+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2010.04.08 선고 2009누24933 판결

주류면허 지정조건 위반은 면허 취소사유에 해당됨[국승] 주류제조업자, 판매자가 지켜야 할 지정조건은 법률의 근거가 없는 무효의 부관으로 볼 수 없고, 처분청의 면허취소가 공익보다는 면허를 취소할 불이익이 크다고 할 수 없어 면허 취소사유에 해당됨

【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고가 2008. 2. 15. 원고에 대하여 한 종합주류도매업면허취소처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 회사는 1977. 6. 30. 주류판매도매업, 음료유통업 등을 목적사업으로 하여 설립된 총자본금 150,000,000원인 주식회사로서, 피고로부터 “무면허 판매업자에게 주류를 판매(중개)한 때에는 종합주류도매업면허를 취소한다”라는 지정조건이 부가된 종합주류도매업면허(이하, ‘이 사건 면허’라고 한다)를 받아 주류판매도매업을 영위하고 있다. 나. 그런데 피고는 2008. 2. 15. 원고 회사가, ① 정BB, 신AA과 주류를 거래하고서도 사실과 다른 세금계산서를 발행하는 등 세금계산서 교부의무를 위반한 금액(이하, ‘위장발행금액’이라고 한다)이 과세기간 2004년 1기 총주류매출금액 5,137,000,000원 중 820,000,000원에 이르는 것을 비롯하여 아래 〈표 1>과 같이 5번의 과세기간동안 총 주류매출금액의 100분의 10을 초과하였고, ② 지정조건을 위반하여 무면허 판매업자에게 주류를 판매하였다는 이유로, 주세법 제9조, 같은 법 제15조 제2항 제4호의 규정에 따라 이 사건 면허를 취소하는 내용의 처분(이하, ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 다. 이에 원고 회사는 2008. 2. 27. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용의 심판청구를 하였으나, 이 사건 소송 계속 중인 2008. 9. 18. 심판청구 기각결정을 받았다. [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 회사의 청구원인의 요지 ① 피고가 일명 ’지입차주’로 판단한 정BB은 원고 회사의 대표이사의 시동생으로서 원고 회사의 직원일 뿐이고, ② 원고 회사는 신AA에게 주류를 판매한 사실이 없으며, ③ 가사 원고 회사가 신AA에게 주류를 판매하였다고 하더라도 신AA과의 거래 부분만으로는 과세기간별 판매금액이 총주류매출금액의 100분의 10이 되지 아니하므로 거래금액에 관계없이 무면허 판매업자와 거래하였다는 것만을 이유로 이 사건 면허를 취소하는 내용의 이 사건 처분은 지나치게 과중하다. 나. 관련법령 별지 관련법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 주세법 제15조 제2항 제4호 위반 여부 (가) 정BB이 지입차주인지 여부에 대하여 살피건대, 정BB이 일명 ’지입차주’(주류소매점이나 음식점 등 고정거래처를 가진 전직 판매사원 등이 주류도매업자와 음성적으로 지입형태의 계약을 체결한 후 주류를 공급받아 자기의 고정거래처에 판매하는 등 모든 거래를 자기의 책임 하에 행하는 무면허 주류판매업자를 말함)라는 점에 관하여, 이에 부합하는 듯한 갑 제15호증의 11, 20, 26, 37 내지 39, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 각 기재는 갑 제8, 14호증, 제15호증의 7, 8, 12, 14, 15, 21, 40, 갑 제16, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 정BB의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 을 제7호증의 5, 6, 을 제8호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제11, 12, 14호증, 갑 제15호증의 7, 8, 12, 14, 15, 21, 갑 제16, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 정BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 회사는 당초 현 대표이사의 시아버지인 정CC가 이를 운영하다가 1999.경 동인이 사망하자, 현 대표이사의 남편인 정DD가 이를 이어받아 운영하였는데, 정DD는 2002.경부터 현재까지 위암, 간경화 등으로 투병중이어서 실질적으로 원고 회사 운영에 관여할 수 없게 된 사실, ② 이에 정DD는 2003.경부터 동생인 정BB으로 하여금 자신을 대신 하여 회사 운영을 총괄하도록 한 사실, ③ 원고 회사는 정BB에게 매월 100만 원에서 200만 원가량의 급여를 지급하였고, 피고가 정BB의 직원으로 본 윤EE에 대하여도 급여를 지급한 사실, ④ 피고가 실질적으로 정BB이 소유하면서 영업에 이용하고 있는 것으로 본 서울 8투5019호, 서울 85나7649호 차량은 1995. 4. 14.과 2001. 7. 25. 각 원고 회사 명의로 소유권이전등록 되었고, 위 각 차량에 대한 유류대, 보험료 등 차량관리비도 원고 회사가 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 정BB은 지입차주라기보다는 원고 회사의 실질적 운영자 내지 직원이라고 봄이 상당하다. (나) 원고가 무면허 판매업자인 신AA에게 주류를 판매하였는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 34, 35, 41, 제16, 19호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증, 을 제6호증의 5 내지 7, 을 제9, 10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 정BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 회사가 2005. 5. 1.부터 2007. 6. 30.경까지 무면허주류 판매업자인 신AA에게 아래 〈표 2〉의 ’위장가공매출란’ 기재와 같은 액수의 주류를 공급하였음에도, 신AA의 거래처에 직접 주류를 공급한 것으로 매출처별세금계산서합계표에 허위로 기재하여 이를 강서세무서에 제출한 사실, ② 원고 회사는 신AA에 대하여 급여를 지급한 사실이 없고 신AA 스스로 제반 경비를 조달하여 사용하였으며, 신AA이 영업에 사용한 91머4496 차량도 신AA의 실질적인 소유였던 사실, ③ 정BB도 그와 같은 사실을 알았으나 물량이 비교적 소량인 관계로 이를 묵인하여 온 사실, ④ 신AA은 2007. 6. 30. 서인천세무서 주류단속반에 의하여 김포시 대꽂면 FFF리 231에서 GGG 등 176박스를 무면허주류창고 및 차량에 보관하고 불법영업을 한 행위로 적발 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 회사는 신AA이 무면허판매업자임을 알면서도 그에게 주류를 판매하였다고 봄이 상당하다. (다) 소결 주세법 제15조 제2항 제4호에 의하면, 부가가치세법에 의한 과세기간별로 조세범처벌법 제11조의2 제1항, 제2항 또는 제4항의 규정에 의한 세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액의 100분의 10 이상이 되어야 그 면허를 취소할 수 있다고 할 것인바, 위와 같이 정BB이 지입차주로 인정되지 아니하는 이상, 원고 회사의 위장발행금액은 신AA의 거래 부분만으로는 위 〈표 2〉에서 보는 바와 같이 같은 과세 기간 동안의 총주류매출금액의 100분의 10에 이르지 아니하므로, 주세법 소정의 취소 사유에 해당하지 아니한다고 할 것이다. (2) 주세법 제9조 위반 여부 (가) 지정조건(부관)의 효력에 대하여 살피건대, 원고의 이 사건 면허에 대한 지정조건은 주세법 제9조에 따른 지정조건(부관)으로 이른바 행정행위의 부관 중 수익적 행정행위에 대한 취소권의 유보로서, 수익적 행정행위의 취소사유가 법령에 정하여진 사유가 아니라고 하더라도 의무 위반이 있는 경우 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중 대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 당해 행정처분을 한 행정청은 그 처분을 취소할 수 있다 할 것이고 주세법 제9조는 “관할세무서장은 주류ㆍ밑술ㆍ술덧의 제조 또는 주류의 판매업의 면허를 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 면허의 기한, 제조나 판매업의 사업범위 또는 제조나 판매업을 함에 있어서의 준수할 조건을 지정할 수 있다”라고 규정하여 주류판매업의 면허를 함에 있어서 면허조건을 지정할 수 있음을 명시하고 있으므로, 위 지정조건의 사유가 주세법 제15조 제2항에서 정하는 면허 취소사유에 열거되지 아니하였다고 하더라도 위 지정조건이 법률의 근거가 없는 것으로서 무효의 부관이라고 볼 수 없다. 나아가 세무서장이 면허처분을 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정할 때에 준수할 조건을 지정할 수 있고, 원고의 이 사건 면허에 대한 지정조건이 금지하고 있는 무면허 판매업자에 대한 주류 판매는 무자료 거래 또는 위장거래를 조장하고 주류의 유통질서 및 세금계산서의 거래질서에도 영향을 미칠 수 있어 주세의 보전을 간접적으로 위태롭게 할 가능성이 있는 것일 뿐만 아니라, 위 지정조건이 비록 그 제재수단으로서 면허의 취소만을 정하고 있다고 하더라도, 위 지정조건에 따른 수익적 행정행위인 이 사건 면허의 취소가 재량권의 범위 내에 있는지의 여부는 별론으로 하고, 주세법에 규정된 면허의 취소ㆍ정지의 사유와 비교하여, 그 제재의 내용이 너무 무거워 국세기본법상의 신의ㆍ성실의 원칙 및 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례ㆍ평등의 원칙 등에 비추어 부관의 내용 자체가 그 내용상의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 할 것이고, 또한 국세청이 지입차주 혐의자를 적발한 경우 위와 같은 지정조건에도 불구하고 위반금액이 총주류매출금액의 100분의 10 이상이 되어야 면허취소처분을 하고 그 미만인 경우에는 면허정지처분을 하였던 국세청의 관행이 있었다고 볼 아무런 증거도 없다. (나) 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대하여 국세청훈령 제1652호 주세사무처리규정은 주세의 세수증대를 목적으로 하여 주세업무처리에 관한 일반지침과 기준을 정한 국세청 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력은 없다고 할 것이어서 위 주세 사무처리규정 및 그에 따른 지정조건의 면허취소 사유에 해당한다고 하여 면허를 반드시 취소하여야 하는 것은 아니고, 주세법령의 규정과 그 취지 및 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴 면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교ㆍ교량하여 면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부를 결정하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대 앞서 인정한 사실과 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 회사가 무면허판매업자인 신AA에게 주류를 판매함으로써 이 사건 면허의 지정조건을 위반하였고, 이에 따라 피고가 주세법 제9조, 주세사무처리규정 제25조 제1항에 의하여 이 사건 처분을 하였던 점, ② 원고 회사는 신AA이 무면허판매업자임을 알면서도 과세기간 2004년 2기부터 2007년 1기에 이르기까지 약 3년 여의 장기간에 걸쳐 신AA에게 지속적으로 주류를 판매하여 왔던 점, ③ 원고 회사가 신AA에게 판매한 총매출금액은 502,253,000원에 이르고 있어 결코 적은 금액이라고 할 수 없는 점, ④ 과세기간 2004년 2기부터 2007. 1기까지 원고 회사의 총주류매출금액에서 신AA에게 판매한 총매출금액이 차지하는 비율이 평균 2.72% 정도이지만, 과세기간 2006년 2기 및 2007년 1기의 경우에는 4.35% 내지 4.91%에 이르고 있어 그 비율이 결코 적다고 할 수 없는 점, ⑤ 원고 회사로부터 공급받은 주류의 판매를 통하여 신AA이 탈루한 세금은 부가가치세 합계 74,043,450원(=2004년 2기 6,624,760원 + 2005년 1기 8,088,360원 + 2005년 2기 14,203,110원 + 2006년 1기 13,351,680원 + 2006년 2기 14,844,480원 + 2007년 1기 16,931,060원) 및 종합소득세 합계 29,290,120원(2004년 1,646,800원 + 2005년 9,531,860원 + 2006년 11,927,740원 + 2007년 6,183,720원)으로 총포탈세액이 103,333,570원에 이르고 있는 점, ⑥ 무면허 판매업자에 대한 주류 판매는 무자료 거래 또는 위장거래를 조장하고 주류의 유통질서 및 세금계산서의 거래질서에도 영향을 미칠 수 있어 주세의 보전을 간접적으로 위태롭게 할 가능성이 매우 크다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 지나 치게 과중하여 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2009누24933

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