지정재판부 2009헌마379, 2009. 7. 21.

【전문】 사 건 2009헌마379 형법 제152조 제1항 위헌확인 청 구 인 나○만 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 김○철을 직권남용권리행사방해 혐의로 고소하였으나 서울중앙지방검찰청 검사는 위 고소사건을 수사한 후 2009. 2. 27. 각하의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009형제15565호)을 하였다. 청구인은 이에 불복하여 항고를 거쳐 서울고등법원에 위 불기소처분의 당부에 관한 재정신청(서울고등법원 2009초재1086)을 하였으나 위 법원이 2009. 6. 30. 이를 기각하자, 청구인은 2009. 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판의 대상 청구인은 청구취지로 형법 제152조 제1항의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구이유를 살펴보면 청구인은 위 조항에 대하여는 아무런 위헌 주장도 하지 아니한 채 위 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009형제15565호) 및 이에 대한 재정신청 기각결정(서울고등법원 2009초재1086)이 부당하다는 취지로 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 헌법소원심판은 청구취지에 적시된 위 조항의 위헌여부를 다투는 것이 아니라, 위 불기소처분 및 재정신청 기각결정의 취소를 구하는 것으로 봄이 상당하다. 3. 판단 가. 불기소처분에 대한 심판청구 부분 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 후, 불기소처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 하는 경우, 그 불기소처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 법원의 재판까지 취소되지 아니하는 한, 확정판결의 기판력으로 인하여 법원의 재판 대상이 되었던 불기소처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 위에서 본 바와 같이 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였다가 기각결정을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 법원의 재판(재정신청 기각결정)이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되지 않는 이상 위 법원의 재판의 대상이 된 위 불기소처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하는 청구로서 부적법하다. 나. 재정신청 기각결정에 대한 심판청구 부분 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등), 청구인이 취소를 구하고 있는 위 재정신청 기각결정은 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 위 결정의 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 허용될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2009. 7. 21. 재판장 재판관 목영준 목영준 ────── 재판관 조대현 조대현 ────── 재판관 김희옥 김희옥 ──────

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌마379

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