부산고등법원 2008.03.28 선고 2007누4063 판결

무면허 판매업자와의 거래로 인한 종합주류도매면허취소 처분의 당부[국패] 무면허 판매업자에게 주류 공급하여 유통질서를 해하였으나 관련 세금이 탈루되지 않았으며 무면허 판매업자와의 거래량이 총 매출액 대비 0.3%에도 미달하는 등 제반사정을 고려하면 면허취소는 재량권의 범위를 남용한 것임.

【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2006.6.2. 원고에 대하여 한 종합주류도매업면허취소처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 가. 원고 회사는 1979. 9. 14. 피고로부터 ‘무면허 판매업자에게 주류를 판매(중개)한 때에는 종합주류도매업면허를 취소한다’는 조건(지정조건 제2호)등 6개의 지정조건(부관)을 정하여 종합주류도매업면허(이하 ‘이 사건 면허’라 한다)를 받고 ○○시 ○○동 ○○에서 주류도매업을 하여 왔다. 나. 피고는 2006. 6. 2. 원고가 무면허 판매업자인 박○○에게 주류를 판매함으로써 그 지정조건 제2호를 위반하였음을 이유로 주세법 제9조와 주세사무처리규정 제31조에 따라 원고의 종합주류도매업면허를 2006. 6. 9.자로 취소하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, ① 주세법 제9조에 따른 조건(부관)으로 주세법 제15조 제2항에서 규정한 것 이외의 면허취소사유를 창설할 수 없으므로, 이를 조건(부관)으로 정하였다 하더라도 그 조건(무효)은 무효이므로 법률의 근거 없어 무효인 조건(부관)인 지정조건 2호에 근거하여 내려진 이 사건 처분은 위법하고, ② 박○○은 원고의 일용잡급직 종업원으로 원고가 거래처로부터 주문받은 주류를 원고 소유 차량을 이용하여 배송하는 역할을 수행하게 하였을 뿐이므로 원고는 무면허 판매업자에게 주류를 공급하지 아니하였으며, ③ 가사, 원고가 무면허 판매업자인 박○○에게 주류를 공급하여 지정조건 2호의 면허취소 사유에 해당한다 하더라도 원고의 위반행위의 경위와 내용 등 제반사정을 고려하면, 이 사건 처분에 의하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고의 불이익이 너무 커 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 면허조건(부관)이 무효인지 여부에 대한 판단 살피건대, 원고의 이 사건 면허에 대한 지정조건 제2호는 주세법 제9조에 따른 조건(부관)으로 이른바 행정행위의 부관 중 수익적 행정행위의 취소권의 유보로서, 수익적 행정행위의 취소사유가 법령에 정하여진 사유가 아니라고 하더라도 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 당해 행정처분을 한 행정청은 그 처분을 취소할 수 있다 할 것이고, 주세법 제9조는 “관할세무서장은 주류·밑술·술덧의 제조 또는 주류의 판매업의 면허를 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 면허의 기한, 제조나 판매업의 사업범위 또는 제조나 판매업을 함에 있어서의 준수할 조건을 지정할 수 있다”고 규정하여 주류판매업의 면허를 함에 있어서 면허조건을 지정할 수 있음을 명시하고 있으므로, 위 지정조건 제2호의 사유가 주세법 제15조 제2항에서 정하는 면허 취소·정지 사유에 열거되지 아니하였다고 하더라도 위 지정조건 제2호가 법률의 근거가 없는 것으로서 무효의 부관이라고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다. (2) 무면허 판매업자에게 주류를 공급하지 않았다는 주장에 대한 판단 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고회사의 대표이사인 신○○은 2005. 1.부터 2005. 9.까지 무면허 판매업자인 박○○에게 소주 740박스(17,020,000원 상당)를 판매하였고 박○○은 이를 석쇠연탄구이 등 6개 업소에 공급하고 위 각 업소에서 세금계산서의 발급을 요구하면 원고 명의의 세금계산서를 발급하여 준 사실, 박○○은 2004.8.부터 2005. 10.까지 151회에 걸쳐 11억 7,800만 원 상당의 무자료 주류를 판매한 혐의로 부산지방법원(2006고단57)에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 사실이 인정되므로 원고의 위 주장도 이유 없다. (3) 재량권의 일탈, 남용이 있다는 주장에 대한 판단 (가) 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 3 내지 10, 갑 제6호증의 4 내지 6, 갑 제7호증의 3 내지 11, 갑 제8호증의 4, 갑 제9호증의 3 내지 10, 갑 제10호증의 3, 갑 제11호증, 갑 제13호증, 갑 제40호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 1) 원고는 1979. 9. 4. 이 사건 면허를 취득하여 주류도매업을 영위해 왔는데 원고의 2004년 매출액은 3,660,412,000원이고, 2005년 매출액은 5,805,048,609원이며, 2006년의 매출액은 4,621,854,587원이다. 2) 원고가 박○○에게 주류를 공급하면 박○○은 자신의 거래처에 그 주류를 공급하고 거래처에서 세금계산서의 발행을 요구하면 박○○은 원고의 세금계산서를 발행해 주어 그로 인한 세금탈루나 포탈은 없었다. 3) 원고회사의 종업원은 20여 명 정도이고 현재 890여 개의 업체에 주류를 공급하고 있다. 4) 원고는 현재까지 세금을 포탈하여 적발된 적이 없다. (나) 판단 피고의 이 사건 처분은 주세사무처리규정 제25조에 의한 지정조건(부관) 제2호, 주세법 제9조, 국세청훈령 제1264호, 주세사무처리규정 제31조에 의하여 원고의 면허에 지정된 조건에 따라 이루어진 것이다. 그런데 위 주세사무처리규정은 주세의 세수증대를 목적으로 하여 주세업무처리에 관한 일반지침과 기준을 정한 국세청 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력은 없다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 종합주류도매업면허 당시 부가한 지정조건 제2호가 비록 그 제재수단으로서 면허의 취소만을 정하고 있다 하더라도 위 지정조건의 면허취소 사유에 해당한다고 하여 면허를 반드시 취소하여야 하는 것은 아니고, 주세법령의 규정과 그 취지 및 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴 면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교 교량하여 면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부를 결정하여야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 비록 원고가 무면허 판매업자에게 주류를 공급함으로써 주류의 유통질서를 해하고, 주세보전에 위험을 초래하기는 하였지만 원고가 무면허 판매업자와 거래함으로 인하여 실질적으로 주세나 관련 세금이 탈루되지는 아니한 점, 원고에 대한 조사 당해연도 총 매출량에 비하여 같은 기간 중 무면허 판매업자와의 거래량이 0.3%에도 미달하는 점, 무면허 판매업자와의 거래가 이루어지게 된 경위에 참작할 점이 있고, 원고 회사가 20명의 종업원을 거느리고 890여 개 업체와 거래하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 원고의 위와 같은 위반행위를 이유로 원고의 면허를 취소한 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익에 비하여 원고의 불이익이 지나치게 커 재량권의 범위를 벗어나거나 남용한 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【창원지방법원2006구합1218 (2007.09.20)】【주 문】 1. 피고가 2006. 6. 2. 원고에 대하여 한 종합주류도매업면허취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고는 1979. 9. 14. 원고에게 ‘무면허 판매업자에게 주류를 판매(중개)한 때에는 종합주류도매업면허를 취소한다.’는 조건을 정하여 종합주류도매업면허를 하였는데, 2006. 6. 2. 원고가 무면허 판매업자인 박ΟΟ에게 주류를 판매함으로써 그 조건을 위반하였음을 이유로 주세법 제9조와 주세사무처리규정 제31조¹⁾에 따라 원고의 종합주류도매업면허를 2006 .6. 9.자로 취소하는 처분(‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 살피건대, 주세법 제9조는 “관할세무서장은 주류 ㆍ 밑술 또는 술덧의 제조면허나 주류판매면허를 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정되는 때에는 면허의 기한, 제조 또는 판매의 범위와 제조 또는 판매를 함에 있어서 준수하여야 하는 조건을 정할 수 있다.”고 규정하고 있지만, 주세법 제15조 제2항은 “관할세무서장은 주류판매면허를 받은 자가 각호의 1에 해당하는 때에는 그 면허를 취소하여야 한다. 1. 제8조 제1항의 규정에 의한 면허요건을 갖추지 못하게 된 때. 다만, 시설기준미달의 경우에는 동조 제4항의 규정에 의한 보완명령을 받고 이를 이행하지 아니한 때에 한한다. 2. 부정한 방법으로 주류판매업면허를 받은 때, 3. 제11조 단서의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받고 판매장을 이전한 때, 4. 부가가치세법에 의한 과세기간별로 조세범처벌법 제11조의2 제1항 ㆍ 제2항 또는 제4항의 규정에 의한 세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액 또는 총주류매입금액의 100분의 10이상인 때, 5. 조세범처벌법 제11조의2 제3항 또는 제5항의 규정에 의한 범칙행위를 한 때, 6. 2주조년도 이상 계속하여 주류를 판매하지 아니한 때, 7. 주류를 가공하거나 조작한 때, 8. 주류제조면허없이 제조한 주류나 주세를 면제받은 주류를 판매 또는 보유한 때, 9. 주류판매업면허를 타인에게 양도 또는 대여한 때, 10. 타인과 동업경영을 한 때”라고 주류판매업면허의 취소사유를 규정하고 있으므로 주세법 제9조 자체는 면허취소의 근거가 될 수는 없고, 주세법 제9조에 따른 조건(부관)으로 주세법 제15조 제2항에 규정한 것 이외의 면허취소사유를 창설할 수 없으며, 조건(부관)으로 이를 정하였다고 하더라도 그 조건(부관)은 무효라고 할 것이고, 주세사무처리규정은 주세의 세수증대를 목적으로 하여 주세업무처리에 관한 일반지침과 준거기준을 정한 내부규정에 불과하므로 결국 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 무효인 조건에만 근거하여 한 것으로 위법하다. 3. 그렇다면 원고의 주장에 관하여는 판단하지 않더라도 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 1) 주세사무처리규정 제31조 (소매업면허 등의 면허 취소) 주류의 제조 또는 판매에 관한 면허에 있어 관허사업에 대하여는 다음 각호의 1과 같이 제25조에 의한 부관을 지정하고 이에 해당하는 때에는 즉시 면허를 취소하고 면허증을 회수하여야 한다. 1. 식품위생법 등의 규정에 의하여 영업의 허가 또는 등록이 취소되었을 때 2. 공업용주정소매업자가 소방법 등의 규정에 의하여 면허 또는 허가가 취소되었을 때

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007누4063

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