서울고등법원 2008.01.16 선고 2007누21787 판결

택지를 개발하다 수용된 토지의 소득을 사업소득으로 볼 수 있는지의 여부 등[국승] 1.공동으로 토지를 취득하여 택지로 개발하다 개발지역으로 지정되자 각 소유자에게 분할 등기 후 수용된 토지의 소득에 대하여 사업소득을 얻었다고 볼 수 없음 2.취득가액을 공시지가에 의하는 경우에는 자본적 지출액을 필요경비로 공제하지아니 한 처분은 정당함

【주 문】 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소요비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1.피고가 2006. 2. 8. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 264,354,430원의 부과처분을 취소한다. 2.소요비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 처분의경위 가.원고는 1998. 5. 16. 김, 정, 이, 추, 이 등과 공동으로 분할 00읍 00리 산 35-2 임야 15,593㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)를 취득하여 소유권이전등기까지 마친 후(그 중 원고 지분은 15,593분의 3,441,365이다), 2001. 7. 10. 그 중 7,978㎡를 택지로 개발하여 같은 동 산 35-4로 분할하였다. 나. 그 후 분할 전 토지(택지로 개발되어 분할된 같은 동 산 35-4 대 7,978㎡ 포함,이하 같다)가 2001. 12. 29. 택지개발지구로 지정되자, 이에 원고 등은 2002. 1. 24. 분할 전 토지를 아래 표 기재와 같이 분할하여 공유자 각자의 단독 내지 공동 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

소재지	지목	전체면적(㎡)	원고지분면적(㎡)
시 읍 리산35-2	임야	7,500	1,930,876
리 산 230-4	대	115	25,38
리 산 240-16	대	335	335
리 산 230-21	대	332	42
리 산 230-25	대	480	480
리 산 230-26	대	404	404
리 산 230-28	대	333	73.9
리 산 230-29	도로	1,482	357

기타 원고의 지분이 없는 필지		4,612
계		15,593	3,647,748

다. 원고는 2003. 1. 20. 위 각 토지에 대한 그 소유의 지분(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)을 택지개발사업의 시행자인 공사에 협의양도한 다음, 2003. 4. 29공유물 분할일부터 위 협의양도일까지 사이에 발생한 양도차익에 대하여 2003년 귀속분 양도 소득세로 17,107,570원을 신고·납부하였고, 2003. 6. 2. 처음 분할 전 토지를 취득 1998.5.16부터 공유물 분할일까지 공유자들과 공동으로 부동산매매업을 영위하였다는 전제하에 같은 기간 동안 발생한 차익에 대하여는 2002년 귀소군 종합소득세로 28,808,500원을 신고·납부하였다. 라. 이에 대하여 피고는 2006. 2. 8. 원고가 1998 5. 16. 분할 전 토지 중 해당 지분을 취득하여 협의양도일인 2003. 1. 20. 처분한 것으로 보아 기준시가를 기준으로 양도가액을, 형질변경 전 임야의 개별공시지가를 기준으로 취득가액을 각 산정하여 결정한 귀속분 양도소득세로 추가로 부과·고지하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거]: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 9호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 이법원의 청에 대한 문서송부촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법성 판단 가. 원고의 주장 ⑴ 원고 등 공동소유자들은 분할 전 토지를 일반주택부지로 조성하여 이를 분양하기로 하고 그 중 7,978㎡에 대한 택지개발을 완료하였으나, 2001. 12. 29. 분할 전 토지가 택지개발지구로 지정됨에 따라 택지분양이 불가능하게 되어 2002. 1. 24. 공유물 분할을 원인으로 하여 각자의 출자 지분별로 지분등기를 하게 된 것인바, 그렇다면 원고는 2002. 1. 24.까지는 부동산 매매업을 영위한 것이고, 공유물 분할은 부동산 매매업에 따른 자산의 유상 양도에 해당하므로 이로 인하여 발생한 소득에 대하여는 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아 과세가 이루어져야 한다. ⑵ 원고의 부동산 매매업 영위사실이 인정되지 않는다 하더라도 이 사건 토지는 원고등의 택지개발로 인하여 개발 전에 비하여 그 지목, 품위 및 정황이 현저히 변겅되었는데, 지목이 임야일 당시의 개별공시지가를 적용하는 것은 택지조성비용 등을 토지원가에 반영 할 수 없어 부당하므로 ㈎ 취득 당시에 개별공시지가가 없는 경우로 보아 소득세법 제99조 제1항 가목 및 같은 법 시행령 제164조 제1항을 적용하거나, ㈏ 지방세법 제 111조 제3항 및 같은 법 시행령 제82조의 취지를 고려하여 개발비용을 반영하여 지목이 변경된 때의 개별공시지가를 기준으로 하여 취득가액을 산정하여야 한다. 나. 관계법령 등 ■제19조 [사업소득] ○사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 제88조 (양도의 정의) ○제4조 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제97조 (양도소득의 필요경비계산) ○거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다. 1. 취득가액 가. 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득 당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것 ○제1항 및 제2항의 규정에 의한 양도소득의 필요경비의 계산은 다음 각호에 의한다. 1. 취득가액을 제1항 제1호 가목 단서 또는 동호 나목의 규정에 의하는 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 단서 또는 동호 나목의 금액(제2항의 규정에 해당하는 때에는 제2항의 규정에 의한 금액)에 동항 제2호 내지 제4호의 금액을 가산한 금액 2. 제1호 외의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 본문, 동호 다목, 제7항 또는 제114조 제5항의 금액에 자산별로 대통령령이 정하는 금액을 가산한 금액 제99조 (기준시가의 산정) ○제96조 제1항 본문, 제97조 제1항 제1호 가목 본문, 제100조 및 제114조 제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다. 1. 제94조 제1항 제1호의 규정에 의한 토지 또는 건물 가.토지 지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률에 의한 개별공지시가(이하 ‘개별공지시가’라 한다). 다만, 개별공지시가가 없는 토지의 가액은 납세지 관할세무서장이 인근 유사토지의 개별공지시가를 참작하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액으로 하고, 지가가 급등하는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 한다. ■ 소득세법 시행령 제34조 (부동산매매업의 범위) 법 제19조 제1항 제12호에서 ‘대통령령이 정하는 부동산매매업’이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다.) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다. 제164조 (토지·건물의 기준시가 산정) ○법 제99조 제1항 제1호 가목 단서에 ‘대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액’이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 개별공지시가가 없는 토지와 지목·이용상황 등 지가형성요인이 유사한 인근토지를 표준지로 보고 지가공시 및 토지등의 평가에 관한법률 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 납세지 관할세무서장(납세지 관할세무서장과 당해 토지의 소재지를 관할하는 세무서장이 서로 다른 경우로서 납세지 관할세무서장의 요청이 있는 경우에는 당해 토지의 소재지를 관할하는 세무서장)이 평가한 가액을 말한다. 이 경우 납세지 관할세무서장은 2 이상의 감정평가기관에 의뢰하여 당해 토지에 대한 감정평가기관의 감정가액을 참작하여 평가 할 수 있다. 2. 지적법에 의하여 분할 또는 합병된 토지 3. 토지의 형질변경 또는 용도변경으로 인하여 지적법상의 지목이 변경된 토지 ○법 제99조 제1항 제1호 가목의 규정을 적용함에 있어서 새로운 기준시가가 고시되기 전에 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다. ■한국표준산업분류 7012 부동산 공급업 직접 개발한 농장·택지·공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다. ■지방세법 제111조(과세표준) ○건축물을 건축(신축 및 재축을 제외한다) 또는 개수한 경우와 대통령령이 정하는 선박·차량 및 기계장비의 종류변경 또는 토지의 지목을 사실상 변경한 경우에는 그로 인하여 증가한 가액을 각각 과세표준으로 한다. 이 경우 제2항의 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 대통령령이 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다. ■지방세법 시행령 제82조 (토지의 지목변경에 대한 과세표준액) 법 제111조 제3항의 규정에 의한 토지의 지목변경으로 인하여 증가한 가액은 토지의 지목이 사실상 변경된 때를 기준으로 하여 지목변경 전의 시가표준액(지목변경 공사착공일 현재 결정·공시되어 있는 개별공시지가를 말한다)과 지목변경 후의 시가표준액(지목변경 후의 개별공시지가가 결정·공시되지 아니한 때에는 지방자치단체의 장이 인근 유사토지의 가액을 기준으로 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」의 규정에 의하여 건설교통부장관이 제공한 토지 가격비준표를 사용하여 지방자치단체의 장이 산정한 가액을 말한다)의 차액으로 한다. 다만,제82조의 2의 규정에 의한 판결문·법인장부에 의하여 지목변경에 소요된 비용이 입증되는 경우에는 그 비용으로 한다. 다. 판단 ⑴ 사업소득 부분에 대한 판단 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항 제12호, 같은 법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조의 각 규정 및 한국표준산업분류 등을 종합하면 직접 개발한 택지 등의 토지를 분양·판매하는 부동산 공급업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 인정되는바, 어느 부동산의 양도에 의한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도 소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 회수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도의 목적으로된 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결, 1985. 12. 10. 선고 85누442 판결 등 참조). 살피건대, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5내지 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 12의 각 기재, 증인 김○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1997. 7. 8. 정○○등과 함께 분할 전 토지를 매입한 후 같은 해 9. 30. 공동으로 이를 택지로 개발하여 분양한 후 그 수익을 분배하기로 약정하였고, 이에 따라 1998. 8. 5.이의제기를 통하여 보전임지로 되어 있던 분할 전 토지 중 일부를 준보전임지로 변경 시켰으며, 1999. 3. 5. 분할 전 토지 중 7,978㎡에 대하여 산림형질변경허가를 받아 정○○가 토목공사를 시공하여 2001. 6. 5. 준공까지 마친 사실, 그 후 분할 전 토지가 택지개발지구로 편입되어 택지분양이 사실상 불가능하게 되자, 원고 등은 택지분양을 포기한 채 앞서 본 바와 같이 분할 전 토지를 여러 필지의 토지로 분할하여 공유자들단독 또는 공동 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 동업관계를 청산한 사실이 인정되고, 그 후 원고가 이 사건 토지를 ○○공사에 협의양도한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 당초 원고 등이 택지개발 및 분양사업을 공동으로 영위할 목적으로 분할 전 토지를 취득하여 그 일부 토지를 택지로 조성하는 공사를 마쳤다고 하더라도, 그 후 분할 전 토지가 택지개발지구로 편입되자 사업 추진을 포기한 채 동업관계를 청산하기 위하여 분할 전 토지를 분할하여 공유자들 단독 또는 공동 명의로 소유권 이전등기를 마쳤고, 그 후 각자 택지개발사업 시행자인 ○○공사에 이를 협의양도하였다면 토지 분할 이후 협의양도는 물론이고 토지 분할 자체도 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없음이 명백하여 이를 부동산매매업이라고 할 수 없고, 위와 같은 경위에서 이루어진 공유 토지의 분할로 인하여 원고가 사업소득을 얻었다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 입각한 원고의 주장은 이유 없다. (2) 양도소득 부분에 대한 판단 (가) 소득세법 제99조 제1항 제1호 가목 및 같은 법 시행령 제164조 제1항의 규정에 의하면 양도소득의 필요경비로서 양도가액에서 공제되는 취득가액으로서의 기준시가는 원칙적으로 「지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률」 에 의한 개별공시지가로 하되, 특정 토지가 지적법에 의하여 분할 또는 합병되거나, 토지의 형질변경 또는 용도변경으로 인하여 지적법상의 지목이 변경되어 개별공시지가가 없게 된 경우에 그 토지와 지목·이용상황 등 지가형성요인이 유사한 인근 토지를 표준지로 보고 「지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률」 제10조 제2항의 규정에 의한 비교포에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 삼을 수 있도록 되어 있다. 그러나 위 규정은 토지의 분할 또는 합병이나 형질변경 또는 용도변경 후 이러한 사정 변경을 반영한 새로운 개별공시지가가 결정되지 않은 경우에 대한 규정일 뿐, 이 사건과 같이 취득 이후 지목이 변경되었을 뿐 취득 당시에는 엄연히 개별공시지가가 존재하는 경우에는 위 규정이 적용될 여지는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 지방세법 제111조 제3항, 같은 법 시행령 제82조의 규정에 의하면 토지의 지목을 사실상 변경한 경우에는 그로 인하여 증가한 가액을 과세표준으로 하도록 되어 있으나, 이는 취득세의 과세표준인 취득 당시의 가액 결정에 관한 규정으로 이와 산정방식을 달리하는 양도소득세의 과세표준 결정에 유추적용 할 수는 없다. 한 편, 소득세법 제97조 제1항 및 제3항의 규정에 의하면 취득가액을 실지거래가액으로 하는 경우에는 대통령령이 정하는 자본적 지출액을 필요경비로 공제 할 수 있으나, 이사건과 같이 취득가액을 공지시가에 의하는 경우에는 자본적 지출액을 필요경비로 공제할 수 없도록 되어있다. 따라서 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. 3.결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【대법원2008두3999 (2008.05.29)】【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고인의 상고이유주장을 이 사건 기록 및 원심판결과 대조하여 살펴보니, 그 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 의하여 받아들여질 수 없다고 판단된다. 그러므로 그 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007누21787

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상고심절차에관한특례법 제4조

소득세법 제19조 제97조 제99조

지방세법 제111조

상속세 및 증여세법 제47조

관한법률 제10조

[ 참조판례 ]