+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2009.02.04 선고 2008누24462 판결

상품권 게임장 운영자가 명의상 사업자인지 또는 실사업자인지 판단 기준[국승] 사업장을 공동으로 임차하고 일부 임대료를 직접 지급한 점, 직접 영업허가 및 사업자등록한 점, 본인 주택을 담보로 대출받아 공동사업자에게 송금한 점, 게임장 사업양도 대금 일부를 본인 계좌로 수령한 점 등으로 보아 실사업자이거나 최소한 공동사업자로 판단됨

【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 2. 16. 원고에 대하여 한 2006년 제1기분 부가가치세 974,226,210원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결 제6면 19행부터 11면 16행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐쓰는 부분 라. 판단 (1) 이 사건 게임장의 실질적인 운영자는 김○남이라는 주장에 대하여 (가) 실질과세의 원칙(국세기본법 제14조 제1항)상 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적 실질에 의하여야 하므로 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 보아야 하나, 다만 과세의 대상이 되는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 그 거래가 귀속되는 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8호증, 갑 제16, 17호증, 을 제2호증 내지 을 제6호증, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 김○남은 2005. 8. 2. 임대인 김○호(수탁자 주식회사 ○○부동산신탁)로부터 이 사건 게임장의 영업장소인 인천 ○○구 ○○동 ○○○-9 ○○마젤란 주상복합건물 102호, 103호, 201호, 202호, 203호를 보증금 9,000만 원, 월 임대료 10,500,000원에 공동 임차하고, 2006. 2. 20.부터 같은 해 7. 21.까지는 원고가 임대료 11,550,000원(부가가치세 포함한 금액)을 임대인 김○호의 계좌로 직접 송금한 점, ② 원고는 2005. 9.경 인천광역시 부평구청장에게 위 임차목적물을 영업소로 기재하여 구 음비법에 따른 일반게임장업자등록을 하였고, 2005. 9. 9. 위 임대차계약서, 일반게임장업자등록증을 첨부하여 직접 사업자등록을 하였던 점, ③ 원고는 이 사건 게임장의 개업 직전인 2005. 8. 23.경 자신이 거주하고 있던 서울 ○○구 ○○동 ○○ ○○아파트 111동 301호를 담보로 ○○은행으로부터 1억 원을 대출받아 즉시 김○남에게 송금하였는바, 만일 원고 주장대로 단순히 김○남에게 명의를 대여한 것이라면, 자신의 아파트를 담보로 거액을 대출받아 게임장의 실제 운영자에게 건네줄 합리적인 이유가 없는 점, ④ 원고는 2006. 7. 10. 소외 유○철에게 이 사건 게임장을 합계 3억 9,000만 원에 매도하고, 그 대금 중 일부를 자신의 계좌로 송금받기도 한 점, ⑤ 원고는 2005. 12. 19. 인천 부평경찰서에서 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 피의사실에 관하여 조사를 받으면서, “자신이 2005. 9. 9.경부터 종업원 10명을 두고 이 사건 게임장을 직접 운영하였다”는 취지로 진술하였고, 2006. 10. 21. 세무조사를 담당하던 공무원에게도, 자신이 이 사건 게임장을 직접 운영하였다고 진술한 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 게임장을 직접 운영하였거나 최소한 김○남과 공동으로 운영한 자로서 그 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위ㆍ거래의 귀속자라고 봄이 상당하다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 이 사건 게임장 영업이 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부 카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입을 제외한 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조). 그러나 이 사건 게임장에서 제공하는 용역이 사행행위로서의 성격을 갖고 있다고 하더라도, ① 원고는 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률에 규정된 절차에 따라 ‘게임장업“등록을 하고 합법적으로 이 사건 게임장 영업을 하였으며, 이 사건 게임장에 설치된 게임기들은 구 게임제공업소의 경품취급기준(2006. 11. 1. 문화관광부고시 제2006-24호에 의하여 변경되기 전의 것, 이하 ’구 경품취급기준‘이라 한다)에 부합하게 설계되어 등급분류를 받은 게임기들로서 1회의 게임시간이나 배출되는 상품권의 액면금 등에 일정한 제한이 있는데, 위와 같은 합법적인 게임장에서의 게임기 이용행위를 도박으로 평가할 수는 없는 점, ② 이용자가 게임기에 투입한 금액은 일단 게임업자에게 전액 귀속되고 게임의 결과에 따라 상품권을 배출이 될 수는 있으나 투입금액 자체가 이용자에게 반환되지는 않으며, 구 경품취급기준은 뒤에서 보는 바와 같이 경품을 현금화하는 것을 강력하게 규제하고 있는 점, ③ 이용자로서는 게임기를 이용하면서 상품권을 어느 순서에 얼마나 받게 될지에 관하여 게임을 즐기면서 그에 따른 대가를 게임업자에게 지급하게 되므로 이러한 과정에서 부가가치가 창출된다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 이 사건 게임장 영업에서의 용역 제공이 다른 용역 제공과 달리 부가가치를 창출하지 않는다고 할 근거도 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 게임장 영업을 카지노 등과 완전히 동일시하여 그 자체가 부가가치세의 과세대상이 아니라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. (3) 과세표준 산정시 상품권 가액 공제 주장에 대하여 ① 전단계세액 공제 방식을 취하고 있는 우리나라 부가가치세법은 소득세, 법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 성격을 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 또한 비용이 수입보다 과다한 경우에도 부가가치세가 부과될 수 있게 되는 등 사업자의 이익이나 손실 여부와 전혀 무관하게 부과되며, 이러한 전제에서 부가가치세법은 과세표준, 즉 재화 또는 용역의 공급의 대가로 받은 금전 등 공급가액에서 공제할 항목을 예외적으로 열거하여 명시하고 있는데, 게임기 투입금액에 대한 상품권 지급액은 위아 같은 공제항목에 해당하지 않는 점, ② 원고가 이 사건 게임장을 통하여 이용자들에게 제공하는 것은, 게임기 이용이라는 ‘용역’과 상품권이라는 ‘현금대용증권’의 공급이 아니라, 오히려 이용자들로 하여금 일정한 확률로 상품권을 취득할 수 있도록 기회를 제공하는 ‘용역의 공급’이라고 보아야 할 것이므로, 이용자들이 게임기에 투입한 현금은 이 사건 게임기 이용자들에게 일정한 확률로 상품권을 취득할 수 있게 하는 기회를 제공하는 역무의 제공인 ‘용역의 공급’에 대한 대가이지, 상품권이라는 ‘현금대용증권의 제공’과 게임기 이용이라는 ‘용역의 제공’에 대하여 별도로 대가를 지급하는 것이 아니며, 원고로서도 위 각 부분에 대하여 따로 대금을 받은 것도 아니므로, 경품용 상품권은 주된 거래인 용역에 부수되는 재화의 공급으로서(부가가치세법 제1조 제4항) 용역의 공급에 포함된다고 보아야 할 것인 점, ③ 구 경품취급기준은 게임업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 엄격히 제한하고 있을 뿐만 아니라, 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금 창을 제외한 모든 창의 기록사항이 삭제되고, 게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 안 되며, 경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하여 게임업자가 경품에 갈음하여 현금을 지급하거나 경품을 쉽게 현금화하는 것을 엄격하게 제한하고 있으므로, 위와 같은 상품권은 현실적으로 환전성이 보장된 경품이라도 환전되기 전까지는 이를 현금과 동일시 할 수는 없는 점, ④ 게임장 업주가 상품권에 대한 매입세액을 공제받지 못한다고 하더라도, 이는 업주 스스로 부가가치세가 부과되지 않는 재화(가령 쌀과 같은 가공되지 아니한 식료품)를 경품으로 제공한 데에 따른 결과인 점, ⑤ 원고의 주장에 따르면, 구 경품취급기준에 부합하는 다른 완구류ㆍ문구류ㆍ캐릭터 상품류ㆍ문화상품류ㆍ관광기념품류ㆍ액세서리류 등을 게임장 이용자들에게 경품으로 제공한 경우에는 부가가치세법에 따라 그 물품구입 시 지급한 부가가치세를 매입세액으로 공제받고 또 다시 그 물품구입대금을 공급가액에서 공제받게 되는 불합리한 결과를 야기하게 되고, 그렇다고 하여 상품권의 경우에만 공급가액에서의 공제를 인정하고 다른 경품의 경우에는 이를 부인할 만한 별다른 근거도 찾을 수 없는 점, ⑥ 원고가 설치한 게임기의 승률은 일정한 기간 동안의 평균적인 승률일 뿐, 개별 이용자들이 얻게 되는 상품권의 양은 우연에 의하여 결정되는바, 원고의 주장을 그대로 따를 경우, 이용자들이 투입한 현금은 일정함에도 불구하고 우연하게 당첨되는 상품권 금액에 따라 부가가치세 과세표준인 공급가액, 즉 용역 공급의 대가가 달라질 수 있는 불합리한 결과를 초래할 수 있고, 이용자들의 입장에서도 우연한 당첨결과에 따라 부담하게 되는 부가가치세액이 달라질 수 있어 조세부담 공평의 원칙에 반하는 점, ⑦ 원고의 주장에 따르면, 어느 게임장 이용자가 게임기에 투입한 금액보다 더 많은 액면금의 상품권을 경품으로 받게 될 경우 부가가치세 과세표준인 공급가액이 0원 또는 부(負)가 될 수도 있는데, 이는 부가가치의 창출 여부를 불문하고 거래단계별로 징수되는 전단계세액 공제 방식을 취하고 있는 부가가치세법의 체계에 반하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 상품권을 경품으로 제공하는 게임장에서의 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어 게임기 이용자들이 게임기에 투입한 총금액에서 게임업자가 게임기 이용자들에게 경품으로 제공한 상품권의 액면가액 또는 그 취득가액을 공제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008두11211 판결 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. (4) 근거과세 원칙 위반 주장에 대하여 부가가치세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 중요부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없는 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이며(대법원 1999. 10. 8. 선고 98두915 판결 등 참조), 그와 같은 추계과세를 함에 있어 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 각 호가 규정하는 방법 등에 의해 그 추계의 방법과 내용에 있어 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당하게 산출된 것이라면, 이는 적법하다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94누 15202 판결 등 참조) 한편, 부가가치세법 제21조 제2항 단서의 위임을 받은 같은 법 시행령 제69조 제1항은 부가가치세의 과세표준을 추계할 수 있는 방법으로, ① 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법(제1호), ② 국세청장이 조사한 생산수율을 적용하는 방법(제2항), ③ 국세청장이 정한 영업효율을 적용하는 방법(제3호), ④ 국세청장이 정한 원단위투입량(제4호 가.목), 비용관계비율(제4호 나.목), 상품회전율(제4호 다.목) 매매총이익률(제4호 라.목), 부가가치세율(제4호 마.목) 중 하나에 의하여 계산하는 방법, ⑤ 추계결정ㆍ경정대상사업자에 대하여 제2호 내지 제4호의 비율을 산정할 수 잇는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법(제5호) 등을 규정하고 있다. 그런데 원고의 이 사건 게임장 영업에 관하여 게임 이용의 공급가액인 이 사건 게임장의 이용자들이 게임기에 투입한 현금 총액을 확인할 수 있는 장부나 세금계산서 등 기타 증빙이 전혀 없는 사실, 원고가 이 사건 게임장을 운영하면서 액면금 5,000원의 상품권 1,916,000장을 매입하였고, 피고는 이 사건 게임장에 설치된 게임기의 배당률이 98%~100%라는 원고의 진술에 근거하여 평균 배당률을 100%로 판단한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 사정이 그러하다면, 피고가 상품권의 액면금액 총액을 평균 배당률로 역산하는 방식으로 이 사건 게임장에 대한 과세표준을 산정한 것은 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 제4호 다.목(상품회전율), 제5호에 근거한 것으로서 정당하다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 추계결정이 법령상 근거가 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008누24462

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제69조

부가가치세법 제1조 제21조

민사소송법 제420조

국세기본법 제14조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]