【재결요지】 아울러, 객관적으로 신뢰 할 수 있는 영업증거 사실을 제시하지 못한다는 점, 또한, 5층에서 학원을 운영하던 ○○○과 사실상 합병을 하여 운영하였다고 주장하고 있고, 그 기간 동안 ○○○이 학원생들로부터 학원비를 수령한 것과, 임차건물 관리비를 ○○○이 납부하였다며 증거자료로 관련 통장사본을 제출하였으나 이 역시 객관적으로 합병사실을 인정할 만한 증거자료로 인정할 수 없다는 점을 종합하여 볼 때 2개월 이상 무단휴원을 이유로 한 피청구인의 학원등록말소처분은 「학원의 설립ㆍ운영등록 및 과외교습에 관한법률 제17조」및 「경기도 학원의 설립ㆍ운영등록 및 과외교습에 관한조례」 제13조에 의거한 적법한 행정처분이라는 재결 사례
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2008.10.31. 청구인에 대하여 학원설립요건 미비 및 2개월이상 무단휴원을 이유로 한 학원설립운영등록말소처분은 이를 취소하라.
【이유】 1. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 2002년 당시 학원인가에 대하여 문의하고 구비서류제출 후 인가증을 발급 수령할 때 까지도 본 건물에서의 학원설립상의 문제는 전혀 없는 것으로 교육청담당자는 답변하였으며 또한 그 답변에 근거하여 임대차계약을 마치고 학원설립에 대한 업무를 마무리 하고 학원인가증을 수령하였습니다. 그러나 인가증 발급후 교육청 재방문을 요구받아 대리인이 방문하였는데 건축물 용도가 맞지 않으니 변경해야 한다며 구청에 신청하면 가능하다며 별일 아니라는 식으로 이미 작성되어 있는 각서에 서명만 하면 된다고 하여 각서 내용에 대해서는 심각히 생각지 않고 날인 하였습니다. 왜냐하면 이미 동일건물에는 많은 학원이 운영 중이었고 또 같은 층에도 수개의 학원들이(○○○○○○ 미술학원, ○○○ ○○ 음악학원) 인가를 받아 정상적으로 운영해오고 있던 터라 인가증 발급 후 대리인이 날인한 각서내용에 대해서는 심각하게 생각지 않고 있었으나 6년이 지난 2008년 6월 갑자기 각서 이행을 촉구하고는 등록취소를 하겠다고 하고 있습니다.
그러나 2002년 각서작성 이후 및 최근 등록말소 처분문제가 불거진 이후 몇 차례에 걸쳐 ○○시 ○○구청에 문의 해본 결과 본 건물이 있는 지역은 토지공사에서 개발한 택지개발지구내의 근린생활시설로 건축물의 용도변경은 근본적으로 불가능하다는 동일한 답변만을 들을 수 있었습니다. 그렇다면 담당공무원은 근본적으로 용도변경이 불가능한 상가에 학원설립을 인가해 주고는 그 책임을 본인은 회피하고 민원인들에게 미루려고 추후에 각서내용을 요구한 것으로 밖에 볼 수 없습니다. 이는 담당공무원이 학원설립인가 당시까지 발견치 못했던 업무상 잘못에 대한 책임을 회피하기 위해 민원인에게 설립인가증 발급 후에 각서작성을 요구한 것이며, 이 각서를 이유로 이미 설립인가를 한 행정행위에 소급적용 하겠다는 것은 매우 부당합니다.
2008년 6월 29일 각서이행촉구 공문 수령 후 교육청담당자와 유선상으로 설립인가 이후 작성된 각서를 이유로 등록말소 처분을 내린 것은 부당하다고 주장한 후에 추가된 등록말소 이유로서 억지로 짜맞춘 내용일 뿐입니다.
나. ○○교육청에서는 2007년 1, 2월에 신용카드 매출이 없다는 것을 들어 무단휴원의 증거로 얘기하고 있으나, 이는 사실과 다릅니다. 학원을 운영하던 중 외국에 자주 나가야 하는 처지인 현 설립자를 대리해 주던 설립자 언니 명의로 설립자를 변경시키기 위한 과정 중 기존설립자 ○○○ 명의의 사업자등록증을 세무서에 반납하고 ○○교육청에 설립자 변경신청을 하였으나 이해도 할 수 없는 이유를 들어 변경신청을 받아 주지 않았고 그래서 어쩔 수 없이 다시 현 설립자인 ○○○ 명의로 사업자 등록증을 새롭게 발급받는 과정 중 사업자 등록의 공백기간 동안 학원수강료를 현금으로만 납부 받아 신용카드 매출이 없었던 것뿐입니다.
2007년 1, 2월이 아니고 2008년 현재에도 소규모 학원 중에 학원비 납부를 현금으로만 받으며 신용카드는 취급하지 않는 경우가 다반사인데 피치 못할 사정으로 잠시 수강료를 현금으로만 납부 받아 신용카드 매출이 없는 것을 이유로 무단휴원으로 몰고 가는 것은 자신들의 목적대로 짜맞춘 너무 큰 비약이며 이 또한 매우 부당한 처사입니다. 이런 부당한 처사로 인해 12월에 시험을 앞두고 우리학원을 믿고 따라준 학부모와 학생들이 받게 될 피해 또한 저희 선생님들이 감당하기에는 너무 큰 아픔입니다.
2. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 담당공무원의 과실로 인한 학원인가이므로 관할 행정청이 책임을 져야만 한다는 주장에 대하여 건축법 제1조는 “이 법은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”라고 정하고 있는 바, 건축물은 공공복리의 증진을 위하여 건축법에 근거하여 유지ㆍ관리되어야 할 것이며 학원의 인가 역시 건축물에 설정된 용도에 맞추어 인가함은 당연한 것일 것이며 이는 건축법이 정하고 있는 그 목적과도 합치 할 것입니다. 이에 따라 비록 행정청에 과실이 있었더라도 이를 취소함으로 인하여 얻을 수 있는 공익의 크기는 사익을 보호함으로 인하여 얻을 수 있는 이익보다 우월 할 것입니다.
또한 행정청의 행정행위(인ㆍ허가)는 적법한 경우에 한하여 이루어 져야함은 당연한 것으로 담당공무원의 과실로 이루어진 처분이더라도 그것이 실정법에 반한다면 행정행위의 취소 또는 철회 등의 수단을 사용하여 올바로 잡아야 할 것이며, 이것을 단순히 행정청의 과실이라는 사유를 들어 묵인한다거나 일정한 권리를 부여한다면 실정법이 금지한 행위 또는 시설물 등이 적법한 것으로 간주되어 일반사회에서 통용되고 거래될 것은 자명한 것으로 이로 인하여 발생할 수 있는 사회적 공익과 개인의 사익을 비교 하였을 때 행정행위의 취소 등을 통하여 얻을 수 있는 공익의 크기가 사익에 비하여 현저히 크다 할 것입니다.
나. 대리인이 방문하여 날인한 각서이므로 효과가 없다는 주장에 대하여 민법 제114조 제1항에서는 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접본인에게 대하여 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있는바 대리인이 방문하여 날인한 것이라도 그 법률행위의 효력은 당연히 설립자인 청구인에게 귀속되어야 함은 물론이며, 따라서 인가 후 서명한 각서의 효력은 학원설립ㆍ운영자에게 귀속되어야 할 것이므로 학원의 설립ㆍ운영자는 각서의 내용에 따라 그 의무를 성실히 행하였어야 하나 이를 해태하였습니다.
다. 6년이 지난 시점에서 행한 등록취소처분은 부당하다는 주장에 대하여 전술한 바와 같이 당 사안의 경우 불법의 물건(物件)이 유통됨으로 인하여 얻을 수 있는 사익의 크기보다는 공익의 크기가 현저히 크다 할 것이며, 또한 당 사안의 경우 설립 당시 청구인이 당 인가를 정상적으로 득한 것이 아니라는 것을 충분히 인지하고 있었던 상황이었기 때문에 당 사안과 관련하여 등록취소 등의 처분이 있을 것으로 충분히 예견 할 수 있었음에도 불구하고, 당 사안을 올바로 잡기 위한 충분한 노력을 기울이지 않은 것으로 보이며 이에 따라 6년이라는 기간은 당해 행정처분을 취소하는데 장애사유가 될 수 없습니다.
라. 무단휴원에 따른 학원등록 말소 처분
(경기도 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 제13조)
신용카드 사용실적이 없음을 사유한 등록말소 건은 부당하다는 주장에 대하여 무단휴원에 따른 학원등록 말소 처분은 경기도 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 제13조에 의하여 적법하게 이루어 진 처분으로 이에 대하여 청구인은 2개월 이상 신용카드 사용실적이 없는 기간은 사업자등록증을 세무서에 반납하고 설립자변경을 하려 했으나 우리교육청에서 운영자 변경신청을 거부하여 사업자등록증을 재발급 받는 과정이었다고 주장하고 있으나, 청구인은 2007.02.13. 운영자 변경을 신청하였으며 이에 대하여 우리교육청에서 운영자 변경이 불가함을 고수하자 2007.03.07. 운영자변경 건을 자진 취하하였습니다. 이 경우 청구인의 주장대로라면 2007.01.01~2007.02.13.까지 학원인수인계를 위한 절차가 진행 중이었던 것이 되나, 통상적으로 학원설립ㆍ운영자변경의 경우 학원의 운영 및 세무관계는 유지되는 상태에서 진행이 되고 있으며 학원설립ㆍ운영자변경이 완료되고 난 이후 인수자가 학원설립ㆍ운영등록증을 지참하고 세무서를 방문하여 사업자등록증을 재발급 받는 일련의 절차를 거치고 있습니다. 이에 청구인이 주장하는 동 기간은 학원설립ㆍ운영자변경을 위한 사전절차에 소요되는 통상적인 기간으로 보기 어려울 뿐 아니라 또한 학원설립ㆍ운영자변경은 학원의 폐원과 달리 학원의 운영이 유지되는 상황에서 설립ㆍ운영자만 변경이 되는 것으로 청구인이 주장하는 절차도 일상적인 절차의 범주에서 벗어납니다. 이와 같은 절차가 진행됨에 따라 사업자등록을 말소하여 카드단말기를 제거하는 등의 상황이 발생할 여지는 미미하다 할 것입니다. 또한 세무서에서 발급하는 사업자등록증은 당일 발급이 가능한 민원서류이므로 청구인이 주장하는 절차가 진행되는 기간이 2월 이상이라는 것은 통상적인 범위내의 기간으로 보기 어렵습니다.
또한 일반적으로 관리비 납입자는 전체 통지서중 입주자용만 보관하는 것이 일반적이나 청구인의 경우 통지서 전체를 보관 중에 있는 것이며, 청구인이 제출한 증거의 경우 관리비납입통지서는 수납일이 기재되어 있지 않아 그 진정성에 심각한 수준의 의심을 가지게 합니다.
그리고 청구인이 제출한 출석부의 경우 2008.05.16.현지 학원을 지도ㆍ점검하였을 때 뿐 아니라, 청구인의 정당성을 입증하기 위하여 2008.08.20. 및 2008.09.03. 2회에 걸쳐 기 실시한 청문절차에서 제출되지 않은 자료로 1개월여가 지난 시점에서 청구인의 정당성을 입증하기 위한 자료로 제출된 부분에 대하여도 합리적 의심을 가지게 합니다.
마. 본 건과 관련하여 근로복지공단 ○○지사에 당해 학원의 2002년 이후 임금신고내역과 고용 및 산재보험의 보험료납부내역 자료를 송부 의뢰한 결과 회신자료를 통하여 2005년도부터는 임금신고 및 보험료 납부내역이 없음을 확인하였고, 또한 2007.01.13.에 근로복지공단 ○○지사에 폐업신고 되었음을 확인하였는바, 이는 당 학원의 신용카드 매출실적이 없는 기간과 일치 하고 있습니다. 또한 당해 기간 동안 관련자의 진술을 통하여 해당 학원이 동기간 동안 학원운영활동이 없었음을 확인하였습니다.
바. 설립자를 현 설립자에서 언니에게 명의변경을 하기 위한 과정에서 사업자등록을 말소한 것이라는 주장에 대하여 청구인이 2007.02.13. 해당 학원의 설립ㆍ운영자를 변경하기 위한 신청을 한 것은 사실이나 이는 청구인의 언니인 ○○○에게 이전을 하기 위한 것이 아니라 당시 같은 건물에서 ○○○○○학원을 운영하고 있던 ○○○에게 해당 학원을 인계를 하기 위한 과정이었습니다. 이는 청구인이 주장하는 사실관계에 정면으로 반하는 것으로 청구인의 주장에 근본적인 회의를 가지게 합니다.
사. 학원 설립 인가시 하자가 발생하였다면 그 하자는 당연 치유되어야 할 것이며 또한 이를 사익과 공익을 비교 형량 하였을 때 전술한 바와 같이 공익의 크기가 현저히 크다 할 것이고, 2월 이상 무단 휴원에 따른 등록 말소 건에 관하여 청구인은 해당학원을 폐원시키기 위하여 행정청에서 의도한 목적대로 짜 맞추기 위한 것이라고 주장하나, 이는 당해 학원이 2월 이상 무단 휴원을 했다는 여러 증거자료에 기초하여 판단하고, 또한 모든 정황을 종합적으로 고려하여 내린 결론으로 청구인의 이와 같은 주장은 이유 없다 할 것이며 이에 따라 청구인이 주장한 “설립 요건 불비에 따른 학원등록 취소 처분 및 2월 이상 무단 휴원에 따른 학원등록말소취소청구”는 마땅히 “기각”되어야 할 것입니다.
4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한법률 제6조, 제17조
경기도 학원의 설립ㆍ운영등록 및 과외교습에 관한조례 제13조
나. 판 단
(1) 청구인이 제출한 심판청구서, 증거서류 및 피청구인이 제출한 답변서, 증거서류 등의 각 사본 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 경기도 ○○시 ○○구 ○○○ 2동 1047-3번지 ○○상가 2차 304호에서 현재 ○○○보습학원을 운영하고 있다.
(나) 청구인은 2002.3.경 경기도 ○○시 ○○구 ○○○ 2동 1047-3번지 ○○상가 2차 304호에 학원설립ㆍ운영등록을 하기 위하여 피청구인에게 해당 건물에서 학원설립ㆍ운영이 가능한지 여부를 문의한 결과 피청구인으로부터 가능하다는 답변을 들었다.
(다) 피청구인은 2002.5.1. 청구인에게 학원설립ㆍ운영등록증을 교부한 후 2002.5.2. 청구인이 학원등록을 신청한 건축물은 「건축법시행령」제3조의4에 의거 학원설립ㆍ운영등록이 불가한 근린생활시설(학원면적의 합계가 500㎡미만의 경우에 가능)임을 인지하고, 청구인에게 건축물용도를 교육연구시설로 용도변경 할 것과 지정기간(3개월)내에 변경하지 않을 경우 등록을 말소하겠다는 내용의 각서를 징구하였다.
(라) 피청구인이 2008.6.29. 각서를 이행 하라는 촉구공문을 청구인에게 발송하였으며, 청구인이 이를 이행하지 않자, 학원설립ㆍ운영등록말소처분에 앞서 2차에 걸쳐 청문을 실시하였으며, 피청구인은 2008.10.30. 학원설립요건 미비와 2개월 이상 무단휴원을 이유로 학원설립ㆍ운영등록말소처분 후 청구인에게 통보하였다.
(마) 피청구인 주장에 의하면 청구인의 학원은 2007.1.13.부터 세무서에 폐업신고 되었고, 2007.1월부터 2007.2.까지 청구인의 신용카드 매출내역이 없으며, 근로복지공단에 강사의 임금신고 및 보험료 납부도 무단휴원기간으로 주장하는 2007.1.부터 2007.2. 기간은 물론 그 이전 상당기간 동안 임금신고 및 보험료납부가 안 되어 있다고 주장하며, 관련 증빙서류를 제출하였다.
(바) 청구인 주장에 의하면 피청구인이 무단휴원으로 주장하고 있는 기간은 사업자변경과정의 사업자등록증 말소기간이며 사실상 영업을 하였다고 주장하며, 아울러, '피청구인의 답변서에 대한 반박답변' 자료에 의하면 5층에서 학원을 운영하던 ○○○이 2006년 12월경 ○○○에게 학원을 인계하는 과정 중 ○○○가 고등부에 대해서는 운영의사가 없다하여 거절함에 따라 고등부만 당시 등록학생이 적었던 3층의 ○○○보습학원과 합병을 추진하여 실질적으로 ○○○과 같이 학원을 운영하였다고 주장하며, 관련증빙서류로 임차건물 관리비 납입고지서, 건물관리소장의 관리비수령 확인서, ○○○ 명의의 학원비 수납통장 사본, ○○○ 명의로 관리비가 입금된 관리소장 명의의 통장사본을 제출하였다.
(2) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량 한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.(대법원 86. 2. 25 판결 85 누 664)
(3) 설립요건 미비로 인한 학원설립ㆍ운영등록말소처분을 살펴보면, 피청구인이 학원설립ㆍ운영등록증 교부이후 부담을 추가한 경우에는 이미 행한 행위를 취소 또는 철회하고 이러한 부관이 붙은 새로운 행정처분을 행한 것으로 보아야 할 것이며, 이와 같은 사후부관은 아무 때나 가능한 것이 아니라 본인의 동의가 있어야 가능한 것인바, 청구인 대리인이 각서에 서명한 것으로 각서징구 행위는 유효한 행정행위로 볼 수 있고, 이를 이행하지 않은 것을 이유로 한 학원설립ㆍ운영등록말소처분은 적법하다 할 것이나, 피청구인의 경우 그 등록 말소권한을 갖게 되었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니하고 있었기 때문에 상대방으로 하여금 이를 행사하지 아니할 것이라는 신뢰를 갖게 하고, 이를 기초로 재산적 지출 등을 하게 한 후에 무려 6년이나 지난 2008.10.31.에서야 그 권한을 행사한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법ㆍ부당하다 할 것이다.
아울러, 2개월 이상 무단휴원으로 인한 학원설립ㆍ운영등록말소처분 건은 2개월이상 사업자등록 공백이 발생한 것은 양자 간 다툼이 없으나, 무단휴원에 대한 주장은 서로 상반되어 살펴보면, 피청구인은 무단휴원으로 주장하는 기간에 세무서에 사업자 폐업신고가 되어 있고 이로 인하여 청구인의 카드사용내역이 없다는 점과, 무단휴원으로 주장하는 기간과 그 이전 상당기간 동안 학원강사의 임금신고 및 보험료 납부내역 역시 없는 점을 근거로 무단휴원을 하였다고 주장하는 반면에 청구인은 사업자 폐업신고는 학원설립운영자 변경과정에서 발생한 불가피한 사정이고, 그 기간에도 학원운영을 계속하였다고 주장하고 있으나, 객관적으로 신뢰 할 수 있는 영업증거 사실을 제시하지 못한다는 점, 또한, 5층에서 학원을 운영하던 ○○○과 사실상 합병을 하여 운영하였다고 주장하고 있고, 그 기간 동안 ○○○이 학원생들로부터 학원비를 수령한 것과, 임차건물 관리비를 ○○○이 납부하였다며 증거자료로 관련 통장사본을 제출하였으나 이 역시 객관적으로 합병사실을 인정할 만한 증거자료로 인정할 수 없다는 점을 종합하여 볼 때 이 건 청구인이 사실상 학원을 운영하였다고 인정할 수 없다 할 것이다.
따라서 2개월 이상 무단휴원을 이유로 한 피청구인의 학원등록말소처분은 「학원의 설립ㆍ운영등록 및 과외교습에 관한법률 제17조」및 「경기도 학원의 설립ㆍ운영등록 및 과외교습에 관한조례」 제13조에 의거한 적법한 행정처분이라 할 것이다.
그렇다면, 피청구인의 학원설립ㆍ운영등록말소처분의 이유가 학원설립요건 미비와 2개월 이상 무단휴원 인바, 이 두 가지 이유는 각 각 독립하여도 학원설립운영등록 말소처분의 이유가 되므로 비록 학원설립요건 미비로 인한 말소처분은 위법하다 하더라도 2개월 이상 무단휴원을 이유로 한 말소처분은 적법하다 할 것이므로 이를 주문과 같이 재결한다.
