【재결요지】 관련법에 의하면 유치원 환경위생정화구역 내에서 노래연습장, 비디오물감상실업, 게임제공업시설은 개별 업종별로는 금지시설에서 제외되나, 이를 복합하여 복합유통게임제공업을 하려면 학교환경위생정화위원회 심의를 거쳐 ‘해제’ 되었을 경우에만 영업이 가능한 시설임.
이 건 청구건물 주차장의 일부가 정화구역내에 있다하여도 원생들이 본 청구지를 출입하는 경우는 부모와 동반하여 출입하는 경우 외에는 출입할 여지가 없고, 유치원에서 청구지를 확인할 수 없어 원생들의 접근가능성이 희박하다는 점, 가족이 함께 세대 차이를 극복할 수 있는 놀이공간을 형성 할 수 있다는 점, 변태적인 영업행태에 대한 단속은 관련기관의 몫으로 보아야 하는 점 등을 감안하여 볼 때, 이 건 장소에서 “복합유통게임제공업”이 이루어진다고 하더라도 원생들의 학습과 학교보건위생의 유해정도보다는 청구인의 재산적 불이익이 더 크다 할 것인 바, 원처분을 비례의 원칙에 반하는 위법ㆍ부당하다고 취소한 재결사례.
【주문】 피청구인의 2008.02.26 청구인에게 한 “복합유통게임제공업” 해제심의 신청에 대한 금지처분을 취소한다.
【청구취지】 피청구인은 2008.02.26 청구인에게 한 “복합유통게임제공업” 해제심의신청에 대하여 유치원생들의 교육환경에 유해함을 이유로 금지 처분한 것을 취소하라.
【이유】 1. 청구인 주장
이에 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 경기도 ○○시 ○○ 716-12번지에 복합유통게임제공업을 운영할 예정자입니다. 청구인은 전 직장에서 명예퇴직 후 기계를 개발하는 데 전념하여 기계1대로 노래연습 및 게임 및 영화감상을 할 수 있는 복합적인 기계를 개발함으로써 청구인은 이 기계를 활용하여 사업을 하기위해 점포를 얻었습니다. 기계를 설치하기 전에 ○○시청에 문의 구두 상으로 심의과정을 상담 받은 후 등록허가가 가능하다는 통보를 받아 기계를 설치 한 후 정식으로 등록허가를 받으려 접수 하였으나, ○○교육청에서 유치원과 거리가 청구인의 영업장이 속해있는 복합 상가건물 외벽 끝부분까지 194m라는 이유로 불가판정을 받게 되었습니다.
나. 청구인이 기본적으로 점포와 학교까지의 거리가 200m 이상이 되어야 한다는 것을 알고 측정하였는데 유치원 경계구역부터 영업행위가 이루어지는 영업장 점포까지는 직선거리 230m 이격되어 있습니다. 그러나 피청구인은 청구인의 영업장이 있는 복합 상가건물 끝부분까지 해당된다며 청구인의 신청을 받아주지 않았습니다. 피청구인이 거리 산정 시 영업장이 들어서 있는 복합 상가건물 끝 부분에 적용하는 것은 모든 건물이 청구인이 사용 할 수 있는 공유지분에 해당하는 것이라는 주장하는데 이에 반하여 거리 산정은 실제영업행위가 이루어지는 곳 까지 적용하여야 한다는 대법원 판례가 있어 행정심판을 청구하게 되었습니다.
다. 청구인은 '○○'라는 상호명으로 복합유통게임제공업이란 새로운 분야를 개척하려 하고 있습니다. 가족들이 모두 즐겨 휴식을 할 수 있는 공간을 마련 한 것입니다. 최근 노래방은 성인들 위주의 영업이 이루어져 가족들 모두가 함께하는 건전한 문화공간을 조성하려 하였습니다. 가족들이 함께 들어가 어른들은 노래하고 아이들은 게임도 하는 세대 간 세대 차이를 극복하면서 가족의 휴식 문화를 통합하려는 의도에서 비롯된 구상 이었습니다.
라. 영업소에는 미성년자들이 혼자 출입 할 수 없는 공간이며, 가족 단위로 이용하는 시설이기에 학습에 절대 해를 주는 공간이 아닙니다. 또한 학생끼리 이용하지 못하기 때문에 불건전한 행위는 절대 할 수 없는 공간이기도 합니다. 이는 새로운 건전한 가족오락 문화의 기틀을 마련 할 것이라 자부 합니다.
마. 청구인의 영업장은 ○○○유치원의 주 통학로에 해당하지 않습니다. 현실적으로 부모와 함께 가지 않는다면 유치원생들이 이용할 수도 없을 뿐만 아니라 내부행위는 물론 영업장 자체도 도로에서 보이지 않는 영업시설이며 소음도 전혀 없는 영업장입니다. 영업장 위치는 7층 건물 중 2층 일부에 해당되며 심의자료에 나타난 것처럼 고층상가가 밀집된 지역으로 절대 학습에 영향을 미치는 곳은 아니며 단지 직선거리로서 유치원경계선과 영업장이 들어선 복합 상가건물의 끝부분이 194미터라는 이유로 금지시설로 처분하는 것은 영업행위가 이루어지는 장소를 고려하지 않는 위법ㆍ부당한 가혹한 처분행위라 할 것입니다.
바. 상가 건물 중 일부층만을 임차하여 영업을 하는 경우에 상가건물전체에 대한 일반적인 부속시설로서 주차장을 사용하는 건물부지의 일부는 학교보건법령이 학교환경위생정화구역 내에서 시설을 금지하는 영업시설에 해당하는 여부(청주지법 2007.08.30, 선고 2006고정1457판결)에 대한 판례를 보면,
건물 중 일부에서 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 건물의 부속시설 전부가 금지되는 시설에 포함된다고 막연히 보아서는 아니 되고, 그 영업행위 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위 학교의 종류와 학생수, 건물전체 이용현황 등을 종합적으로 비교함으로써 금지되는 영업시설에 속하는 범위를 신중하게 판단하여야 한다. 예컨대 당해 영업이 직접적으로 이루어지는 공간이나 그에 이르는 통로 및 출입구 등 객관적으로 볼 때 영업행위에 수반되어야 하는 부분이 이에 해당됨은 당연하고, 그 외 영업행위자가 주관적으로 고객들이 영업장소에 접근 할 수 있는 가능성과 그 용이성을 높이고자 하는 일반적인 용도를 얻어서 가공하여 이용하는 부분도 이에 포함된다고 보아야 하나, 막연히 건물전체의 시설의 전부를 위 범위에 포함시켜서는 아니 된다.
사. 입법취지와 재산권, 영업의 자유(대법원 2000.11.16. 선고98도3665전원합의체판결)에 대한 판례를 보면,
학교환경위생정화구역의 설정에 따른 영업행위를 금지하는 것은 변별력과 의지력이 약한 미약한 청소년 학생들이 게임 등 컴퓨터를 이용한 각종 오락에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지하고 출입과 이용에 아무런 제한이 없는 곳에서 유해한 정보 등을 차단함으로써 학교교육의 능률화를 기하려는데 그 입법 취지가 있다고 본다. 한편 필연적으로 재산권 행사 및 영업의 자유에 대한 제한을 초래하게 되는 바, 이러한 점을 감안 한다면 학교환경정화구역안에서 행위 및 시설인지에 여부에 관해서는 최대한 개인의 재산권 행사나 영업의 자유에 대한 제한은 최소한에 그치도록 하는 방향으로 보다 엄격하게 판단하여야 한다.
존경하는 행정심판위원님 시설금지처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유인 금지행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 두루 살펴봄으로써 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 할 것이라 생각입니다.
2. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 복합유통게임제공업은 학교보건법 시행령 제4조의2에 의거 학교환경위생정화구역내에 설치하면 안 되는 금지시설이나, 해제 신청한 업종이 학교환경위생정화위원회 심의를 거쳐 학습과 보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는 시설에 한하여 제외된다고 규정함에 따라 2008. 2. 26일자 우리교육청 학교환경위생정화위원회에서는 주통학로 여부, 주통학로가 아니더라도 학생들이 쉽게 접할 수 있는 위치의 여부, 기존에 주변 동종업종들의 심의 해제ㆍ금지 여부, 학교장의 의견, 생활지도상의 문제, 관련 금지행위 시설의 시대적인 이미지 변화 등 주변의 다양한 조건을 종합적으로 판단 심의하여 ‘해제불가’로 처분을 내린 것이므로 단순히 거리상의 이유만으로 불가판정이 되었다는 청구인의 주장은 이유가 없다 하겠습니다.
또한 “학교정화구역경계선에 금지시설 지번의 일부가 포함될 경우 어디까지를 적용해야 하는지 여부”를 질의한 회답(학보 81483-154 ; 1998.05.19, 광주광역시교육감)에 따라 건물 전체의 용도가 학교보건법령이 정한 금지행위 및 시설일 경우 건물의 일부가 학교환경위생정화구역 내에 위치한다고 하더라도 전체가 포함되는 것으로 보아야 하며, 동 장소가 정화구역 밖에 위치한다고 하더라도 영업에 필요한 부대시설 즉, 화장실, 주차장, 출입문 등이 정화구역에 속한 경우는 금지행위 및 시설이 정화구역에 해당되는 것으로 보아야 하는 바, 청구 장소는 건물 위치상 정화구역 밖에 위치하고 있으나 건축물 대장에서 보다시피 공유 부문에 부대시설이 포함되어 있어 정화구역에 해당되므로 이 또한 청구인의 주장에 이유가 없다 할 것입니다.
나. 이미 앞에서 언급한 바와 같이 복합유통게임제공업은 학교보건법 시행령 제4조2에 의거 정화구역내 금지시설이며, 학교환경위생정화위원회 심의를 거쳐 학습과 보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정될 시 설치가 가능한 업종입니다. 동 업종이 전혀 유해한 영향이 없다면 학교보건법에서 위 업종을 규제할 이유가 없다고 봅니다.
복합유통게임제공업은 게임산업진흥에 관한 법률에 의거 인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 청소년게임제공업과 노래연습장을 설치하여 복합적으로 운영하는 것을 말하며, 청구인은 노래연습장 및 청소년게임제공업, 비디오감상실을 설치ㆍ운영하고자 하는 것으로 일명 ‘멀티방’이라고 불리며, 아직 변별력이 미약한 청소년들이 호기심으로 등하교길 또는 학원이나 운동을 하러 가는 길에 유혹을 받을 수 있는 여건이 충분하며, 비디오감상실업은 청소년 출입이 불가한 업종이나 청소년 게임제공업과 노래연습장의 경우 청소년 출입이 가능하여 실지로 뚜렷한 청소년 출입여부에 대한 단속이 어려운 실정입니다.
최근에 언론 보도에 의하면 청소년들이 마음대로 출입하여 멀티방내에 있는 컴퓨터에 각종 영화들이 저장되어 성인 인증 없이 보거나 부모님 주민등록증을 입력하여 성인 영화를 보는 점, 샤워기나 침대까지 설치하여 숙박시설로 운영하고 있는 등 청소년의 탈선지대로 전락하고 있다는 우려를 나타낸바 단순히 가족오락문화의 한 공간이라고 보기에는 유해성이 크다고 보며, 현재의 유치원생들에게는 직접적인 유해성이 없다 할지라도 성장하면서 잠재적인 인식으로 많은 영향을 미칠 것으로 사료됩니다.
또한, 청구 장소는 주변에 대학교가 있고, 전철역을 중심으로 상가가 밀집되어 있으며, 아파트 단지가 바로 옆에 있어 아파트에 거주하는 사람들뿐만 아니라 학생들도 쉽게 접근이 가능하므로 위와 같이 그 업소 주변의 물리적 환경과 학교에서의 거리, 주변여건 등을 종합적으로 고려한 결정이므로 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것입니다.
다. 청구인은 청주지법(2007.8.30.선고 2006고정1457) 판결에 따라 건물 중 일부에서 영업행위가 이루어지고 있는 경우에 건물의 부속시설 전부가 금지되는 시설에 포함된다고 만연히 보아서는 아니 되고, 그 영업행위 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치, 학교의 종류와 학생수, 건물 전체 이용현황 등을 종합적으로 비교함으로써 금지되는 영업시설에 속하는 범위를 신중하게 판단하여야 하며, 예컨대 당해 영업이 직접적으로 이루어지는 공간이나 그에 이르는 통로 및 출입구 등 객관적으로 볼 때 영업행위에 수반되어야 하는 부분이 이에 해당함은 당연하고, 그 외 영업행위자가 주관적으로 고객들이 영업장소에 접근 할 수 있는 가능성과 그 용이성을 높이고자 하는 일반적인 용도를 넘어서 가공하여 이용하는 부분도 이에 포함된다고 보아야 하나, 만연히 건물 전체의 시설 전부를 위 범위에 포함시켜서는 아니 된다고 주장하나,
○○○유치원 주변은 아파트 단지로 둘러싸여 있으며, 청구 장소는 상업지역으로 상가가 밀집되어 있어 지리적인 여건상 청구 장소에 대한 접근이 용이하다고 판단되며, 동 건물에 ‘해제’처분 시 동일 지역에 해제 신청이 많아져 이로 인해 ‘해제’처분이 계속 된다면 그 일대가 유해업소가 밀집되어 육체적으로나 정신적으로 미숙한 학생들의 학습과 보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려가 상당히 클 것으로 넉넉히 짐작할 수 있으므로 이러한 상황을 종합적으로 판단하여 내린 결정이므로 청구인의 주장은 이유가 없다 하겠습니다.
라. 청구인은 대법원(2000.11.16.선고 98도3665 전원합의체판결) 판결에 따라 필연적으로 국민의 재산권행사 및 영업의 자유에 대한 제한을 초래하게 되는 바, 이러한 점을 감안한다면 학교환경위생정화구역 안에서의 행위 및 시설인지에 여부에 관해서는 최대한 개인의 재산권 행사나 영업의 자유에 대한 제한은 최소한에 그치도록 하는 방향으로 보다 엄격하게 판단해야 한다고 주장하나,
우리교육청의 ‘해제불가’결정 처분은 학교보건법 제6조제1항 규정에 의거 정화구역내에서 학생들에 대한 학습과 보건위생 및 생활지도 등에 미치게 되는 유해성의 유무에 대하여 심의한 사항일 뿐이지, 동일 장소에서 금지시설 외에 다른 시설의 영업을 금지하여 청구인의 재산권을 제한시킨 것은 아니며, 결과처분은 청구인의 개인적인 경제사정에 따라 결정되는 것이 아니므로 청구인의 주장은 이유가 없다할 것입니다.
마. 청구인은 재산적 손해를 고려해달라고 주장하나, 청구인이 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설에 대해 허가 또는 신고이전에 정화위원회의 사전심의를 거치도록 하는 것은 학교주변 유해환경정화의 실효성 확보를 위한 방지조치 및 사유재산 보호 차원에서 요구되는 합리적인 절차이므로 청구인은 마땅히 심의를 거쳐 해제된 경우에 재산투자를 하였어야 하나, 사전에 심의절차를 받지 않은 채 시설 설치를 하는 것은 청구인의 귀책사유로 이를 전제로 하는 청구인의 주장은 이유가 없다 하겠습니다.
바. 결론적으로 학교환경위생정화위원회 심의제도의 근본 취지는 학교주변에 각종 유해업소가 난립하여 학생들의 교육환경을 저해할 우려가 있는 유해업소의 진입을 차단하고 학습 환경을 보호해야 하는 필요성에 따라 우선적으로 학생들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역을 최소한의 범위 내에서 학생들의 교육환경을 보호, 유지하고 학교주변의 유해환경을 정화하기 위함입니다.
복합유통게임제공업, 일명 ‘멀티방’은 상당수의 영업장에서 청소년 보호를 위한 법적 시설 기준 및 청소년 출입시간 미준수 등 변칙 영업으로 인해 지자체에서 그 현황을 파악하여 단속하고 있는 실정입니다. 그 유해성은 언론 보도에서 보다시피 매우 큰 사회적인 문제로 대두되어 청소년들에게 악영향을 끼칠 것으로 보입니다. 만일 청구인의 주장과 같이 학생들에게 유해한 영향을 끼칠 수 있는 시설들이 학교주변에 설치된다면 유해업소의 난립은 더욱 심각해 질 것이며, 학생들의 교육환경과 생활지도에도 심각한 지장을 초래할 것입니다.
이러한 상황으로 볼 때 학생들의 건전하고 조화로운 인격 형성과 능률화를 높이고 유해한 교육환경으로부터 보호하기 위하여 제정된 학교보건법의 규정에 따라 적법한 우리교육청의 처분은 재량권을 남용한 것이라 할 수 없으며, 기존 업소들과의 형평성 및 재산권의 침해 등을 주장하는 청구인의 행위는 이유가 없다고 판단되므로 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청결과 취소심판 청구는 기각되어야 할 것입니다.
3. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
학교보건법 제5조, 제6조
학교보건법시행령 제3조, 제3조의2, 제4조, 제4조의2, 제4조의3
나. 판 단
(1) 청구인이 제출한 심판청구서 및 피청구인이 제출한 답변서, 학교주변 업소현황, 정화구역도, 정화위원회 심의자료 등의 각 사본 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 경기도 ○○시 ○○구 ○동 716-12번지에 위치한 이 건 장소는 ○○○유치원 부지 경계선으로부터 194m떨어져 있으며, ○○○유치원 원생들의 주통원로는 아니며 유치원에서 청구지는 보이지 않는다.
(나) 청구 건물은 6층 건물로 청구지는 2층 일부이며, 1층은 편의점 등 일반 상가, 3층은 노래방 등, 4∼5층은 치과와 학원, 6층은 헬스장 등이 입점하여 영업을 하고 있다.
(다) 청구지는 학교환경위생정화구역 밖에 위치하고 있으며, 지하의 주차장 일부가 정화구역내에 위치하여 있다.
(라) ○○교육청 학교환경위생정화위원회에서는 동 정화구역 내에서 동종 1건을 심의하여 1건을 금지시켰다.
(마) 청구인의 신청을 심의한 학교환경위생정화위원회는 13명 중 4명이 ‘가’, 9명이 ‘부’의 의견을 제시하여 금지하는 것으로 의결하였다.
(바) ○○○유치원장의 의견으로는 유흥업소 종류이므로 외관상 아이들이 보기에 안 좋고 호기심을 발동시킬 수 있으며, 통원길인 관계로 좋은 환경이 될 수 없다는 의견이다.
(2) 살피건대, 유치원 환경위생정화구역내에서 노래연습장, 비디오물감상실업, 게임제공업시설은 개별 업종별로는 금지시설에서 제외되나, 이를 복합하여 복합유통게임제공업을 하기 위하여는 학교환경위생정화위원회 심의를 거쳐 ‘해제’ 되었을 경우에만 영업이 가능한 시설이며, 경기도○○교육청 학교환경위생정화위원회에서는 본 건 청구지의 부속 건물(주차장 일부)이 유치원 환경위생정화구역내에 위치한다는 이유와 원생들의 교육환경위생에 유해하다는 이유로 금지 처분을 하였으나, 비록 이 건 청구 건물 주차장의 일부가 동 정화구역내에 있다하여도 원생들이 본 청구지를 출입하는 경우는 부모와 동반하여 출입하는 경우 외에는 출입 할 여지가 없고, 아울러 청구지가 유치원과 거리가 멀고 아파트 등으로 막혀 있어 유치원에서는 청구지를 확인 할 수 없어 원생들의 접근 가능성이 희박하다고 볼 수 있다는 점, 청구인의 주장과 같이 가족이 함께 세대 차이를 극복 할 수 있는 놀이공간을 형성 할 수 있다는 점, 변태적인 영업행태에 대한 단속은 관련 기관의 몫으로 보아야 하는 등, 이를 종합하여 볼 때 이 건 장소에서 복합유통게임제공업 영업이 이루어진다고 하더라도 원생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 적은 반면 이 건 처분으로 청구인이 입게 되는 재산적 불이익 등이 더 크다 할 것인바, 피청구인의 이건 처분은 비례의 원칙에 반하는 위법ㆍ부당한 처분이라 볼 수 있다.
