청구인 박○문의 평등권, 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다. 나. 창원지방검찰청장의 의견 요지 (1) 법률에 대한 헌법소원심판청구를 하기 위해서는 그 법률에 의하여 청구인의 기본권이 현재 침해받고 있거나 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는 경우여야 할 것인데, 2009헌마88 사건의 청구인 박○문의 경우 아직 1심 재판조차 진행되지 않고 있어 이 사건 금지조항 위반죄로 벌금 이상의 형을 선고받을지조차 불확실한 상태여서, 이 사건 법률조항에 의하여 기본권을 침해받을 것이 현재 확실히 예측되는 경우가 아니므로 현재성 요건을 갖추지 못하였다. (2) 새마을금고법에 이 사건 금지조항 위반죄에 관하여 일반 형사소송법상 공소시효에 대한 예외로서 단축된 공소시효기간을 규정하는 입법을 해야 할 입법의무가 있다고 인정할 만한 헌법상 명문의 근거도 없고 헌법해석상의 근거도 없으므로, 이 사건 입법부작위 위헌 청구는 이유 없다. (3) 이 사건 법률조항의 입법목적은 공직 수행의 청렴성 확보 및 선거과정에서의 불법행위 근절로서 정당하고, 선거과정에서의 일정한 죄명으로 형벌을 받은 경우 직무수행을 하지 못하도록 자격을 상실시키는 방법은 위 입법목적 달성에 적절하며, 이 사건 금지조항 위반죄로 처벌받았을 경우만 자격을 상실시키고 있으므로 형사처벌의 범위도 제한되어 있는 데다가, 자격이 상실되더라도 일정 기간이 지나면 다시 선거를 통하여 그 직무를 수행할 가능성도 열려 있으므로 남용의 위험성도 최소화되어 있다는 점에서 침해의 최소성 요건도 갖추었고, 위 청구인이 입게 될 사익의 침해보다는 위와 같은 공익이 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 문제 없으므로, 과잉금지원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. (4) 새마을금고는 농업협동조합이나 수산업협동조합 등에 비하여 취급하는 자금의 규모나 관할구역 면에서 월등히 영향력이 작고 대통령 기타 선거에 의하여 선출되는 공직자에 비해서는 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 영향력이 비교가 될 수 없을 정도로 차이가 나기 때문에, 임원의 자격상실로 인한 조직의 불안정성이 사회에 미치는 파급력이 비교적 작다. 따라서 당연퇴임기준으로서 벌금형 하한에 따른 예외를 두지 않았더라도 이는 합리적 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반하지 않는다. 3. 적법요건에 관한 판단 (1) 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인들이 이 사건 법률조항에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받는 때는 ‘벌금 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되는 때’이므로 원칙적으로 그러한 내용의 형사판결이 확정되는 때에 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판을 청구할 ‘현재성’을 인정할 수 있다 할 것이다. 그러나 해당 형벌조항 또는 해당 판결의 확정으로 말미암아 자동적으로 법률상 다른 불이익을 입는 당사자에게 그러한 내용의 판결이 확정될 때까지를 기다려 헌법소원심판을 청구하라고 하는 것은 부당하므로, 아직 유죄판결이 미확정 상태에 있어 기본권의 제한이 현실화된 것은 아니지만 형사재판절차가 현재 계속 중에 있어 기본권 제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에 있는 경우에는 신속한 기본권 구제를 위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 헌법소원이 허용된다고 봄이 타당하다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마150, 판례집 13-1, 737, 743). 이 사건 청구인들에 관하여 보건대, 청구인 이○희의 경우 이 사건 금지조항 위반죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 판결이 확정되어 이 사건 법률조항을 ‘현재’ 적용받고 있고, 청구인 박○문의 경우 비록 1심에서 공판이 진행중이긴 하지만 이 사건 금지조항 위반죄로 자신에 대한 형사재판이 계속중에 있어 ‘기본권 제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계’에 있으므로, 신속한 기본권 구제를 위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구를 제기할 수 있다고 해야 할 것이다. (2) 이 사건 입법부작위와 관련하여 새마을금고법에 이 사건 금지조항 위반죄에 관하여 단기의 공소시효를 규정하고 있는 조항은 없으므로, 위와 같이 단기의 공소시효를 새마을금고법에 마련해 놓지 않은 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 청구인 박○문의 주장은 이른바 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구라 할 것이다. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 입장이다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13, 판례집 1, 294, 296; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마362, 공보 제116호, 845, 849; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385, 판례집 21-2하, 647, 657 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 선거에 의하여 선출되는 새마을금고 임원에게 위 선거과정에서의 이 사건 금지조항 위반죄에 관하여 단기의 공소시효를 인정해야 한다고 헌법에서 명시적으로 언급한 조항은 없을 뿐만 아니라, 헌법상 직업선택의 자유 및 평등권, 신속한 재판을 받을 권리가 최대한 보호되어야 할 중요한 기본권으로서 규정되어 있고, 공직선거법 및 일부 유사금융기관에 관한 법률의 경우 선거범죄에 관하여 선거일후 6월의 기간 동안 단기의 공소시효를 특칙으로 마련하고 있기는 하나(공직선거법 제268조, 농업협동조합법 제172조 제4항, 수산업협동조합법 제178조 제5항, 산림조합법 제132조 제4항, 염업조합법 제59조 제4항), 그러한 사정만으로, 선거라는 절차에 의하여 임원지위가 주어지는 모든 직업에 있어서 그와 같거나 유사한 내용의 단기 공소시효제도를 동등하게 마련해 두어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없고, 달리 헌법해석상 그러한 법령을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 근거 또한 없다. 따라서, 청구인 박○문의 이 부분 청구는 진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다 할 것이다. 4. 본안에 관한 판단 가. 직업선택의 자유 침해 여부 (1) 심사의 기준 이 사건 법률조항에 의하면 청구인들이 형사재판 결과 벌금형 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 임원직에서 당연퇴임되므로, 형사재판의 결과에 따라 본인의 의지와는 상관없이 새마을금고 임원이라는 직위를 박탈당하게 되는 것이어서, 직업선택의 자유가 직접적으로 문제된다. 직업의 자유를 제한함에 있어, 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 324-325). 이 사건에서 청구인들은 이 사건 금지조항 위반죄로 법원으로부터 벌금형 이상의 확정판결을 받기만 하면 새마을금고 임원으로서의 직업을 박탈당하게 되므로, 청구인들 스스로 그 조건충족에 아무런 영향을 미칠 수 없는 객관적인 사유, 즉 법원이 벌금형 이상의 형을 선고하고 그 판결이 확정된다는 객관적 사유가 발생함으로써 자신이 선택한 직업을 강제로 박탈당하게 된다. 따라서, 이 사건은 객관적 사유에 기한 직업선택의 자유 제한에 관한 문제로서, 월등히 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화된다 할 것이다. (2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 우리나라 고유의 상부상조정신을 발전시켜 국민의 자주적인 협동조직으로 승화시키려는 새마을금고법의 취지에 따라 설립된 새마을금고는, 지역별로 해당 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자들 중 일정한 자격요건을 갖춘 자들을 대상으로 금융을 제공하는 일을 주된 사업으로 영위하는 비영리법인(새마을금고법 제1조, 제2조 제1항)이다. 다수의 일반국민들을 대상으로 금융업을 주로 하게 되므로 금융기관 유사의 지위를 가지는 새마을금고에 대한 국민의 신뢰를 보호할 필요가 있고, 새마을금고 임원이 사익을 취하기 위하여 금융기관에 손해를 끼칠 경우 이 손해는 비단 해당 금융기관 또는 그 기관내 회원들에게만 영향을 미치는 것이 아니라 새마을금고를 신뢰하여 금융거래를 하려는 수많은 사람들에게까지 영향을 미친다는 점에서, 새마을금고의 경영을 책임지는 임원은 금융기관의 임원에게 요구되는 고도의 윤리성 내지 준법의식을 가질 필요가 있다. 또한, 새마을금고의 임원은 총회에서 회원들에 의해, 또는 대의원회에서 대의원들에 의해 선거라는 방식으로 선출되게 되므로(제13조, 제16조, 제18조), 일반 공직선거와 유사하게, 선거과정에서 나타나는 부정ㆍ타락행위를 방지하고 선거제도의 청렴성, 공정성을 확보해야 할 필요가 있다. 이러한 선거과정의 공정성 확보를 위해, 선거과정에서 공영제를 원칙으로 하고(제22조 제1항), 이 사건 금지조항을 통하여 선거과정에서 유권자들에게 기부행위를 하는 것을 금지시키며(제22조 제2항), 공정한 임원선거 관리를 위하여 정관으로 선거관리위원회를 운영하도록 하는(제23조) 등의 규정을 두고 있다. 결국, 이 사건 법률조항은 선거의 공정성을 가장 쉽게 해치는 행위의 하나인 기부행위를 함으로써 벌금형 이상의 형을 선고받을 경우 선출된 새마을금고 임원직에서 자동으로 퇴직되게 함으로써, 위와 같은 새마을금고 임원의 지위의 공공성, 새마을금고 임원선거 과정에서의 공정성, 임원직의 청렴성이라는 입법목적을 도모하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 금지조항 위반죄로 형사처벌을 받을 경우 직무수행을 하지 못하도록 배제시킴으로써 추후 발생할 비리행위를 예방하고 선거과정에서의 불법행위에 대한 경각심을 불러 일으키는 효용을 발휘하므로, 그 수단도 적절하다고 할 것이다. (3) 침해의 최소성 다만, 이 사건 법률조항은 당연퇴임기준으로서 벌금액수의 하한을 정하지 아니한 결과 금액과 상관없이 벌금형의 선고를 받기만 하면 새마을금고 임원직에서 당연퇴임되도록 하고 있으므로, 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아닌가 하는 문제가 제기되는바, 위와 같은 ‘하한 없는 벌금형’이 새마을금고 임원의 당연퇴임기준으로서 과연 최소침해성의 요건을 충족시키고 있는지에 관하여 살펴본다. (가) 일반적으로, 선거로 선출되는 임원에 대해 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받았는지를 기준으로 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인가는, 해당 직위가 가지는 공공성, 처벌대상인 행위가 그 지위의 공공성이나 청렴성을 해치는 정도 등 제반사정을 고려하여 정하여야 할 것으로서 입법부의 광범위한 입법재량에 속하는 사항이다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마263, 판례집 17-2, 813, 820; 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41, 판례집 20-1상, 98, 104 등 참조). 선거과정에서의 기부행위를 금지시키는 법률을 위반한 죄로 형사처벌을 받을 경우 당연퇴임되도록 하는 당연퇴임의 기준을 정하고 있는 법률들은 별표1 기재와 같은바, 그 기준을 ‘벌금 100만원 이상’으로 규정하건, 하한 없이 ‘벌금형 이상’으로만 규정하건, 또한 일정 액수의 벌금형 이상의 처벌을 받은 후 결격기간을 5년으로 규정하건, 4년으로 규정하건, 2년으로 규정하건, 이는 모두 입법형성의 영역이므로, 그 처벌의 정도가 합리적으로 법관의 양형재량에 맡겨져 있는 한, 각 법률이 마련하고 있는 구체적인 당연퇴임기준이 통일되어 있지 않고 정밀하지 못하다는 이유만으로 곧바로 침해의 최소성 요건에 반한다고 볼 수는 없다. (나) 이 사건의 경우 당연퇴임의 기준이 하한 없이 ‘벌금형 이상’으로만 정하여져 있어서 ‘벌금형 100만원 이상’이 당연퇴임의 기준으로 되어 있는 경우보다 법관의 양형재량이 좀더 축소되어 있는 점은 있으나, 벌금형의 선고유예의 형이 불가능한 것은 아니므로 당연퇴임되는 것이 부당할 정도의 경미한 사안의 경우 벌금형의 선고유예를 선고할 수도 있고, 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 ‘정당행위’라는 위법성조각사유에 해당되면 무죄를 선고할 가능성도 있으므로, 벌금형 하한이 없다는 이유만으로 법관의 양형재량의 여지가 비합리적으로 축소되었다고 볼 수도 없다. 다른 한편, 벌금형의 선고유예, 무죄 이외에 벌금형 하한 미만을 선택함으로써 당사자를 당연퇴임으로부터 구제해 주는 양형은 도저히 불가능하므로 형사사법이 더욱 왜곡될 소지가 있다는 비판도 가능하나, 이 사건 당연퇴임조항이 입법형성권의 재량범위 내에 있다고 보는 이상 다소간의 양형체계상 왜곡 가능성이 있다고 하더라도 이는 용인할 수밖에 없을 것이다. (다) 또한 이 사건에서 벌금액수의 최저한을 어느 정도로 설정해야 최소침해성의 원칙을 충족한다고 볼 수 있을지 산술적으로 평가하는 것도 매우 어렵다. 이 사건 처벌조항의 법정형은 ‘징역 1년 이하, 200만원 이하의 벌금’으로 규정되어 있는데, 별표1 해당 법률들에서 보듯이 당연퇴임기준 벌금형 최저액이 처벌조항의 법정형 최고 벌금액의 1/10로 정하여진 것도 있고 1/20로 정하여진 것도 있으므로 이 비율에 준해서 벌금 하한을 계산하면 되는 것인지(이 사건 처벌조항의 법정형이 벌금 200만원 이하이므로 10만원 내지 20만원이 하한이 될 것이다), 아니면 다른 법률들처럼 100만원을 기준으로 해도 되는 것인지(그렇게 되면 법정형 최고 벌금액의 1/2가 된다) 의문이다. 특히 낮은 수준으로 법정형 최고 벌금액이 정해질 경우, 벌금형의 최저한이 5만원이므로(형법 제45조) 결국 가벌성이 5만원에서 수십만원 사이에 해당할 범죄들을 가리기 위하여 입법자에게 벌금액수 하한을 설정했어야 한다고 요구하는 결과가 되는데, 그 정도의 양형 여지를 판사에게 허용하지 않았다 하여 또는 입법자가 설정하지 않았다 하여 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 침해의 최소성 요건에 반한다고 할 수는 없을 것이다. (라) 나아가, 별표2 해당 법률들에서 보듯이 금융기관 임원이나 특정 전문직 종사자의 경우 하한 없는 벌금형을 당연퇴직기준으로 규정하고 있는 예가 상당수 있고, 증권거래법상 해당 조항에 관하여 금융기관의 임원이라는 특수성을 더욱 높이 평가하여 당연퇴임기준으로 벌금액 하한을 규정하지 않은 것을 입법재량의 범위에 속한 것으로 판단한 헌법재판소 결정(헌재 2001. 3. 21. 99헌마150, 판례집 13-1, 737)도 있는 점, 금고 또는 연합회의 사업과 관련하여 형법 제356조의 업무상배임죄를 범하여 벌금형을 선고받은 경우 그 벌금액수에 상관없이 새마을금고의 임원이 될 수 없도록 한 새마을금고법의 다른 규정이 문제된 사건(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마263, 판례집 17-2, 813)에서도 침해의 최소성 요건을 충족한다고 본 바 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 당연퇴임기준은 최소침해성의 요건에 반하지 않는다고 할 것이다. (4) 법익의 균형성 이 사건 법률조항이 달성하려고 하는 공익은, 새마을금고의 임원에 대하여 요구되는 직무의 공공성, 고도의 윤리의식을 제고함으로써 새마을금고 운영의 공정성과 회원의 권익을 보호하고, 특히 임원으로 선출되는 과정에서 기부행위를 할 경우 선거의 공정성을 가장 크게 해치므로 이러한 행위를 금지시키고 이에 위반하여 벌금형 이상의 처벌을 받을 경우 임원자격을 박탈함으로써 깨끗하고 공명한 선거제도에 대한 공공의 신뢰를 보호하려는 것이다. 비록 이 사건 법률조항에 의하여 임원직 자체를 박탈당함으로써 자신이 선택하려는 직업에서 일정기간 배제되는 개인의 경우 침해되는 사익이 적지 않다고 할 것이지만, 새마을금고가 지역 금융시장에서 차지하는 비중과 임원선거 과정에서 금품등 제공행위로 말미암아 나타나는 타락선거의 현실 등을 감안해 볼 때 이 사건 법률조항이 추구하는 위와 같은 공익은 제한되는 사익에 비하여 월등하게 중요한 공익이라고 볼 수밖에 없으므로, 법익의 균형성 요건도 충족하였다. (5) 소결 결국, 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유 제한은 과잉금지원칙 위반 여부를 판단함에 있어 고려되어야 할 목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을 충족하였다고 보이므로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하였다고 할 수 없다. 나. 평등권 침해 여부 청구인들은, 농업협동조합법, 수산업협동조합법 등의 경우에는 벌금 100만원 이상의 형을 선고받아야 해당 직위에서 당연퇴임되는 것으로 규정하고 있는데, 이들과 비교하여 볼 때 이 사건 법률조항은 새마을금고 임원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 주장한다. 따라서 이하에서는 이러한 차별이 합리적 이유가 없는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해하고 있는지에 관하여 살펴 본다. (1) 비교집단의 선정 이 사건 법률조항은 새마을금고 임원에 선출되기 위한 선거운동을 함에 있어 이 사건 금지조항을 위반하여 벌금형을 선고받을 경우 선출된 임원직에서 당연퇴임되도록 함으로써 선출직 금융기관 임원이 가지는 지위의 공공성, 청렴성, 선거제도의 공정성을 보호하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적과의 관계에서 볼 때, 새마을금고와 유사한 금융기관으로서 회원들의 선거를 통하여 임원을 선출하는 제도를 두고 그 선거과정에서 기부행위 금지를 위반하는 경우 처벌하는 조항을 두고 있는 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 산림조합법, 신용협동조합법, 염업조합법 상의 각 선출 임원들을 비교집단으로 삼는 것이 타당할 것이다. 이들 비교집단들에 대하여 각 해당 법률이 규정하고 있는 당연퇴임조항의 기준은 별표1에서 보는 바와 같이, 신용협동조합법의 경우를 제외하고는 모두 ‘100만원 이상의 벌금형’이고, 신용협동조합법의 경우만 이 사건 법률조항과 마찬가지로 ‘벌금 이상의 형’을 기준으로 하고 있다. 결국 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 염업조합의 임원의 경우 ‘100만원 이상의 벌금형’을 기준으로 당연퇴임되도록 규정하고 있는데, 이 사건 새마을금고 임원의 경우에는 벌금형의 하한이 없이 ‘벌금형 이상’을 선고받기만 하면 당연퇴임되도록 차별하여 취급하고 있는 것이 합리적인지를 판단하여야 할 것이다. (2) 차별취급이 합리적인지 여부 위 비교대상 법률들은 일정한 직업군에 있는 조합원들을 회원으로 하여 협동조합(농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 염업조합)을 조직한 후 조합원들의 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 지위 향상과 조합원들이 생산하는 농산물ㆍ수산물 등의 판로 확대 및 유통의 원활화를 도모하여 해당 직종의 경쟁력을 강화하는 것을 그 주된 입법목적으로 하고 있다. 조합원들을 대상으로 신용을 공여하는 금융업을 영위하기도 하나, 조합원들의 해당 직종에 대한 권익보호활동을 도모하는 것이 중요한 입법목적 중의 하나인 것이다. 그런데 이와는 달리, 이 사건 새마을금고의 경우는 특정 직업군의 이익도모와는 무관하게 해당 지역내 일반인들을 대상으로 하여 금융업을 영위하는 것을 주된 역할로 하고 있어, 유사금융기관으로서의 지위에 있다는 특성이 강하게 나타난다. 그렇다면 이 사건 새마을금고 임원의 경우는 일반 금융기관 임원의 경우에 준하는 지위에 있다고 볼 것이고, 따라서 그 지위의 공공성 및 직무의 완전성이 강하게 요구된다고 할 것이며, 이 점에 있어서 위 비교대상 조합 임원의 경우와는 차이가 있으므로, 이들을 차별 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다 할 것이다. (3) 소결 이 사건 법률조항이 새마을금고 임원의 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하였다고는 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 청구인 박○문의 심판청구 중 이 사건 입법부작위에 관한 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인들의 이 부분 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는, 아래 6.과 같은 재판관 김희옥, 재판관 목영준의 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 김희옥, 재판관 목영준의 반대의견 우리는 이 사건 입법부작위 부분에 관하여는 다수의견과 판단을 같이 하나, 이 사건 법률조항에 관하여는 다수의견과 달리 그 설정된 당연퇴임기준이 합리적 이유없이 청구인들을 차별취급함으로써 평등원칙에 반한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 청구인들과 같은 새마을금고 임원과 동질적인 비교집단으로 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 염업조합, 신용협동조합 임원이 제시될 수 있음은 다수의견이 전제한 바와 같다. 하지만 유사 금융기관 임원으로서 그 지위에 요구되는 공공성, 고도의 청렴성, 임원으로 선출되는 과정에서의 공정성이라는 입법목적과의 관계에서 보면, 새마을금고 임원과 이들 비교집단간에는 본질적인 차이가 전혀 없다. 이들 특별조합에 관한 법률들이 국민의 경제생활에 영향을 미치는 금융기관으로서의 금융업무 이외에 소속 조합원들의 해당 직역에 대한 각종 권익보호라는 또다른 중요한 이익을 입법목적으로 하고 있는 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 해당 조합의 임원에게 유사 금융기관의 임원으로서 요구되는 공공성, 윤리의식의 정도가 달라진다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 이들 임원들도 선거에 의하여 선출되는 이상 공정한 선거절차를 마련해야 할 공익적 필요 또한 새마을금고 임원에게 요구되는 그것과 특별히 차이가 없을 것이기 때문이다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 이들 비교집단의 경우와 달리 벌금액 하한이 없이 벌금형 이상의 형을 선고받기만 하면 임원직에서 당연퇴임되도록 하는 불이익을 가하고 있으므로, 이는 본질적으로 같은 대상을 차별취급한 것에 해당한다. 나아가, 그러한 차별취급이 합리적인지에 관하여 살펴 본다. 별표1 법률들의 처벌조항란 기재에서 보는 바와 같이, 새마을금고 임원이 기부행위를 하였을 경우 이 사건 처벌조항에 따른 법정형은 공직선거법 기타 다른 비교법률들의 경우보다 낮은 것으로 나타나는바(200만원 이하 : 1,000만원 또는 2,000만원 이하), 이는 새마을금고 임원이 공직선거법에 따라 선출된 공직자, 기타 다른 특별 협동조합의 임원에 비하여 그 지위의 공공성이나 선거제도의 청렴성, 공정성에 미치는 영향이 비교적 작다고 입법자가 판단하였다는 반증으로도 볼 수 있을 것이다. 그런데, 이들 비교집단의 경우는 벌금형 100만원 이하의 형을 선고받을 경우 구제될 수 있는 여지가 있는 데 반해 새마을금고 임원은 아무리 적은 액수라도 벌금형을 선고받기만 하면 당연퇴임되도록 되어 있으므로, 당연퇴임기준에 관해서는 이들 비교집단의 경우보다 새마을금고 임원의 경우를 오히려 엄격하게 적용시키고 있으므로, 기부행위에 대한 처벌조항에서 나타난 입법자의 판단과 당연퇴임조항에서 나타난 입법자의 판단이 상호 모순되고 있다. 다수의견은 가벼운 사안의 경우 선고유예의 형을 받음으로써 퇴임을 면할 수 있다고 판단하고 있으나, 선고유예의 형을 선고받기 위해서는 자격정지 이상의 형을 선고받은 전과가 없어야 하고 개전의 정상이 현저해야 하는 등(형법 제59조 제1항) 요건이 엄격하게 정해져 있으며, 개전의 정상이 현저함에도 선고유예의 형을 선고하지 않았다는 당사자의 주장은 양형부당에 관한 사유로서 대법원에 상고할 적법한 이유도 되지 못하기 때문에(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 법원이 선고유예를 선고할 수 있는 경우가 매우 제한적일 뿐만 아니라 선고유예의 형을 선고해 달라고 대법원에 상고할 수 있는 길도 없으므로 당사자의 권리구제에 매우 부족하다. 그러므로, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 당연퇴임기준은 비교집단에 대한 당연퇴임기준과 비교하여 볼 때, 처벌조항에 나타난 입법자의 의도에도 정면으로 배치되고 당사자의 권리구제라는 면에서도 매우 부족한 것이어서, 본질적으로 동일한 비교집단의 경우와 달리 취급할 아무런 합리적 이유를 발견할 수 없는 자의적 차별이라 할 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 2010. 10. 28. 별표1. 기부행위금지조항위반죄와 관련된 처벌조항ㆍ당연퇴임조항이 있는 법률 (이 사건 각 심판청구 당시를 기준) ┏━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓ ┃법률명 │처벌조항 및 법정형 │당연퇴임조항 및 당연퇴임기준 ┃ ┃ │ │(벌금형 액수 / 집행종료일로부터 결격┃ ┃ │ │년수) ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃공직선거법│제257조 제1항 : 5년 이하 또는 1천만 │제264조, 제19조, 제18조 제1항 제3 ┃ ┃ │원 이하의 벌금 │호 : 100만원 이상 / 5년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃농업협동조│제172조 제1항 : 2년 이하 또는 2천만 │제49조 제1항 8호, 제2항 : 100만원 ┃ ┃합법 │원 이하의 벌금 │이상 / 4년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃수산업협동│제178조 제1항 : 2년 이하 또는 2천만 │제51조 제1항 9호, 제3항 : 100만원 ┃ ┃조합법 │원 이하의 벌금 │이상 / 4년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃산림조합법│제132조 제1항 : 2년 이하 또는 2천만 │제39조 제1항 9호, 제2항 : 100만원 ┃ ┃ │원 이하의 벌금 │이상 / 4년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃신용협동조│제99조 제3항 : 1년 이하 또는 5백만 │제28조 제1항 4의2호, 제2항 : 벌금형 ┃ ┃합법 │원 이하의 벌금 │이상 / 5년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃중소기업협│제137조 제1항 : 2년 이하 또는 2천만 │제51조 제1항 5호, 제2항 : 100만원 ┃ ┃동조합법 │원 이하의 벌금 │이상 / 2년 ┃ ┠─────┼──────────────────┼──────────────────┨ ┃염업조합법│제59조 제1항 : 2년 이하 또는 2천만 │제24조 제1항 9호, 제2항 : 100만원 ┃ ┃ │원 이하의 벌금 │이상 / 4년 ┃ ┗━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛ 별표2. 해당법률 위반죄 또는 직무관련 법령위반죄로 벌금형을 받기만 하면 임원결격 또는 당연퇴임되도록 규정하고 있는 기타 법률 (이 사건 각 심판청구 당시를 기준) ┏━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓ ┃증권거래법 │제33조 제2항 제3호 : 이 법, 외국증권법령 또는 금융관련법령에 의하여 벌금 ┃ ┃ │이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 면제된 후 5년을 경과하지 ┃ ┃ │아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃상호저축은행 │제35조의2 제4호 : 이 법 또는 대통령령이 정하는 금융관련법령을 위반하여 ┃ ┃법 │벌금이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 5년 ┃ ┃ │이 경과되지 아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃은행법 │제18조 제1항 5호 : 이 법 또는 외국의 은행 법령, 그 밖에 대통령령으로 정하 ┃ ┃ │는 금융 관련 법령에 따라 벌금 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되 ┃ ┃ │거나 집행이 면제된 날부터 5년을 경과하지 아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃선주상호보험 │제40조 제1항 5호 : 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 기타 대통령령이 ┃ ┃조합법 │정하는 금융관계법령에 위반하여 벌금이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 ┃ ┃ │종료되거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃결혼중개업의 │제6조 4호 : 제2호 및 제3호에 불구하고 이 법, 형법 제228조, 제287조부터 ┃ ┃관리에 관한 │제294조까지의 규정, ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의2, ‘성매매 ┃ ┃법률 │알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’, ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’, ‘청소년┃ ┃ │의 성보호에 관한 법률’ 또는 출입국관리법 제7조의2 및 제18조제4항을 위 ┃ ┃ │반하여 벌금 이상의 형의 선고(범칙금 통고처분을 포함한다)를 받고 그 집행 ┃ ┃ │이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 ┃ ┃ │자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃경비업법 │제5조 4호 : 이 법 또는 ‘대통령 등의 경호에 관한 법률’에 위반하여 벌금형의 ┃ ┃ │선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃전기통신 │제6조의2 제1항 5호 : 이 법, 전기통신기본법, 전파법 또는 ‘정보통신망 이용촉 ┃ ┃사업법 │진 및 정보보호 등에 관한 법률’을 위반하여 벌금형을 선고받고 3년이 경과 ┃ ┃ │되지 아니한 자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃뉴스통신진흥 │제9조 제1항 6호 : 이 법을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행 ┃ ┃에 관한 법률 │이 종료되거나 형을 받지 아니하기로 확정된 날부터 2년이 경과되지 아니한 ┃ ┃ │자 ┃ ┠───────┼──────────────────────────────────────┨ ┃지방공기업법 │제60조 제1항 5호 : 이 법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 2년이 경과되지 ┃ ┃ │아니한 자 ┃ ┗━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌마88

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제268조

수산업협동조합법

염업조합법

전파법

대한민국헌법

산림조합법