대법원 2009.02.26 선고 2008두19208 판결

선물거래 손실에 충당된 대용증권 반대매매가 문서위조에 의해 이루어졌다는 주장의 당부[국승] 대용지정을 포함한 선물거래 상황을 원고에게 매달 통보하고 원고는 스스로 이익금을 인출한점, 대용지정된 주식이 반대 매매되어 선물거래 손실금에 충당된 점 등으로 보아 대용증권 반대매매는 원고의 의사에 의한 원고의 소득으로 귀속됨

【주문】 1. 상고를 기각한다. 2. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【광주고등법원2007누2202(2008.10.09)】【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기가한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고가 2004.8.2. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 1,006,183,140원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 피고는 2004.8.2. 원고에 대하여, 원고가 1999.12.31. 당시 시가총액 금 10,000,000,000원 이상의 주식회사 한국통신○○○(이하‘한국통신○○○’이라 한다) 주식을 소유하고 있던 대주주로서 2000.9.22.부터 같은 해 12.12.까지 ○○증권 주식회사 광주중앙지점(○○증권 주식회사는 이후 2005.6.1. 한국투자등권 주식회사와 합병되었다. 이하, ○○증권이라 한다)에 개설된 원고의 주식거래계좌를 통하여 원고 소유의 한국통신○○○ 주식 104,241주(이하, 이 사건 주식이라 한다)를 다른 사람에게 양도하였음에도, 이에 대한 양도소득세 신고를 하지 않았다는 이유로 2000년도분 양도소득세 금 1,006,183,140원을 결정・ 고지(이하, 이 사건 양도소득세 부과처분이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점 (1) 원고의 주장 (가) ○○증권 소속 투자상담사인 김○상이 원고의 위임을 받지 아니하고 원고 명의의 선물・ 옵션거래를 하면서 ○○증권 지정신청서를 위조하는 등의 방법으로 이 사건 주식을 ○○증권으로 지정하였고, 이후 선물・ 옵션거래에서 손실이 발생하자, 이 사건 주식의 반대매매되어 위 손실금에 충당하기 위하여 곧바로 ○○증권에 대체출금된 것인 바, 원고가 이 사건 주식의 반대매매로 인하여 사실상 아무런 소득을 얻은 것이 없으므로 양도소득세 부과처분의 대상이 될 수 없다 할 것이어서 이 사건 처분은 위법하다. (나) 이 사건 주식 중 2000.8.7.경 대용지정된 39,303주는 원고가 아닌 ○○건설 주식회사(이하, ○건설이라 하단)와 ○○주택 주식회사(이하, ○○주택이라 한다)의 소유이므로, 위 주식의 일부가 반대매매되어 발생한 소득 역시 원고의 소유가 아니라 할 것이어서 원고에 대한 양도소득세 부과대상이 되지 아니한다. (2) 피고의 주장 이 사건 주식 중 한국통신○○○ 92,700주는 원고 소유로서, 비록 반대매매에 의하여 주식양도가 이루어졌다 하더라고 그 이익이 원고에게 귀속되었고, 2008.7. 대용지정된 39,303주 역시 원래 소유자가 누구였는지에 관계없이 원고 명의의 계좌에 이체됨으로써 원고에게 귀속되었다 할 것이고, 그 후 반대매매되어 발생한 이익 역시 이체됨으로써 원고에게 귀속되었다 할 것이고, 그 후 반대매매되어 발생한 이익 역시 원고에게 귀속되었으므로 결국 원고에 대한 이 사건 양도소득세부과처분은 적법하다. (3) 이 사건의 쟁점 따라서 이 사건의 쟁점은, 첫째, 이 사건 주식거래의 효가가 원고에게 귀속될 수 있는지, 나아가 이 사건 주식의 반대매매됨으로 인하여 원고가 사실상 아무런 소득을 얻은 것이 없어 양도소득세 부과처분의 대상이 될 수 없는지, 둘째 2000.8.7 대용지정된 주식 중 반대대되었던 주식이 원고가 아닌 ○○주택 등의 소유여서 그 매매대금에 대하여 원고에게 양도소득세를 부과할 수 없는지 여부이다. 나. 관련법령 소득세법 88조 소득세법 94조 소득세법 시행령 157조 다. 인정사실 (1) 원고는 ○○건설의 대표이사로서 1999.12.31. 당시 한국통신○○○ 주식 92,700주 시가 26,373,150,000원(=92,700주× 284,500원) 상당을 소유하고 있던 대주주이고, 정○주는 원고의 아들로서 ○○주택의 대표이사이며, 김○도는 ○○건설의 경리 과장이고, 김○상은 정○주의 사촌동서로서 ○○증권 광주중앙지점에 근무하는 투자상담사이다. (2) 정○주는 1999.4.경 원고로부터 30억원 상당 주식의 매입을 위임받아, 1999.4.26. 김○도와 함께 원고의 인감도장 및 주민등록증을 소지하고 동원증권 광주중앙지점에서 원고 명의의 현물위탁계좌(계좌번호 022-251919-01, 이하 원고의 현물위탁계좌라 한다)를 개설하여 30억원을 입금하였으며, 다음날 김○상과 상의하여 현대건설 주식 50,000주, 현대전자 주식 50,000주 등 30억원 상당의 주식을 매수하였다. (3) 정○주는 1999.5.경 원고로부터 1억 2천만원을 선물・ 옵션에 투자할 것을 위임받으면서 원고의 인감도장 및 주민등록증을 교부받아, 같은 달 19. 김○도와 함께 ○○증권 광주중앙지점에서 원고 명의의 선물・ 계좌를 개설하여 위 1억 2천만원을 입금하였다. (4) 그런데, 정○주는 위 1억2천만원 이외에 원고의 현물위탁계좌에 있는 주식을 ○○증권으로 지정하여 선물・ 옵션에 투자하기로 하고, 같은 날인 1999.5.10. ○○증권 지정신청서에 원고의 인장을 날인하여 원고의 현물위탁계좌에 있는 ○○건설 주식 50,000주에 관하여 대용지정한 것을 비롯하여, 1999.7.23. ○○증권 25,000주, ○○전자 주식 30,000주 2000.2.21. ○○전자 주식 20,000주를 각 ○○증권으로 지정(이하, 1차 대용지정이라 한다)하여 선물・ 옵션에 투자하였다. (5) 정○주는 ○○증권 주식회사에 예탁되어 있던 ○○건설 명의의 계좌에서 1999.11.7.경 한국통신○○○ 주식 92,700주를 ○○증권에 개설된 원고의 현물위탁계좌로 이체하였고, 2000.3.28. 1차 대용지정된 주식의 주가가 하락하자 위 주식들을 타 증권회사로 이관시키고자 김○상과 상의한 후 1차 대용지정을 해지하고, 대신 원고의 현물위탁계좌에 위와 같이 이체되어 있던 한국통신○○○ 주식 중 2000.3.28. 2만주, 4.4. 1만주, 5.23. 3만주, 6.2. 3만주, 6.8. 2,700주를 각 대용증권으로 지정하여 (합계 92,700주, 이하 2차 대용지정이라 한다) 선물・ 옵션 거래를 계속 유지하였다. (7) 1,2차 대용지정으로 인하여 이익금이 발생하자 김○도는 원고로부터 인감도장 및 주식카드를 교부받아 1999.9.8. 1억2천만원, 2000.1.13. 1억5천만원, 같은 해 2.22. 5천만원, 같은 해 4.경 7천만원, 같은 해 5. 경 3천만원을 각 인출하여 원고 명의의 통장에 입금시켰다(원고의 주식카드는 원고만이 소지하고 있었다.) (8) 정○주는 2000.7. 말경 선물・ 옵션 투자에서 손실이 발생하여 추가증거금이 필요하게 되자, 같은 해 8.7. ○○증권 주식회사에 예탁되어 있던 ○○건설과 ○○주택 명의의 계좌에서 한국통신 ○○○ 주식 39,030주(그 중 23,175주는 원고 명의로 직접 이체되었고, 9,038주는 ○○주택, 7,090주는 ○○종합건설에서 이체되었다)를 ○○증권에 개설된 원고의 현물위탁계좌로 이체하고, 같은 날 위 한국통신○○○ 주식 39,030주를 추가로 위 선물・ 옵션 거래의 대용증권으로 지정하였다(이하, 3차 대용지정이라 한다). (9) 2000.8.경 말경부터 주가지수가 폭락하여 원고 명의의 선물・ 옵션 거래에서 평가 손실이 점점 커졌고, 이에 따라 2, 3차 대용지정되어 있던 한국통신○○○ 주식 중 2000.9.22. 41,150주, 같은 해 10.17. 42,020주, 같은 해 10.19.71주 합계 84,241주가 각 반대매매되어 원고 명의의 선물・ 옵션계좌에 이체된 후 다시 ○○증권에 대체출금되어 위 선물・ 옵션 거래의 손실금에 충당되었다. (10) 원고는 2000.12.12. 원고의 현물위탁계좌에 있던 한국통신○○○ 주식 20,000주를 스스로 매도하였고 (위 20,000주는 2차 대용지정되었던 92,700주 중에서 2000.10.19.까지 반대매매되고 남은 나머지 8,459주와 2000.8.7. ○○건설 등으로부터 원고 명의의 현물위탁계좌로 이체된 39,303주 중 일부인 11,541주로 구성되어 있다), 2000.12.19. 다시 한국통신○○○ 주식 20,000주를 739,948,700원에 매수하여 같은 날 23,175주를 ○○건설에 9,038주를 ○○주택에, 7,090주를 ○○종합건설에 각 반환하였다. (11) 정○주는 원고의 선물・ 옵션 계좌를 개설하면서 그 거래내역에 대한 통보지를 원고가 대표이사로 있는 ○○건설로 지정하였는데, ○○증권은 1999.5.19.부터 2000.12.10.까지 사이에 매월 말 원고 명의의 거래내역서에 ○○건설의 주소지로 발송되었고, ○○건설의 경리과장인 김○도가 이를 수령한 바 있었는데, 김○도, 정○주는 물론 원고도 아무런 이의 제기를 한 적이 없다. (12) 원고는 2001.7.경 김○상의 이 사건 1,2,3차 대용지정 행위에 대하여 사문서위조, 동행사, 업무상배임죄 등으로 고소하였는바, 김○상은 2002.4.10. 이 사건 3차 대용지정과 관련하여 사문서위조죄, 동행사죄, 업무상배임죄 등으로 공소제기 되어, 2003.6.13. 광주지방법원에서 무죄판결 (2002고단1627호)을 받았으나, 항소되어 광주 지방법원 항소부에서 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고 받았으며(2003노1131호), 대법원에서 배임죄의 손해액이 잘못 인정되었다는 취지로 파기환송되어(2003도5380), 2007.11.28. 광주지방법원 항소부에서 다시 징역 1년에 집해유예 2년의 유죄판결을 선고 받아 (2005노1244) 확정되었다. 대법원은 위 파기환송판결 이유에서 배임죄의 손해액과 관련하여 3차 대용지정행위 당시 김○상이 원고의 사전승낙이 있었을 것으로 믿을 수 밖에 없었다고 한다면 기존 선물・ 옵션거래 및 대용증권 지정행위의 사법상 효력이 사전승낙이 있었던 경우와 마찬가지로 그 행위의 효력이 원고에게 귀속될 수 밖에 없으므로 반대매매로 처분된 금액을 공제한 차액만이 배임행위로 인한 손해액이라고 판단하였다. (13) 한편, 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조 제5항에서는 양도한 자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에는 먼저 취득한 자산을 먼저 양도한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이에 따라 정리한 이 사건 주식의 취득 및 양도내역은 다음과 같다 <표 생략> 라. 판단 (1) 이 사건 주식 거래의 법률효과의 귀속 위에서 인정한 사실들에 나타난 다음과 같은 사정,① 원고가 위 1억2천만원에 대하여 선물・ 옵션에 투자할 것을 위임하기 이전에 정○주에게 ○○증권 광주중앙지점에 원고의 현물위탁계좌를 개설하여 30억원을 입금하도록 위임한 점, ② 그 30억원 상당의 주식의 매입 또한 정○주에게 위임하여 정○주가 김○상을 통하여 매입한 점, ③ 원고가 아들인 정○주에게 1억 2천만원을 주고 원고 명의의 선물・ 옵션계좌를 개설하여 투자할 것을 위임하면서 인감도장 및 주민등록증을 정○주에게 교부함으로써 정○주에게는 원고를 대리하여 원고의 선물・ 옵션 거래를 운용할 기본적 대리권을 수여한 점, ④ 그런데 정원주가 원고의 선물・ 옵션계좌를 개설하면서 권한을 넘어 위 주식을 이 사건 1차 대용증권으로 지정하였던 점, ⑤ 정○주와 김○상은 사촌동서지간으로 잘 아는 사이여서 원고의 위임장을 받지 아니하고 인감도장과 주민등록증의 확인만으로 위 거래계좌 개설 및 주식을 매입하였던 점, ⑥ ○○증권은 이 사건 1, 2차 대용지정을 포함한 이 사건 선물・ 옵션 거래상황에 대하여 매달 원고에게 통지하였고, 김○도가 이를 수령하고서도 아무런 이의를 제기한 적이 없는 점, ⑦ 주식투자로 인한 이익금을 인출하기 위해서는 원고의 인감도장 및 주식카드가 필요하고, 주식카드는 원고만이 소지하고 있었음에도 김○도가 매번 원고의 인감도장과 주식카드를 가지고 와서 이익금을 인출한 점, ⑧ 원고는 2000.12.12. 원고의 현물위탁계좌에 있던 한국통신○○○ 주식 20,000주를 스스로 매도하였던 점, ⑨ 이 사건 주식은 2000.9. 경부터 같은 해 12.12.경까지 반대매매되었는데 원고는 2001.7.경에야 비로소 김○상을 형사고소 하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고는 아들인 정○주에게 이 사건 주식거래 전반에 대하여 권한을 포괄위임하였거나, 이 사건 주식이 대용지정된 사실을 알고 난 후 이를 취인하였다고 볼 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고로부터 주식거래에 대한 기본대리구너을 수여받은 정○주가 그 권한을 넘어 위와 같이 1,2,3차에 걸쳐 대용증권지정을 하는 등 이 사건 주식거래를 하였고, 실제 이를 담당하였던 김○상으로서는 정○주에게 원고를 대리하여 이 사건 1,2,3차 대용지정을 할 권한이 있었다고 믿은 만한 정당한 이유 있었던 것으로 봄이 상당하다고 판단되므로, 결국 이 사건 주식거래로 인한 법률상의 효과는 본인인 원고에게 귀속된다 할 것이다(원고가 김○상을 상대로 손해배상청구를 하는 것은 별론으로 한다) (2) 이 사건 주식의 반대매매로 우너고가 소득을 얻었는지 여부 양도소득세의 부과대상이 되는 양도란 경매나 법원판결등 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 경우라 하더라도 자산이 사실상 유상으로 이전되는 경우 이를 포함되고, 소득세법상 양도가 이루어진 경우에는 본인의 양도의사와 관계없이 양도소득세 납부의무가 발생한다. 또 주식거래에 있어 반대매매는 선물・ 옵션거래를 지속하기 위하여 담보가치가 부족하고 부족분에 대하여 추가증거금을 납부하지 않는 경우에 증권회사의 보호를 위해 대용지정된(담보설정된) 주식을 매매하는 것으로, 그 대금은 주식 소유자의 선물・ 옵션계좌에 이체된 후 손실보상금에 충당되게 된다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고 명의의 이 사건 주식 104,241주가 2000.9.22.부터 같은 해 12.12.까지 사이에 합계 4,193,703,350원에 반대매매되어 원고 명의의 선물・ 옵션계좌에 이체된 후 다시 ○○증권에 대체출금되어 위 선물・ 옵션 거래의 손실금에 충당되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 반대매매의 형식을 통해서이기는 하지만 이 사건 주식 104,241주를 합계 4,193,703,350원에 양도하였고, 그 매매대금으로 원고 명의의 선물・ 옵션계좌의 손실금에 충당하였으므로, 치고가 위와 같은 이 사건 주식의 유상양도에 대하여 양도소득세를 부과한 것은 정당하다. (3) 3차 대용지정된 주식의 소유관계 앞서 본 바오 같이 3차 대용지정된 한국 통신○○○ 주식 39,303주가 2000.8.7.원고 명의의 현물위탁계좌에 23,175주는 원고 명의로 9,038주는 ○○주택, 7,090주는 ○○종합건설에서 각 이체되었던 사실, 원고가 2000.12.12.현물위탁계좌에 있던 한국통신○○○ 주식 20,000주를 스스로 매도하고, 같은 달 19.다시 20,000주를 매수하여 같은 날 23,175주를 ○○건설에 9,038주를 ○○주택에, 7,090주를 ○○종합건설에 각 반환한 사실 등을 종합하여 보면, 원고 명의의 현물위탁계좌에 2000.8.7. 이체되어 3차 대용지정된 위 주식은 모두 원고가 ○○건설 등으로부터 대차한 것이라고 봄이 상당하고, 주식대차로 인한 수익은 대차자인 원고에게 귀속되는 만큼 2000.12.12. 매도된 주식은 모두 원고의 소유라 할 것이다. 따라서 3차 대용지정된 주식이 ○○건설 등의 소유임을 전제한 우너고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (4) 정당한 세액의 계산 나아가 정당한 세액에 관하여 보건대, 이 사건 주식 104,241주의 양도가액은 합계 4,193,703,350원이고, 취득가액은 1,143565,700원{=92,700주의 취득가액 716,600,000원 + 3차 대용지정된 주식중 반대매매된 11,541주의취득가액 426,965,700원(2000.12.19. 매입분 취득가액을 기준으로 함)}이며, 이를 기준으로 2004.8.2.자로 산출한 양도소득세는 별지 양도소득세 계산내역 중 총결정세액란 기재와 같이 1,006,183,140원이 된다. 따라서, 원고에게 이와 같은 금액의 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기가할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 옳지 않으므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【광주지방법원2005구합2520(2007.11.15)】【주문】 1. 피고가 2004. 8. 2. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 1,006,183,140원의 부과처분 중 금 55,588,642원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2004. 8. 2. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 1,006,183,140원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 피고는 2004. 8. 2. 원고에 대하여, 원고가 1999. 12. 31. 당시 시가총액 금 10,000,000,000원 이상의 주식회사 ○○○○○○○(이하, ‘○○○○○○○’이라 한다) 주식을 소유하고 있던 대주주로서 2000. 9. 22.부터 같은 해 12. 12.까지 △△증권 주식회사 ○○○○지점(△△증권 주식회사는 이후 2005. 6. 1. ▽▽▽▽증권 주식회사와 합병되었다. 이하, ‘△△증권’이라 한다)에 개설된 원고의 주식거래계좌를 통하여 원고 소유의 ○○○○○○○ 주식 104,241주(이하, ‘이 사건 주식’이라 한다)를 다른 사람에게 양도하였음에도, 이에 대한 양도소득세 신고를 하지 않았다는 이유로 2000년도분 양도소득세 금 1,006,183,140원을 결정・고지(이하, ‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) △△증권 소속 투자상담사인 김○○이 원고의 위임을 받지 아니하고 원고 명의의 선물・옵션거래를 하면서 대용증권지정신청서를 위조하는 등의 방법으로 이 사건 주식을 대용증권으로 지정하였고, 이후 선물・옵션거래에서 손실이 발생하자, 이 사건 주식이 반대매매되어 위 손실금에 충당하기 위하여 곧바로 △△증권에 대체출금된 것인바, 원고가 이 사건 주식의 반대매매로 인하여 사실상 아무런 소득을 얻은 것이 없으므로 양도소득세 부과처분의 대상이 될 수 없다 할 것이어서 이 사건 처분은 위법하다. (2) 이 사건 주식 중 2000. 8. 7.경 3차 대용지정된 39,303주는 원고가 아닌 □□건설 주식회사와 □□주택 주식회사의 소유이므로, 위 3차 대용지정된 주식의 양도로 인한 소득은 원고에 대한 양도소득세 부과대상이 되지 아니한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 원고의 아들인 정○○는 □□건설 주식회사(이하, ‘□□건설’이라 한다)의 대표이사인 원고로부터 1999. 4.경 금 3,000,000,000원 상당 주식의 매입을 위임받아 1999. 4. 26. △△증권에 원고 명의의 현물위탁계좌(계좌번호 022-××××××-××, △△증권이 ▽▽▽▽증권 주식회사에 합병된 이후 계좌번호는 ××××××××-××이다)를 개설한 후 다음 날 ☆☆건설 주식회사 주식 50,000주, ☆☆전자 주식회사 주식 50,000주 등 금 3,000,000,000원 상당의 주식을 매수하였고, 같은 해 5.경 원고로부터 금 120,000,000원을 선물・옵션거래에 투자할 것을 위임받으면서 원고의 인감도장 및 주민등록증을 교부받아, 같은 달 19. △△증권에 원고 명의의 선물・옵션계좌(계좌번호 0××-××××××-×× △△증권이 ▽▽▽▽증권 주식회사에 합병된 이후 계좌번호는 ××××××××-03이다)를 개설하여 금 120,000,000원을 입금하였다. (2) 그런데, 정○○는 위 금 120,000,000원 이외에 원고의 현물위탁계좌에 있는 주식을 대용증권으로 지정하여 선물・옵션거래에 투자하기로 하고, 원고의 인감도장을 이용하여 원고 명의의 대용증권지정신청서를 작성하여 같은 날 원고의 현물위탁계좌에 있는 ☆☆건설 주식회사 주식 50,000주, 1999. 7. 23. ▽▽증권 주식회사 주식 25,000주, ☆☆전자 주식회사 주식 30,000주, 2000. 2. 21. ☆☆전자 주식회사 주식 20,000주를 각 대용증권으로 지정(이하, ‘1차 대용지정’이라 한다)하였다. (3) 정○○는 2000. 3. 28. 1차 대용지정된 주식의 주가가 하락하자 ❍❍증권 소속 투자상담사인 김○○과 상의한 후 1차 대용지정을 해지하고, 대신 2000. 3. 28.부터 같은 해 6. 8.까지에 걸쳐 원고의 현물위타계좌에 있던 ○○○○○○○ 주식 92,700주를 대용증권으로 지정(2000. 3. 28. 20,000주, 같은 해 4. 4. 10,000주, 같은 해 5. 23. 30,000주, 같은 해 6. 2. 30,000주, 같은 달 6. 8. 2,700주 합계 92,700주를 대용증권으로 지정, 이하 ‘2차 대용지정’이라 한다)하여 선물・옵션거래를 계속 유지 하였다. (4) 정○○는 2000. 7.말경 선물・옵션거래에서 손실이 발생하여 추가증거금이 필요하게 되자, 2000. 8. 7. 위 김○○과 상의하여 □□건설과 □□주택 주식회사(이하, ‘□□건설 등’이라 한다) 소유의 ○○○○○○○ 주식 39,303주를 위 각 회사 명의의 계좌에서 원고 명의의 현물위타계좌로 이체시킨 다음 추가로 이 사건 선물・옵션거래의 대용증권으로 지정하였다(이하, ‘3차 대용지정’이라 한다). (5) 2000. 8.말경부터 종합주가지수가 폭락하여 원고 명의의 선물・옵션 거래에서 평가손실이 점점 커졌고, 이에 따라 2, 3차 대용지정되어 있던 ○○○○○○○ 주식 중 2000. 9. 22. 41,150주, 같은 해 10. 17. 43,020주, 같은 달 19. 71주 합게 84,241주(이하, ‘이 사건 84,241주’라고 한다)가 반대매매되어 원고 명의의 선물・옵션계좌에 이체된 후 다시 △△증권에 대체출금되어 위 선물・옵션거래의 손실금에 충당되었고, 원고의 허락을 받지 아니한 채 원고의 현물위탁계좌에 있던 위 ○○○○○○○ 주식(위와 같이 □□건설 등 소유의 주식을 원고의 현물위탁계좌로 이체 시킨것을 포함한다)이 선물・옵션거래로 인한 손실로 인하여 반대매매될 상황에 있음을 뒤늦게 알게 된 원고가 같은 해 12. 12. 원고의 현물위탁계좌에 있던 ○○○○○○○ 주식 20,000주(이하, ‘이 사건 20,000주’라고 한다)를 스스로 매도하였으며, 2002. 12. 19. 그 매각대금을 다시 ○○○○○○○ 주식을 매수하여 □□건설 등에 반환하기 위한 용도로 사용하였다(2000. 12. 12. 매도된 20,000주는 원고의 본래 소유인 92,700주 중에서 2000. 10. 19.까지 반대매매되고 남은 나머지 8,459주와 2000. 8. 7. 입고된 39,303주 중 11,541주로 구성되어 있다). (6) 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조 제5항에서는 양도한 자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에는 먼저 취득한 자산을 먼저 양도한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이에 따라 정리한 이 사건 주식의 취득 및 양도내역은 다음과 같다. ○ 취득내역

취득일자	수량(주)	단가(원)	금액(원)
1997. 4. 10.	50,000	6,100	305,000,000
1997. 11. 28.	30,000	6,100	183,000,000
1999. 8. 12.	12,700	18,000	228,600,000
2007.8.7.	11,541	정○○가 □□건설과 □□주택 소유의 주식을 원고 명의의 현물계좌로 이체 한 것임
계	104,241

○ 양도내역

양도일	수량(주)	단가(원)	금액(원)
2000. 9. 22.	279	41,650	11,620,350
2000. 9. 22.	2,312	41,700	96,410,400
2000. 9. 22.	17,324	41,800	724,143,200
2000. 9. 22.	1,235	41,950	51,803,250
2000. 9. 22.	19,191	42,000	806,022,000
2000. 9. 22.	75	42,050	3,153,750
2000. 9. 22.	734	42,100	30,901,400
2000. 10. 17.	10,000	39,550	395,500,000
2000. 10. 17.	29,700	39,600	1,176,120,000
2000. 10. 17.	3,300	39,650	130,845,000
2000. 10. 17.	20	40,000	800,000
2000. 10. 19.	71	42,550	3,021,050
2000. 12. 12.	3,000	38,100	114,300,000
2000. 12. 12.	7,713	38,150	294,250,950
2000. 12. 12.	8,415	38,200	321,453,000
2000. 12. 12.	872	38,250	33,354,000
계	104,241

(7) 원고는 2001. 7.경 위와 같이 원고 소유의 ○○○○○○○ 주식이 원고의 의사와는 무관하게 반대매매되어 손해를 입었다고 주장하면서, 투자상담사인 김○○을 이 사건 대용증권지정 해위에 대하여 업무상배임죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 등으로 고소하였고, 김○○은 위 고소사건으로 검찰에서 조사받을 당시 ‘2000. 8. 7.경에는 정○○가 이 사건 주식을 대용증권으로 지정하는 것에 대하여 원고의 승낙을 받지 않았던 사실을 알았으나, 손실을 만회하기 위하여 원고 모르게 정○○와 함께 추가로 제3차 대용증권지정을 하여 원고 명의의 이 사건 선물・옵션 계좌해지일인 2000. 12. 12.까지 선물・옵션거래를 하였다’는 취지의 진술을 하였다. (8) 김○○에 대한 형사재판결과 제1심 법원(○○지방법원 2002○○××××7)은 무죄를 선고하였으나, 항소심 법원(위 법원 2003○××××)은 김○○이 1, 2차 대용증권 지정 당시에는 정○○가 정□□의 사전승낙을 받은 것으로 믿었던 것으로 볼 여지가 있으나, 2000. 8. 7.경에는 정○○가 정□□의 사전승낙을 받지 않았음을 알고도 이 사건 3차 대용증권 지정신청서를 위조하여 행사하고, 정상선의 위탁없이 예탁증권을 임의 매매하였다는 사실을 인정하고, 제1심 판결을 파기하고, 위 각 범죄 사실들에 대하여 유죄를 선고하였는데, 상고심(대법원 2003○××××)에서도 이와 같은 항소심 법원의 판단을 정당하다고 판시하였다(다만, 공소사실 중 김○○의 업무상배임죄의 성립은 인정되나, 업무상배임죄와 관련된 손해액의 산정이 잘못되었다는 이유로 파기환송하였다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1, 2, 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5 내지 8호증의 각 기재, 을 제5호증의 일부 기재, 변론 전체의 취 3. 판단 (1) 이 사건 84,241주의 반대매매가 양도소득세 부과처분의 대상이 되는지 여부 (가) 소득세법상 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하고(소득세법 제88조 제1항), 위와 같이 양도된 자산의 소유자가 양도소득을 사실상 지배・관리・처분할 수 있는 지위에 있지 아니한 경우 ‘사실상 소득을 얻은 자’로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없다. (나) 앞서 인정한 바와 같이, 원고의 아들인 정○○ 또는 김○○이 원고의 위임이나 승낙을 받지 아니하고 임의로 대용증권지정신청서를 위조하여 이 사건 주식을 선물・옵션거래에 대한 대용증권으로 지정하고, 2000. 3. 28.부터 2000. 12. 12.까지 원고 명의의 선물・옵션거래를 한 점, 김○○은 2000. 8. 7. 정○○에게 이 사건 각 대용지정에 관하여 정□□을 대리할 권한이 없음을 알게 되었으면서도 즉시 거래를 중단하고 원고에게 그 소유의 예탁 주식 92,700주가 대용증권으로 지정된 사실을 알리거나 대용증권지정을 해지하는 등의 조치를 취하지 않는 채 오히려 그 후에도 정○○와 함께 선물・옵션거래를 계속한 점, 김○○이 대용지정한 원고 소유의 ○○○○○○○ 주식이 2000. 9. 22. 41,150주, 같은 해 10. 17. 43,020주, 같은 달 10. 19. 71주가 각 반대매매된 후 같은 날 곧바로 대체출금되어 정○○와 김○○이 원고 명의로 한 선물・옵션거래에서 입은 손실을 정산하는데 사용된 사실, 원고가 뒤늦게 위와 같이 원고 소유의 ○○○○○○○ 주식이 반대매매된 후 대체출금된 사실을 알아차리고 2001. 7.경 김○○을 사문서위조, 동행사, 업무상 배임죄 등으로 고소한 점, 원고가 정○○와 김○○이 원고 명의로 한 선물・옵션거래나 이 사건 주식의 처분 또는 대용지정에 관하여 별도로 추인한 적이 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 84,241주의 반대매매로 발생한 매매대금은 일시적으로 원고 명의의 선물・옵션계좌에 입금되었다가 원고의 의사와는 상관없이 곧바로 정○○와 김○○이 원고 명의로 한 선물・옵션거래에서 발생한 손실에 충당되었다고 봄이 상당하다. 따라서, 원고가 이 사건 84,241주의 반대매매에서 발생한 양도소득을 사실상 지배・관리・처분할 수 있는 지위에 있었다고 보기는 어려우므로, 원고가 사실상 소득을 얻은 자로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없고, 나머지 원고의 주장을 살펴 볼 필요 없이, 피고의 이 사건 84,241주에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하다 할 것이다. (다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 84,241주의 반대매매는 김○○의 배임행위에 기하여 이루어진 것이 아니라, 원고의 아들인 정○○가 원고로부터 위임받은 범위를 벗어나 대용증권지정을 한 것에 따른 결과이고, 김○○에게는 정○○가 원고를 대리하여 대용지정을 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로, 정○○의 위와 같은 행위는 민법 제126조 소정의 표현대리에 해당하여 그 법률효과가 원고에게 귀속된다고 보아야 하는 점, 이 사건 주식이 반대매매된 후 원고 명의의 선물・옵션계좌에 그 대금이 입금된 점 등에 비추어 이 사건 84,241주의 반대매매로 발생한 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 살피건대, 피고의 주장과 같이 표현대리가 성립하여 정○○의 이 사건 각 대용증권지정해위의 민사상 법률효과가 원고에게 귀속된다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위 주식의 반대매매대금을 원고가 사실상 지배・관리・처분할 수 있는 지위에 있지 아니하였던 이상 원고는 ‘사실상 소득을 얻은 자’로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없는 것은 마찬가지라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다. (2) 이 사건 20,000주의 매매가 양도소득세 부과처분의 대상이 되는지 여부 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 20,000주 중 원래 원고의 소유였던 8,459주가 원고 주장대로 원고의 동의를 받지 아니한 이 사건 선물・옵션거래로 인한 손실대금에 충당되기 위하여 반대매매될 상황에 있었다 하더라도 원고가 위 8,459주를 스스로 매도하였고, 그 매도대금 또한 원고에게 현실적으로 귀속되었으므로, 위 8,459주의 매매는 양도소득세 부과처분의 대상이 된다 할 것이다. 한편, 이 사건 20,000주 중 위 8,459주를 제외한 나머지 11,541주는 앞서 본 선입선출법에 의하면, 원래 □□건설 등의 소유라 할 것이고, 위 □□건설 등의 주식이 정○○에 의하여 원고의 현물위탁계좌에 이체되었다 할지라도, 원고가 □□건설 등으로부터 위 주식들을 양수하거나 대차한 것이 아닌 이상 위 주식이 원고의 현물위탁계좌에 있다는 것만으로 곧바로 원고의 소유가 된다고 볼 수는 없으며, 원고의 위 현물위탁계좌는 정○○가 위 □□건설 등의 주식을 이 사건 선물・옵션거래에 필요한 대용증권으로 사용하기 위한 일시적인 보관장소로 사용되었을 뿐 원고에게 위 주식들의 처분가능성이 있었다고 볼 수도 없고, 이후 원고가 위 주식들을 처분하였다 하더라도 그로 인하여 위 주식의 소유권이 원고에게 귀속되는 것은 아니어서, 위 11,541주의 매매는 원고에 대한 양도소득세 부과처분 대상이 아니라 할 것이므로, 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분 중 위 11,541주의 매매에 대한 부분은 위법하다 할 것이다. (3) 정당한 세액의 계산 나아가 정당한 세액에 관하여 보건대, 위 8,459주 중 3,000주의 양도가액은 금 114,300,000원 (= 3,000주 × 금 38,100원), 5,459주의 양도가액은 금 208,260,850원 (= 5,459주 × 금 38,150원), 취득가액은 금 152,262,000원 (= 8,459주 × 18,000주)이고, 이를 기준으로 산출한 양도소득세는 별지 양도소득세 계산내역 중 총결정세액란 기재와 같이 금 55,588,642원이 된다. 3. 결론 그렇다면, 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분 중 금 55,588,642원을 초과하는 부분은 위법하고, 그 나머지 부분은 적법하다 할 것이므로, 위 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 양도소득세 계산 내역 (아래 계산식은 2000. 12. 12. 매도된 20,000주 중에서 원래 원고 소유였던 8,459주의 양도소득세에 대한 것이다)

구분		금액	비고
양도가액		322,560,850원	2000. 12. 12.자 양도분 20,000주에 대하여 선입선출법 적용 3,000주 × 38,100원 = 114,300,000원 5,459주 × 38,150원 = 208,260,850원
취득가액		152,262,000원	1999. 8. 12. 유상증자로 취득한 12,700주 중 일부임 8,459주 × 18,000원 = 152,262,000원
필요경비		2,257,925원	양도금액의 0.4% 수수료, 양도금액의 0.3% 증권거래세
양도차익		168,040,925원
양도소득금액		168,040,925원
양도소득기본공제		2,500,000원
과세표준		165,540,925원
세율		20%
산출세액		33,180,185원
가산세	신고불성실	3,310,818원	신고불성실 가산세율 10%
	납부불성실	19,169,639원	33,108,185원 × 1,158일(경과일수 2001. 6. 1. ~ 2004. 8. 2.) × 5/100
총결정세액		55,588,642원
고지세액		55,588,642원

관계법령 [소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것)] ○ 소득세법 제88조(양도의 정의) ① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에대한 등기 또는 등록에 관계 없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하 생략) ○ 소득세법 제94조(양도소득의 범위) 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 3. 한국 증권거래소에서 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득 [소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것)] ○ 소득세법 시행령 제157조(토지 등의 범위) ④ 법 제94조 제3호에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 증권거래법 제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장(이하 이 장에서 “유가증권시장”이라 한다)에 상장된 주권을 발행한 법인(이하 이 장에서 “주권상장법인”이라 한다)의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이장에서 “주식 등”이라 한다)으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서 “대주주등”이라 한다)가 양도하는 주식 등을 말한다. 다만, 제158조 제1항 제1호・제4호 또는 제5호에 해당하는 주식 등을 제외한다. 2. 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008두19208

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상고심절차에 관한 특례법 제4조

소득세법 제88조 제94조 제98조

증권거래법 제2조

소득세법 시행령 제157조

민법 제126조

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