+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

서울고등법원 2009. 1. 9. 선고 2008노2864 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·공직선거법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 김덕재외 1인 【변 호 인】 법무법인 이인 담당변호사 김해정외 3인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 29. 선고 2008고합877, 899(병합), 1077(병합) 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1의 주장 ⑴ 공소외 1에 대한 기부행위 요구의 점에 대하여 피고인 1은 공소외 1로부터 공소외 2의 출마에 대하여 도와달라는 부탁을 받은 사실은 있으나 그와 관련하여 공소외 1에게 금품을 요구한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑵ 2008. 3. 7. 정당의 후보자 추천 관련 10억 3,000만 원 수수의 점에 대하여 피고인 1이 2008. 3. 7. 받은 10억 3,000만 원은 정당의 후보자 추천과 관련하여 수수된 것이 아니라 ○○회에 대한 기부금 등의 명목으로 수수된 것이므로 이를 공직선거법 제47조의2 위반죄로 의율할 수 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑶ 공소외 3에 대한 사기 및 알선수재의 점에 대하여 피고인 1은 공소외 3으로부터 1억 원을 빌린 것일 뿐 공무원인 대통령의 직무에 속하는 사항인 공기업 감사 임명을 알선해 주겠다는 명목으로 공소외 3을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑷ 공소외 4에 대한 사기 및 알선수재의 점에 대하여 피고인 1은 공소외 4로부터 후원금으로 5,000만 원을 받았을 뿐 공무원인 대통령의 직무에 속하는 사항인 공기업 감사 임명을 알선해 주겠다는 명목으로 공소외 4를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑸ 양형부당 주장 이 사건 여러 양형 요소에 비추어 원심판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2의 주장 ⑴ 공소외 5에 대한 사기의 점에 대하여 피고인 2가 피해자 공소외 5 등에게 대통령의 인척인 피고인 1과의 친분을 과시하고 골프장, 실버타운 등 건설계획이 있다거나 선거운동에 투자한 돈을 곧 돌려받기로 하였다는 취지의 말을 한 사실이 없으며, 가사 그와 같은 말을 하였다고 하더라도 이는 피해자 공소외 5로부터 금원을 차용하는 행위와 무관하게 이루어진 것이어서 이를 기망행위라고 볼 수 없고, 피고인 2는 단지 나이트클럽 공사비를 조달하고자 피해자 공소외 5로부터 금원을 차용할 당시 공소외 6으로부터 나이트클럽 공사대금을 받아 돈을 갚기로 하였다가 공소외 6이 약속과 달리 공사대금을 주지 아니하여 갚지 못한 것으로서 이는 단순한 채무불이행에 불과함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑵ 공소외 3에 대한 알선수재의 점에 대하여 피고인 2는 공소외 3이 좋은 자리를 원한다고 하여 이를 피고인 1에게 전하였을 뿐 공소외 3이 건설교통부 산하 기관의 감사 자리를 원하고 있다는 사실을 몰랐고, 가사 피고인 2가 그러한 사실을 알았다고 하더라도 이를 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 소정의 공기업 또는 준정부기관 감사 자리를 원하고 있다는 사실을 알았다고 단정할 수 없으므로 이것만으로 알선수재죄로 의율할 수는 없다 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 알선수재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑶ 공소외 4에 대한 알선수재의 점에 대하여 피고인 2는 공소외 4가 에너지 관련 공기업 감사 자리를 원하고 있다는 사실을 알았을 뿐 구체적으로 어느 기관의 감사 자리를 원하고 있는지는 알지 못하였으므로, 막연히 에너지 관련 기관의 감사 자리를 원하고 있다는 사실을 알았다고 하여 이를 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 소정의 공기업 또는 준정부기관 감사 자리를 원하고 있다는 사실을 알았다고 단정할 수 없는 이상 이것만으로 알선수재죄로 의율할 수는 없다 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 알선수재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑷ 양형부당 주장 이 사건 여러 양형 요소에 비추어 원심판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3의 주장 ⑴ 기부행위 금지위반의 점에 대하여 ㈎ 피고인 3이 피고인 1, 2에게 금원을 기부한 사실이 없고, 단지 피고인 1, 2에게 속아서 특별당비 명목으로 20억 원을, ○○회 추천서 비용으로 10억 원을 각 교부하였으나, 실제로는 피고인 3의 의사와는 달리 피고인 1이 위 30억 원을 개인용도로 사용한 것으로서 사실의 착오가 있는 경우에 해당되어 고의와 결과가 서로 부합한다고 할 수 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ㈏ 공직선거법 제113조 제1항은 기본적으로 지역구 선거만을 그 대상으로 하는 것으로서 비례대표 국회의원 후보자는 위 조항에서 말하는 후보자에 포함된다고 볼 수 없고, 이와 달리 해석하는 것은 헌법이 정하고 있는 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 선거운동자유의 원칙, 죄형법정주의를 위반하고, 비례대표 국회의원 선거 후보자의 일반적 행동자유권, 행복추구권을 침해하는 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑵ 정당의 후보자 추천 관련 금품제공의 점에 대하여 피고인 3은 정당의 후보자 추천과는 관계없이 ○○회의 추천을 받기 위하여 10억 원을 교부하였으나, 실제로는 피고인 1이 피고인 3을 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받도록 할 의사나 능력이 없이 피고인 3으로부터 금원을 편취하기 위한 수단으로 비례대표 국회의원 후보자 추천 건을 이용하였던 것으로서, 피고인 3은 사기범행의 피해자에 불과한데도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑶ 양형부당 주장 이 사건 여러 양형요소에 비추어 원심판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사의 주장 ⑴ 피고인 1, 2의 2008. 2. 13.자 및 2. 25.자 정당의 후보자 추천 관련 금품수수의 점에 대하여 피고인 1, 2가 정당의 후보자 추천과 관련하여 2008. 2. 13., 2. 25. 및 3. 7. 총 3회에 걸쳐 합계 금 30억 3,000만 원을 수수한 행위는 단순일죄에 해당하므로 위 30억 3,000만 원의 금품수수행위 전체를 2008. 2. 29.부터 시행되는 공직선거법 제47조의2 위반으로 처벌하여야 함에도, 원심은 2008. 2. 13. 및 2. 25.의 금품수수행위에 대하여는 범행 당시에 이를 금지하는 규정이 없었으므로 위 각 행위는 범죄구성요건을 충족하지 않아 2008. 3. 7.자 금품수수행위와 함께 포괄일죄로 평가할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑵ 피고인 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 공소외 3, 4에 대한 각 사기의 점에 대하여 피고인 2는 피고인 1이 피고인 3을 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받게 하거나 피해자 공소외 3, 4를 공기업의 감사로 임명하도록 알선해 줄 의사나 능력이 없다는 사실을 잘 알면서도 피고인 1과 공모하여 피고인 3, 피해자 공소외 3, 4를 기망하여 금원을 편취한 것임에도, 원심은 피고인 2의 각 편취 범의를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑶ 양형부당 주장 이 사건 여러 양형요소에 비추어 피고인들에 대한 원심판결의 선고형량은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 공소외 1에 대한 기부행위 요구의 점에 관한 주장에 대한 판단 원심이 증거로 채택한 공소외 2의 원심 법정진술과 공소외 2에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 중 ‘ 피고인 1이 비례대표 공천을 위해서 30억 원가량이 필요하다는 취지로 이야기했다는 것을 처인 공소외 1로부터 들었다‘는 부분은 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 공소외 2의 원심 법정진술과 공소외 2에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 중 위 전문진술 부분을 제외한 나머지 부분과 피고인 1, 증인 공소외 1의 각 일부 원심 법정진술(증인 공소외 1의 원심 법정진술 중 피고인 1의 변소내용에 부합하는 듯한 부분은 공소외 1의 검찰 진술내용과 상반될 뿐만 아니라 증인 공소외 7의 원심 법정진술내용과도 모순되므로 그대로 믿기는 어렵다), 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 등 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들을 종합하면, 공소외 1은 전 국회의원 공소외 2의 배우자로서 2007년 봄 무렵 피고인 1을 □□성당에서 만나 서로 인사를 나누는 사이로 지내던 중, 피고인 1이 영부인의 사촌이지만 실제로는 한집에 산 적이 있어서 친언니나 다름없다는 소문을 듣게 되자, 2007. 12. 말경 피고인 1에게 전화하여 “제 남편도 ○○○당 소속으로 정치를 하고 있으니 혹시 도움이 될까 해서 전화를 드렸다”고 하면서, 제18대 국회의원선거에 출마하려는 배우자가 비례대표나 지역구 중 어느 쪽으로 출마할 것인지는 아직 결정하지 못하였지만 도와달라고 부탁한 사실, 이에 피고인 1이 이력서를 가지고 와보라고 하여 공소외 1이 피고인 1의 집에 찾아가 배우자의 이력서를 건네주자 큰 기대는 하지 말라고 말한 사실, 그런데 피고인 1은 약 1주일 후 공소외 1에게 전화하여 다시 자신의 집으로 찾아오게 한 다음, “이명박 대통령이 대통령선거기간 무렵 ○○회 간부들이 부탁을 하니까 나중에 ○○회 측에게 직능대표로 국회의원 1석을 주기로 약속한 적이 있다”는 취지로 말하면서, 공소외 2의 나이가 맞으니 ○○회의 추천서를 받으면 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받을 수 있는데, ○○회의 추천서를 받는 등의 일을 진행하는 데에 돈이 필요하다고 말한 사실, 그러자 공소외 1은 피고인 1에게 얼마나 드는지 물어보았고, 피고인 1은 손가락을 3개 펴면서 이 정도는 필요하다고 말한 사실, 공소외 1이 3억을 의미하는 것이냐고 물어보자 피고인 1은 아니라고 하였고, 30억 원을 의미하는 것이냐는 질문에 그 정도는 돈을 준비해야 한다고 대답한 사실, 액수에 놀란 공소외 1이 “어디에 그렇게 돈이 드느냐? 그 돈 주고 할 사람이 있겠느냐?”라고 말하자, 피고인 1은 돈을 이미 준비해서 ○○회의 추천서를 받으려는 사람들도 많으니 빨리 결정해서 연락을 달라고 말한 사실, 그 자리에서 피고인 1은 “무덤에 비석세울 때 국회의원 한 것과 안 한 것은 다르다. 돈 많은 사람들이 비례대표 국회의원이 되려고 얼마나 노력하는지 모른다. 30억 원은 아무것도 아니다”라고 말하면서 공소외 1을 설득한 사실, 이에 공소외 1은 “며칠 생각할 말미를 달라”고 말하고 돌아갔는데, 며칠 후 피고인 1은 공소외 1에게 다시 전화하여 연락을 준다더니 왜 전화도 하지 않느냐고 하면서 빨리 결정하지 않으면 기회를 놓친다고 독촉한 사실, 이에 공소외 1은 없던 일로 해달라며 피고인 1의 제안을 거절한 사실, 한편, 공소외 2는 그 후 제18대 국회의원선거의 ○○○당 비례대표 후보자 추천을 신청하였으나 추천받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 피고인 1의 일련의 행위는 국회의원선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 2의 배우자인 공소외 1에게 30억 원의 기부행위를 요구한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1, 3의 2008. 3. 7. 정당의 후보자 추천 관련 금품수수의 점에 관한 주장에 대한 판단 ⑴ 정당의 후보자 추천과 관련하여 금품을 수수한 것인지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2007. 10.경 피고인 2의 친구인 공소외 8을 피고인 2와 함께 만나 ○○회 몫의 비례대표 국회의원으로 나갈 수 있도록 도와 줄 수 있으니 해보라고 권유하였으나 공소외 8은 자기 대신 피고인 3을 피고인 1, 2에게 소개해 준 사실, 피고인 1은 피고인 2와 함께 피고인 3을 만나 “대통령이 ○○회에 비례대표 국회의원 1석을 준다고 약속하였고, 영부인의 언니인 자신이 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 1석의 추천권을 위임받았기 때문에 자신을 통하여 ○○회의 추천만 받으면 된다”는 취지로 말하면서 ○○회의 추천서를 받아 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자 추천을 신청하라고 피고인 3에게 권유한 사실, 피고인 1, 2는 2008. 2. 5.경부터 2. 25.경까지 사이에 피고인 3에게 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천을 받으려면 특별 당비를 납부하여야 한다면서 피고인 3으로부터 2회에 걸쳐 합계 20억 원을 교부받은 사실, 피고인 1은 2008. 3. 초순경 피고인 3에게 ○○회 추천을 받기 위해 10억 원이 필요하니 이를 준비하라고 요구하였고, 이에 피고인 3은 2008. 3. 7.경 피고인 1, 2에게 ○○회의 추천을 받기 위한 명목으로 10억 원 및 피고인 1의 개인적인 경비 명목으로 3,000만 원, 합계 10억 3,000만 원을 교부한 사실, 그 무렵 피고인 1은 피고인 2를 통하여 피고인 3에게 ○○회 추천서를 교부하였고, 피고인 3은 이를 첨부하여 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자 추천을 신청한 사실, 그러나 2008. 3. 24.경 피고인 3이 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 명단에 포함되지 않은 것으로 발표되자 그 다음날 피고인 1이 ○○회로 하여금 청와대에 진정서를 제출하도록 한 사실, 피고인 1은 피고인 3으로부터 받은 돈을 보관하다가 개인적인 용도로 약 6억 7,000만 원을 사용하였고, 그 후 여러 차례에 걸쳐 피고인 2를 통하여 피고인 3에게 25억 4,000만 원을 반환한 사실, ○○회의 추천을 받는 것만으로는 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천된다는 보장이 없었고, 실제로 ○○회는 피고인 3 외에도 2명에게 추천서를 더 작성하여 주었으나 누구도 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받지 못하였으며, 이명박 대통령이 ○○회에 비례대표 국회의원 1석을 주겠다고 약속한 적은 없었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들 사이에 2008. 3. 7. 수수된 10억 3,000만 원은 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데에 반드시 필요하다는 ○○회의 추천을 받기 위한 명목과 이를 알선하는 피고인 1의 경비 명목으로 수수된 것으로서, 이는 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하므로, 피고인 1, 3은 공직선거법 제47조의2 제1항 소정의 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 위 10억 3,000만 원을 수수하였다고 봄이 상당하다. (2) 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄와 사기죄와의 관계 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 1이 피고인 3을 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받게 해 줄 능력이 없었음에도, 마치 대통령이 ○○회에 비례대표 국회의원 1석을 준다고 약속하였고, 영부인의 언니인 자신이 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 1석의 추천권을 위임받았기 때문에 자신을 통하여 ○○회의 추천만 받으면 비례대표 국회의원 후보자로 추천받을 수 있는 것처럼 피고인 3을 속이고 정당의 후보자 추천과 관련하여 위 10억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였음은 분명하다. 한편 앞서 든 증거들을 종합하면, 이명박이 서울시장이 되기 전 무렵 피고인 1의 소개로 서울 □□구 ○○대학에서 강연을 한 이래 ○○회 서울시연합회 회장이던 공소외 9를 비롯한 간부진을 알게 되었고, 이명박이 서울시장으로 재직하던 시절 ○○회 서울시연합회 부회장의 직함을 가진 피고인 1의 연락을 통해 ○○회 소속 단체들의 행사에 참석하기도 하였으며, 제17대 대통령선거를 앞두고 이명박 당시 대통령후보자가 2008. 12. 10.경 ○○회 사무실을 방문하기도 하였고, 대통령선거 과정에서 ○○회 회원들이 이명박 당시 대통령후보자에게 많은 지지를 보냈으므로, 피고인 1이 내심 이명박 대통령이 제18대 국회의원 선거에서 ○○회에서 추천하는 자를 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천해 줄 것이라는 기대를 하게 된 사실, 이에 피고인 1은 공소외 2의 배우자인 공소외 1이나 공소외 8 등에게 대통령의 인척이라는 신분을 내세워 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받게 해 주겠다고 제의하기도 하였고, 결국에는 피고인 3에게 같은 제의를 하면서 돈을 요구하여 합계 30억 3,000만 원을 받은 사실, 피고인 1은 2008. 2. 11.경 ○○회 사무실을 찾아가 회장 공소외 10을 만나 피고인 3의 이력서를 건네 주면서 ○○회 추천을 부탁하였고, 며칠 후 서울 □□동 소재 □□ 호텔에서 ○○회 사무총장인 공소외 11을 만나 이명박 대통령의 의중을 거론하며 ○○회의 추천을 부탁하였으며, 그 후 피고인 1이 2008. 2. 28.경 위 ○○회 사무실을 방문하여 공소외 10으로부터 ○○회의 직인이 찍힌 추천서와 자문위원 위촉장을 받았고, 그 자리에서 공소외 10에게 비례대표 국회의원 후보자 추천 건과 관련해서 복지부장관에게 부탁해 달라는 요청을 하기도 한 사실, 그 후 피고인 1은 ○○회로부터 제공받은 의정활동계획서, 자문위원 위촉장 및 추천서를 피고인 3에게 전해 주어 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자 추천 신청을 하도록 한 사실, 그러나 피고인 3이 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천에서 탈락하자 2008. 3. 25. ○○회로 하여금 청와대에 진정서를 제출하도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 1은 ○○○당에서 ○○회의 추천을 받은 자를 비례대표 국회의원 후보자로 추천해 주리라는 기대하에 ○○회의 추천서를 받아 피고인 3에게 교부하여 ○○○당에 비례대표 국회의원 후보자 추천 신청을 하도록 하는 등 피고인 3을 후보자로 추천받게 하려는 그 나름대로의 의사가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 그러한 의사로 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 금원을 수수한 이상 그 과정에서 금원의 제공을 유도하기 위하여 후보자 추천이 확실히 보장된 것처럼 자신의 영향력을 과장하는 등의 기망 수단을 사용하였더라도 피고인 1의 이러한 행위는 사기죄와는 별도로 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당되고 이러한 공직선거법위반죄와 앞에서 본 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이다. 또한, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 3으로서도 피고인 1로부터 기망당하여 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 1의 능력 등을 잘못 판단하였으나, 피고인 1의 말을 믿고 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있다고 생각하고 피고인 1에게 금품을 제공하고서라도 ○○회의 추천을 받아 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받겠다는 생각으로 위와 같이 피고인 1에게 10억 3,000만 원을 제공한 것으로 보이므로, 결국 피고인 3이 위 금원을 제공하는 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 이러한 피고인 3의 행위 역시 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다. ⑶ 소결론 따라서 피고인 1, 3의 이 부분 각 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1의 공소외 3에 대한 사기의 점 및 피고인 1, 2의 공소외 3에 대한 알선수재의 점에 관한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 3은 △△공단 기획조정본부장으로 근무하다가 2006. 7.경 퇴임한 후, 제17대 대통령선거 당시 ○○○당 중앙선거대책위원회에서 활동한 사실, 2008. 6.경 △△공단 이사장 공모에 신청하였다가 탈락한 공소외 3은 그전부터 알고 지내던 공소외 12에게 자신이 건설교통부 소속 고위공무원으로 재직하는 등 경력과 전문성을 갖추고 있으니 건설교통부 산하 기관의 감사가 되었으면 좋겠다고 말한 사실, 공소외 12가 공소외 3에게 피고인 2로부터 들은 피고인 1에 관한 얘기를 꺼내자 공소외 3은 피고인 1에게 부탁해 달라고 공소외 12에게 말한 사실, 그 무렵 공소외 12는 피고인 2에게 공소외 3의 부탁내용을 전달하였고 이를 들은 피고인 2는 한 번 알아봐서 되는 방향으로 해보자는 취지로 대답한 다음, 얼마 후 공소외 12를 통하여 공소외 3에게 1억 원을 달라고 요구한 사실, 공소외 3은 7. 10.경 □□ 호텔에서 1, 피고인 2를 만나서 “부탁합니다. 열심히 하겠습니다”라고 인사하였고, 피고인 1은 ”대통령선거 때 고생이 많았죠. 이번에 힘이 되면 제가 도와 드리겠습니다“라고 대답하였으며, 피고인 2가 피고인 1에게 ”제가 잘 처리하겠습니다“라고 말하자 피고인 1은 자리를 떠났고, 이어 공소외 3은 준비하여 간 1억 원을 피고인 2에게 건네주었으며, 돈을 받은 당일 피고인 1은 피고인 2에게 그 중 9,000만 원을 피고인 3에게 지급하라고 지시한 사실, 피고인 2가 남은 현금 1,000만 원을 피고인 1에게 건네주자, 피고인 1은 그 중 200만 원을 피고인 2에게 다시 건네준 사실, 공소외 3은 돈을 교부한 직후 피고인 2, 1에게 자신의 이력서와 ‘교통관련기관’이라는 제목으로 한국도로공사 감사, 한국철도공사 감사 등 자신이 희망하는 공기업과 직역을 기재해 놓은 문서를 건넨 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1, 2는 공소외 3의 과거 경력과 관련 공기업의 감사직을 희망한다는 것을 알고 있었고, 그로부터 감사 임명을 희망하는 구체적인 공기업의 명칭이 기재된 메모나 문서를 받기까지 하였으므로, 위 피고인들은 공모하여 공무원의 직무에 속한 사항인 공기업 감사 임명의 알선에 관하여 금품을 교부받았다고 봄이 상당하고, 나아가 위에서 인정한 사실에다가 피고인 1이 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 공소외 3으로 하여금 공기업 감사로 임명되게 알선해 줄 수 있는 능력이 없었다고 진술하고 있는 점을 보태어 보면, 피고인 1이 공기업 감사에 임명되도록 해 주겠다고 공소외 3을 기망하여 그로부터 1억 원을 편취한 것이라고 판단되므로, 피고인 1, 2의 이 부분 각 주장은 이유 없다. 라. 피고인 1의 공소외 4에 대한 사기의 점 및 피고인 1, 2의 공소외 4에 대한 알선수재의 점에 관한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 4는 27년 동안 □□공사에서 근무하다가 퇴임한 자로서 2008. 6.경 공소외 13을 통하여 피고인 2에게 에너지 계통에 경험이 많으니 공기업 감사직을 희망하고 있다는 이야기를 전하였고, 같은 달 중순경 피고인 2를 만나 가스공사, 수자원공사 등 공기업의 감사직을 원하고 있다고 말하면서 자신의 이력서를 교부한 사실, 피고인 2는 2008. 7. 초순경 공소외 13을 통하여 공소외 4에게 후원금 명목으로 돈을 달라고 요구하였고, 공소외 4는 2008. 7. 14.경 위 □□ 호텔에서 피고인 2에게 가입해 있던 펀드를 해지하거나 배우자로부터 받은 돈으로 마련한 5,000만 원을 교부한 사실, 그 자리에 늦게 합류한 피고인 1은 피고인 2로부터 공소외 4가 돈을 가져왔다는 이야기를 듣고는 그러냐고 하면서 공소외 4에게 “인상이 참 좋다. 이력서는 가져왔느냐”고 말하였고, 공소외 4는 가져온 이력서와 자기소개서 및 ‘희망사 : 한국수자원공사(감사), 석유공사(감사), 한국가스공사(감사)’라고 기재된 메모를 피고인 1에게 건넨 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1, 2는 공모하여 공소외 4로부터 공무원의 직무에 속한 사항인 공기업 감사 임명의 알선에 관하여 금품을 교부받았다고 봄이 상당하고, 나아가 위에서 인정한 사실에다가 피고인 1이 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 공소외 4로 하여금 공기업 감사로 임명되게 알선해 줄 수 있는 능력이 없었다고 진술하고 있는 점을 보태어 보면, 피고인 1이 공기업 감사에 임명되도록 해주겠다고 공소외 4를 기망하여 그로부터 5,000만 원을 편취한 것이라고 판단되므로, 피고인 1, 2의 이 부분 각 주장은 이유 없다. 마. 피고인 2의 공소외 5에 대한 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 5의 직원인 공소외 14는 2007. 9.경 알게 된 피고인 2의 사무실에 방문하여 피고인 2로부터 자신이 이명박 대통령 후보자의 처형이라는 피고인 1과 사업을 같이하고 있고, 이명박 대통령 후보자가 당선되면 큰일을 할 것이며, 골프장과 실버타운도 건설할 것이라는 취지의 이야기를 들은 사실, 공소외 14를 통하여 이러한 말을 전해들은 피해자 공소외 5는 피고인 2가 재력이 있는 대단한 사람인 것으로 알고 있었던 사실, 피고인 2가 공소외 6으로부터 부천시 역곡동 소재 나이트클럽 시설공사를 하도급 받아 공사를 진행하던 중 2007. 12.경에 이르러 공소외 6이 나이트클럽의 공사자금을 조달하고자 공소외 14에게 사업자등록증, 인감증명서 등의 서류를 교부하여 대출받게 해 달라고 부탁하였으나 대출 조건이 맞지 않아 무산된 사실, 그 무렵 피고인 2는 공소외 14를 통하여 피해자 공소외 5에게 3,000만 원을 급히 차용해 달라고 부탁하였고, 그 후 2007. 12. 21.경 공소외 14와 피해자 공소외 5를 만난 자리에서 피해자 공소외 5에게 “ 공소외 6으로부터 공사대금을 곧 받을 수 있고, 선거운동 자금으로 투자한 수억 원도 곧 반환받을 수 있으니 1주일이면 위 3,000만 원을 충분히 변제할 수 있지만, 혹시라도 실수하기 싫으니 변제기를 넉넉하게 2008. 1. 15.로 정해주면 그날까지는 위 차용금을 틀림없이 변제하겠다”고 약속한 사실, 그러나 당시 피고인 2는 공소외 6으로부터 공사대금을 언제 받을 수 있을지가 불분명한 상황이었고, 선거운동 자금으로 돈을 투자하거나 그와 관련하여 반환받을 자금도 전혀 없었던 사실, 피해자 공소외 5는 피고인 2의 말을 믿고 종업원들의 월급을 지급하기 위해 대출받아 놓았던 3,000만 원을 이자의 약정도 없이 피고인 2에게 대여한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 공소외 6이 나이트클럽 공사비를 조달하기 위하여 대출을 시도하였다가 무산되었고, 달리 공소외 6이 공사대금을 지급할 여력이 없어서 부득이 피고인 2가 다른 사람으로부터 돈을 빌려다가 공사비로 사용하여야 하는 상황이었으므로, 피고인 2가 피해자 공소외 5로부터 3,000만 원을 빌리더라도 공소외 6이 약정한 기한 내에 공사대금을 지급한다는 보장이 없었고, 달리 변제자금을 마련할 방도가 없었음에도, 피해자 공소외 5 측이 피고인 2의 능력을 과신하고 있는 점을 이용하여 가까운 시일 내에 틀림없이 변제할 수 있는 것처럼 피해자 공소외 5를 기망하고 그로부터 3,000만 원을 차용금 명목으로 편취하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 피고인 3의 기부행위제한 위반의 점에 관한 주장에 대한 판단 ⑴ 공직선거법 제113조 제1항 위반죄와 제47조의2 제1항 위반죄의 관계 공직선거법 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다”고 규정하고 있는데, 이는 그러한 기부행위가 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물, 식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이다. 한편, 공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다”고 규정하고 있는데, 이는 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성, 도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위하여 마련된 것이다. 이와 같이 공직선거법 제47조의2 제1항과 공직선거법 제113조 제1항은 각기 범죄구성요건이나 입법취지를 달리하고 있으므로, 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지위반죄가 성립한다고 하여 후보자 등의 기부행위금지위반죄의 성립이 배제되는 것은 아니며, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. ⑵ 피고인 1, 2에 대한 기부행위에 해당하는지 여부 공직선거법상 ‘기부행위’의 정의규정인 공직선거법 제112조 제1항의 ‘제공’의 의미에 대하여 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조). 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인 1, 2는 2008. 2. 5.경 피고인 3에게 “비례대표 추천을 받으려면 특별당비 10억 원이 필요하다”고 하면서 돈을 요구하여 피고인 3이 2008. 2. 13.경 피고인 1, 2에게 10억 원을 교부하였고, 피고인 1, 2는 며칠 후 피고인 3에게 “10억 원으로는 부족하니 특별당비 10억 원을 더 준비하라”고 하여 피고인 3이 2008. 2. 25.경 피고인 1, 2에게 추가로 10억 원을 교부하였으며, 그 후로 다시 피고인 1, 2가 피고인 3에게 “ ○○회 몫으로 ○○○당 국회의원 비례대표 후보자로 추천받기 위해서는 ○○회의 추천서가 반드시 필요한데, ○○회의 추천서를 받기 위한 비용으로 10억 원이 필요하니 이를 더 준비하라”고 하였고, 이에 피고인 3이 2008. 3. 7.경 피고인 1, 2에게 위와 같은 명목으로 10억 원과 피고인 1의 경비 명목으로 3,000만 원 등 합계 10억 3,000만 원을 교부한 점, ② 비록 피고인 3이 위와 같이 피고인 1, 2의 요구에 따라 특별당비나 ○○회 추천 관련 비용 등의 명목으로 금원을 교부하였다고는 하나, 그러한 거액의 금원을 교부한 주된 동기는 피고인 1의 도움을 받아 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데 있었고, 그러한 목적만 이룰 수 있다면 피고인 1, 2에게 교부한 금원이 당초 언급된 명목과는 다른 용도로 사용되더라도 이의를 제기하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 당초 피고인 1, 2가 내세운 명목 자체도 막연히 특별당비가 필요하다거나 ○○회의 추천을 받는데 돈이 든다는 정도에 불과하고 자금을 언제, 어떤 방식으로 집행할 것인지에 관한 구체적인 계획은 밝힌 적이 없고, 실제로도 피고인 1, 2가 피고인 3으로부터 3회에 걸쳐 받은 합계 30억 3,000만 원 중에서 특별당비로 납부하거나 ○○회에 제공한 금원은 없는 것으로 보이며, 피고인 3도 금원을 교부한 시점을 전후하여 그 자금의 사용처를 확인하기 위한 별다른 노력을 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인 3이 피고인 1, 2에게 특별당비를 내거나 ○○회에 제공한다는 명목 등으로 합계 30억 원을 주었다고는 하나, 특정의 선거인에게 전달하기 위하여 피고인 1, 2에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그들로 하여금 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 필요한 곳에 사용하도록 제공한 것으로서 금품배분의 대상이나 방법, 시기, 액수 등에 대하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었던 것으로 판단되므로, 피고인 3이 피고인 1, 2에게 위와 같이 합계 30억 원을 준 행위는 공직선거법 제112조 제1항 소정의 금품을 ‘제공’한 경우에 해당되어 공직선거법 제113조 소정의 기부행위가 성립한다고 할 것이고, 피고인 3의 생각과는 달리 피고인 1, 2가 위 금원을 받을 당시 내세운 명목대로 이를 사용하지 않음으로써 피고인 3의 의사와 결과 사이에 불일치하는 측면이 있다 하더라도 이러한 사정만으로는 공직선거법 제113조 소정의 기부행위가 성립되는데 방해되지 아니한다. ⑶ 비례대표 국회의원 후보자가 되고자 하는 자가 기부행위의 제한 주체에 포함되는지 여부 이 사건에서 피고인 3과 같이 비례대표 후보자가 되고자 하는 자(이하, ‘후보예정자’라고 한다)가 공직선거법 제113조 소정의 기부행위의 제한 주체에 포함되는지에 관하여 살피건대, ① 현행 공직선거법은 국회의원 선거를 실시함에 있어 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 분리하여 별도로 하고(1인 2표제), 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석을 배분하도록 규정하고 있어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 커진 점, ② 공직선거법 제20조 제1항에 의하면 비례대표 국회의원은 전국을 단위로 선거한다고 규정하고 있으므로, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’라 함은 전국을 의미하고, 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 된다고 해석할 수 있는 점, ③ 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 공직선거법과 중앙선거관리위원회규칙에 정한 바에 따라 통상적인 정당활동과 관련된 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위 등은 허용되는 점, ④ 위 공직선거법조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한 해석하게 되면, 지역구 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 지역 선거구민에 대해서 기부행위를 제한하면서 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 전국 어느 누구에게나 기부행위를 할 수 있게 됨으로써 오히려 불공정한 차별을 가져올 뿐만 아니라, 정당의 지지도 상승을 노리는 각 정당이 이를 이용하여 전국적으로 기부행위를 할 우려가 있고, 이는 공직선거법 제113조 등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법취지를 몰각하게 된다는 점 등에 비추어 보면, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자라고 하더라도 적어도 선거에 관하여 기부행위를 하는 것은 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 금지된다고 해석함이 상당하고, 이 경우 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 된다고 보아야 할 것이며, 이로 인하여 헌법상 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 선거운동자유의 원칙, 죄형법정주의에 위배된다거나, 비례대표 국회의원 선거 후보자의 일반적 행동자유권, 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우 비례대표 국회의원 후보예정자인 피고인 3이 피고인 1, 2에게 특정 정당의 후보자 추천을 받을 수 있도록 영향력을 행사해 줄 것을 부탁하며 그에 필요한 용도로 사용하도록 금원을 제공하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이는 비례대표 국회의원 후보예정자가 선거에 관하여 기부행위를 한 경우에 해당하므로 공직선거법 제113조 제1항에 위배된다고 보아야 할 것이어서, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 사. 검사의 피고인 1, 2의 2008. 2. 13.자 및 2. 25.자 정당의 후보자 추천 관련 금품수수의 점에 관한 주장에 대한 판단(직권으로 피고인 3의 2008. 2. 13.자 및 2. 25.자 정당의 후보자 추천 관련 금품제공의 점을 함께 판단한다) ⑴ 단순일죄에 해당하는지 여부 검사는 피고인들이 후보자 추천 대가를 지급하기로 약속하는 최초 시점에 금품액수를 특정금액으로 한정하지 아니한 점, 피고인들이 후보자 추천을 받도록 활동함에 있어서 순차적으로 비용이 더 들어갈 수 있다는 점에 대하여 인식하고 있었고, 그렇기 때문에 별다른 설명 없이 불과 23일 여 만에 30억 3,000만 원이 순차 지급된 점, 만약 특정금액에 대하여 서로 약정한 내용이 있었다면 마지막 10억 원을 더 달라는 요구에 대하여 피고인 3이 종전 약정 내용을 들어 이를 거절하였을 것으로 보이는 점 등을 근거로 피고인 3과 피고인 1, 2 사이에 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천을 받기 위한 활동상황에 따라 금품을 지급한다는 취지의 사전 합의가 있었고, 그 후 피고인들이 후보자 추천과 관련하여 2008. 2. 13. 10억 원, 2. 25. 10억 원, 3. 7. 10억 3,000만 원을 수수하는 행위는 위 합의내용을 실행하는 행위에 불과하므로, 3회에 걸쳐 30억 3,000만 원을 수수한 행위 전체가 단순일죄에 해당되어 공직선거법 제47조의2를 적용하여야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 앞서 본 증거에 의하면 피고인 3이 피고인 1, 2를 만나 ○○회의 추천을 통하여 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받기로 하고, 특별당비 10억 원을 내달라는 피고인 1, 2의 요구에 따라 2008. 2. 13. 피고인 1, 2에게 최초로 10억 원을 교부하였으나, 그 당시 피고인들 사이에 추가로 금원을 지급하기로 약속한 사실이 없고, 그 후 피고인 3이 특별당비를 좀 더 내야한다는 피고인 1, 2의 요구에 따라 2008. 2. 25. 추가로 10억 원을 교부한 데 이어, 다시 경비가 필요하고 ○○회의 추천을 받기 위한 비용을 달라는 피고인 1, 2의 요구에 따라 마지 못해 2008. 3. 7. ○○회 추천 관련 비용으로 10억 원과 활동 경비 명목으로 3,000만 원을 교부한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인들 사이에 후보자 추천과 관련하여 최초 10억 원을 수수한 후 2회에 걸쳐 당초 예정하지 않았던 금원을 추가 지급할 것을 요구하고 이에 대한 수락이 있었음을 알 수 있으므로, 피고인들이 사전에 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천을 받기 위한 활동상황에 따라 순차적으로 금품을 지급한다는 취지의 합의가 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인들이 후보자 추천과 관련하여 3회에 걸쳐 금원을 수수하는 행위가 당초 합의된 내용을 실행하는 행위에 불과하여 그 전체가 단순일죄에 해당된다는 검사의 주장은 받아들일 수 없으며, 오히려 피고인들의 위와 같은 각 금품수수행위는 수개의 행위가 시간적, 장소적으로 접속하여 행하여지고, 범의가 단일하고 계속되며, 침해법익이 동일한 경우에 해당되어 포괄일죄로서의 처벌가능성만이 문제된다고 할 것이다. ⑵ 공직선거법 제47조의2 제1항을 적용할 수 있는지 여부 포괄일죄를 구성하는 행위 도중에 형벌법규의 제정·개정이 있었다 하더라도 이로 인하여 포괄적 범죄는 양분되지 아니하고 포괄적 범죄 전체를 형벌법규 제정·개정 후에 범한 일죄로 취급하여야 한다. 다만, 헌법 제13조 제1항에 의하면 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고 있는바, 정당의 후보자 추천과 관련한 금품의 수수를 금지하는 공직선거법 제47조의2 제1항과 그 처벌규정인 공직선거법 제230조 제6항은 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 신설되어 같은 날부터 시행되었고, 그전에는 공직선거법에 이러한 행위에 대한 처벌규정이 없었으므로, 형벌불소급의 원칙상 위 개정규정이 시행되기 전에 이루어진 피고인들 사이의 2008. 2. 13. 및 2. 25.의 각 금품수수행위에 대해서는 그 후에 시행된 위 개정규정을 적용하여 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. ⑶ 소결론 따라서 피고인들의 2008. 2. 13. 및 2. 25. 각 금품수수행위를 2008. 3. 7. 금품수수행위와 함께 일죄로 평가하여 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄로 처벌하여야 한다는 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 아. 검사의 피고인 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 공소외 3, 4에 대한 각 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 피고인 1의 검찰, 원심 및 이 법정에서의 각 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 이명박 대통령의 ○○회에 대한 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자 추천 약속이 없었다거나 ○○회의 추천권이 존재하지 아니하여 피고인 1이 피고인 3을 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받게 해 줄 능력이 없었다는 것을 알고 있었고, 또한 피고인 1이 공기업의 감사 임명을 알선해 줄 아무런 의사나 능력이 없다는 것을 알면서도 편취의 범의로써 피고인 1과 공모하여 이 부분 각 공소사실과 같은 일련의 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 오히려 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 2는 2005. 6.경 ○○회 부회장인 공소외 15의 소개로 당시 이명박 서울특별시장의 처형이라는 피고인 1을 알게 된 후, 피고인 1에게 용돈을 제공하거나 사용하던 오피스텔을 내어주고 피고인 1을 ‘여사님’이라고 부르면서 어른으로 모셔왔던 점, ② 스스로를 ‘ ○○회 부회장’이라고 칭하던 피고인 1은 대통령선거가 끝나기도 전인 2007. 10.경부터 ○○회 몫으로 비례대표 국회의원 1석이 있다고 피고인 2에게 말하였던 점, ③ 그 당시 ○○회 임원에서 이미 퇴임한 공소외 15를 제외하고는 ○○회에 아는 사람이 없었기 때문에 피고인 1의 말을 믿을 수밖에 없었다는 피고인 2의 주장을 배척할 만한 증거가 없는 점, ④ 피고인 1은 피고인 3으로부터 돈을 받은 후 ○○회 사무실에 찾아가 피고인 3에 대한 ○○회의 자문위원위촉장과 추천서를 받아왔는데, 피고인 1은 피고인 2를 대동하지 않은 채 혼자서 ○○회를 방문하거나 관련 업무를 처리하였던 점, ⑤ 피고인 1은 청와대에 간다면서 피고인 2의 승용차를 몇 번 이용하기는 하였으나, 종각 근처에서 차에서 내린 다음 피고인 2를 먼저 돌아가게 하였던 점, ⑥ 피고인 1은 피고인 3으로부터 받은 30억 3,000만 원을 전부 자신이 보관하면서 이를 임의로 사용한 반면, 피고인 2는 그 돈의 보관처나 사용처에 대하여 전혀 알지 못하였던 점, ⑦ 피고인 3도 원심 법정에서 피고인 2는 피고인 1이 힘이 있는 것으로 믿고 있었던 것 같다고 진술하고 있는 점, ⑧ 피고인 2는 피고인 3이 비례대표 국회의원 후보자 추천에서 탈락하자 피고인 1에게 국회의원이 안 되면 다른 자리라도 알아봐 달라고 말한 점, ⑨ 피고인 2는 공소외 3, 4로부터 받은 1억 5,000만 원 중 1억 4,000만 원을 피고인 1의 지시에 따라 피고인 3에게 반환하였고, 나머지 1,000만 원도 피고인 1에게 주었다가 피고인 1로부터 그 중 200만 원을 다시 건네받아 피고인 1이 거주하던 오피스텔의 관리비로 사용한 점, ⑩ 피고인 2는 이 사건이 문제되어 검찰에 체포된 이후에도 제1회 검찰 피의자신문 당시 자신이 모든 범행을 독자적으로 저질렀다고 진술하면서 피고인 1을 보호하려고 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 영부인의 친언니라고 알고 있으면서 정당의 후보자 추천과 관련한 피고인 1의 말을 사실로 믿었고, 피고인 1에게 공기업의 감사 임명과 관련하여 알선하여 줄 의사나 능력이 있는 것으로 믿고서, 이 부분 각 공소사실에 적시된 바와 같이 피고인 3, 공소외 3, 4로부터 돈을 받았고, 그에 앞서 이들과 피고인 1의 만남을 주선하였으며, 피고인 3에게는 피고인 1이 비례대표 국회의원 후보자로 추천받게 해 줄 것이라고 수차례 이야기하였고, 공소외 3, 4에게는 그들이 부탁하는 공기업의 감사 임명에 대하여 피고인 1이 알선해 줄 수 있는 것처럼 말하는 등 이 부분 범죄사실에 관여한 것으로 보인다. 따라서, 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 공소외 3, 4에 대한 각 사기의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 자. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 ⑴ 피고인 1 피고인 1이 74세의 고령으로 건강이 좋지 않은 점, 그동안 아무런 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 어느 정도 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피해자 공소외 3, 4, 16이 피고인 1의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인 3으로부터 받은 돈의 상당 부분을 반환한 점 등의 참작할 만한 사정이 있으나, 이 사건은 피고인 1이 마치 이명박 대통령의 약속이 있었기 때문에 ○○회의 추천을 받기만 하면 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받을 수 있는 것처럼 거짓말하면서 대통령의 인척이라는 신분을 내세워 국회의원 후보자가 되고자 하는 자의 배우자에게 30억 원의 기부행위를 요구하였다가 거절당하자, 다시 재력이 있는 피고인 3에게 같은 수법으로 정당의 후보자 추천과 관련한 금품제공을 요구하여 3회에 걸쳐 합계 30억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였고, 그 후 비례대표 후보자로 추천받지 못한 피고인 3으로부터 30억 3,000만 원의 반환을 요구받고 피고인 1 자신과 아들 부부 및 손자가 외제 승용차 구입, 임대차보증금, 외환선물거래 등으로 개인적으로 사용한 6억여 원을 제외한 나머지 금액만 반환하였으나, 피고인 3으로부터 잔액의 반환을 독촉받게 되자 그 반환자금을 마련하기 위하여 또 다른 피해자들인 공소외 3, 4, 16에게 사기업에 취직시켜 줄 수 있다거나 공기업 감사 임명을 알선해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 그들로부터 합계 2억 원을 교부받아 편취한 것으로서, 이와 같은 범행으로 인하여 앞서 본 공직선거법 제47조의2 제1항과 제113조 제1항의 입법취지가 크게 훼손되었고, 여러 피해자가 다액의 경제적 손해를 입었으며, 공기업 인사와 관련한 공무원 직무의 공정성에 대한 국민의 신뢰가 현저하게 훼손되었고, 대통령과의 인척관계를 내세워 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 중할 뿐만 아니라, 그동안 사회적 지탄에도 불구하고 대통령 친인척비리가 근절되지 않고 반복됨으로써 국민에게 불신감과 좌절감을 안겨 주었고, 여전히 주요한 부패의 원인이 되고 있으므로 이를 예방하기 위한 차원에서도 엄히 처벌할 필요가 있다 할 것인바, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 전력, 범행경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형 요소가 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량(원심 판시 제2, 3의 각 죄에 대하여 징역 2년, 원심 판시 제4 내지 제6의 각 죄에 대하여 징역 1년)은 적정하다고 판단된다. ⑵ 피고인 2 피고인 2가 환갑이 넘은 나이에 건강상태가 좋지 않은 점, 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 상당 부분 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 3, 공소외 3, 4 등이 제공한 돈은 대부분 피고인 1이 가져갔을 뿐 피고인 2가 이를 직접 관리하거나 사용하지는 않은 점, 피고인 3, 공소외 3, 4, 5가 피고인 2의 처벌을 바라지 않고 있는 점 등의 참작할 만한 사정이 있으나, 이 사건은 피고인 2가 차용금 명목으로 3,000만 원을 편취하고, 피고인 1로 하여금 대통령의 인척이라는 점을 이용하여 비례대표 국회의원 후보자 추천이나 공기업 감사 임명에 영향력을 행사할 것을 기대하고 피고인 1에게 피고인 3, 공소외 3, 4를 소개하여 피고인 3으로부터 정당의 후보자 추천과 관련하여 합계 30억 3,000만 원을 제공받고, 공소외 3, 4로부터 공기업 감사 임명을 알선해 주는 대가로 합계 1억 5,000만 원을 교부받는 과정에 깊이 관여한 것으로서, 그로 인하여 해당 공직선거법조항의 입법취지가 크게 훼손되었고, 공기업 인사와 관련한 공무원 직무의 공정성에 대한 국민의 신뢰가 훼손되었으며, 대통령 친인척비리를 조장하는 결과가 초래되어 그 죄질이 좋지 아니하므로 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다 할 것인바, 여기에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 전력, 범행경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형량(원심 판시 제1, 제5, 제6의 각 죄에 대하여 징역 8월, 원심 판시 제3의 죄에 대하여 징역 10월)은 적정하다고 판단된다. ⑶ 피고인 3 피고인 3은 67세의 노인으로 동종 전과가 없는 점, 결과적으로 ○○○당으로부터 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데 실패하였을 뿐만 아니라 피고인 1의 사기 범행으로 인하여 거액을 편취당하고 그 중 4억 9,000만 원을 아직 변제받지 못하고 있는 피해자이기도 한 점, 대부분의 범행사실을 인정하고 자신의 과오를 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등의 참작할 만한 사정이 있으나, 이 사건은 피고인 3이 대통령의 인척인 피고인 1의 영향력을 이용해서 돈을 주고서라도 비례대표 국회의원이 될 욕심으로 피고인 1, 2에게 30억 3,000만 원이라는 거액을 제공한 것으로서, 이로 인하여 기부행위를 제한하고 정당의 후보자 추천과 관련한 금품의 수수를 금지하는 공직선거법의 입법취지를 크게 훼손하였을 뿐만 아니라, 대통령 친인척비리에 적극 편승한 것으로서 죄질이 좋지 아니하므로, 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다 할 것인바, 그밖에 피고인 3의 연령·성행·환경, 경력, 범행경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형량(징역 1년)은 적정하다고 판단된다. ⑷ 소결론 그러므로 피고인들 및 검사의 위 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 따라서, 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박형남(재판장) 박선준 김상규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008노2864 (2035190)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제20조 제47조 제112조 제113조 제230조

헌법 제13조

형사소송법 제310조 제364조

공공기관의 운영에 관한 법률 제5조

[ 법관/대법관 태그]

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