서울서부지방법원 2008. 7. 3. 선고 2007고합335 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【검 사】 윤대진 【변 호 인】 법무법인 두우 담당 변호사 강호성외 4인 【주 문】 피고인 1을 판시 제1의 가 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 각 처한다. 피고인 2에 대한 공소사실 중 대산레미콘 주식회사에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄. 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 남유산업 주식회사에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 면소. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 2005. 3. 16. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받아 같은 달 24. 위 판결이 확정되고, 1998. 3.경부터 2001. 2.경까지 쌍용양회공업 주식회사[이하 ‘쌍용양회공업(주)’라 한다] 대표이사 회장으로, 2001. 3.경부터 2002. 2.경까지 쌍용양회공업(주) 이사회의장 겸 회장으로, 2002. 3.경부터 2004. 3. 28.까지 쌍용양회공업(주) 상임이사 겸 명예회장으로 근무하면서 위 회사의 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하였고, 국민엔터프라이즈 주식회사[이하 ‘국민엔터프라이즈(주)‘라 한다]의 실질적인 대주주이다. 피고인 2는 2005. 11. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 같은 달 19. 위 판결이 확정되고, 1998. 10.경부터 2004. 3.경까지 쌍용양회공업(주) 대표이사 사장, 2004. 3.경부터 2005. 2.경까지 쌍용양회공업(주) 대표이사 부회장으로서 위 회사의 경영에 관한 주요 정책을 결정·집행하는 업무를 담당하였다. 피고인 3은 2005. 1. 4. 서울중앙지방법원에서 배임수재죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령을 고지받아, 같은 달 27. 위 명령이 확정되고, 1998. 10.경부터 2005. 3.경까지 위 회사 부사장, 2005. 3.경부터 2006. 1.경까지 위 회사 대표이사 부사장, 2006. 1.경부터 현재까지 위 회사 대표이사 사장으로서 위 회사의 자금집행에 관한 업무를 총괄 담당하였다. 1. 쌍용양회공업(주) 관련 피고인들의 범행 쌍용그룹은 1997년 초부터, 무리한 사업진출 등 방만한 경영으로 인한 대규모 부실이 발생하여 그룹 내 최대 계열사인 쌍용자동차의 수조원대 부실을 감당하지 못하고 그룹 전체가 부도위기에 처하게 되었으며, 1997. 말경 쌍용자동차를 대우자동차에 매각한 것을 필두로 모기업인 쌍용양회공업(주) 등 주력사를 제외한 여러 계열사들과 자산을 매각하였다. 그러나, 위 매각과정에서 1조 7천억원에 이르는 쌍용자동차의 부채를 인수한 쌍용양회공업(주), 주식회사 쌍용건설, 주식회사 쌍용 등 주력 계열사들도 위 인수부채의 이자를 감당하지 못할 정도로 경영난에 빠지게 되어 결국 쌍용양회공업(주)도 2001.경부터 기업개선작업(Work-out)에 들어가게 되었다. 골프연습장을 운영하는 남유산업 주식회사[이하 ‘남유산업(주)’라 한다]는 쌍용양회공업(주)의 위장계열사로서 1999년도 당기순이익이 (-)53억8,785만 원으로 적자가 크게 발생하였을 뿐만 아니라, 순자산도 (-)160억4,446만 원에 이르는 대규모 자본잠식 상태에 있었다. 레미콘 판매업체인 주식회사 호반레미콘[이하 ‘(주)호반레미콘’이라고 한다]은 쌍용양회공업(주)의 위장계열사로서, 1999년도 연매출액 47억원에 당기순손실 (-)301억원으로 적자가 크게 발생하였을 뿐만 아니라, 계속된 적자누적으로 자본금 34억원에 순자산이 (-)698억원에 이르는 대규모 자본잠식 상태에 있었다. 충남지역 중소건설업체인 주식회사 명성건설[이하 ‘(주)명성건설’이라고 한다]은 쌍용양회공업(주)의 위장계열사로서 1999년도 매출액 117억원에 당기순손실 (-)51억원으로 적자가 크게 발생하였을 뿐만 아니라, 자본금 45억원에 순자산이 (-)282억원에 이르는 대규모 자본잠식 상태에 있었다. 레미콘 판매업체인 대산레미콘 주식회사[이하 ‘대산레미콘(주)’라고 한다]는 쌍용양회공업(주)의 위장계열사로서, 계속된 누적적자로 2002.경부터 영업활동을 중지하고, 폐업상태에 있었다. 피고인들은 쌍용양회공업(주)가 위장계열사인 위 남유산업(주), (주)호반레미콘, (주)명성건설, 대산레미콘(주)에 운영자금 등 자금을 대여해 주더라도 위 각 회사들의 경영상황 및 재무상태에 비추어 대여금을 회수하지 못할 상황이므로 아무런 담보나 손해보전 방안을 확보하지 아니하고, 이사회의 결의 없이 위 각 회사들에게 거액의 금원을 대여하여서는 아니되고, 가사 자금 대여를 하는 경우에 있어서도 위 각 회사들의 현재 재무상태, 장래 사업전망, 변제능력 등을 종합적으로 심사하고, 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받는 등의 회수방안을 마련함으로써 쌍용양회공업(주)의 재산에 손해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 이사회 결의 없이 아무런 담보나 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 위 각 회사들에게 지속적으로 운영자금 등을 대여해준 다음 대여해준 자금 중 회수하지 못한 자금에 대하여 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 대여금들을 실제 회수한 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 가. 피고인 1, 2, 3의 공동범행 피고인들은 1999. 1. 11.경 서울 중구 저동 소재 쌍용양회공업(주) 사무실에서 위 (주)호반레미콘에 자금을 대여할 경우 위와 같은 위 회사의 경영상황 및 재무상태에 비추어 장래 대여금의 정상적인 상환불능으로 인하여 쌍용양회공업(주)에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 3억 3,400만 원을 선급금 명목으로 대여해 준 것을 비롯하여 그 시경부터 2004. 3. 24.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 1 일자별 자금지원내역 기재[다만, 위 범죄일람표 중 1999. 1. 2.부터 2004. 3. 24.까지 남유산업(주)에 대한 합계 금 20,468,972,210원의 대여 부분 제외]와 같이 위 (주)호반레미콘에 합계 금 83,077,452,189원을, (주)명성건설에 합계 금 18,443,864,481원을 각 대여해주었다. 이후 쌍용양회공업(주)는 위 각 회사에 대한 위 대여금 중 (주)명성건설로부터 2회에 걸쳐 2,198,156,000원만을 실제로 변제받고, 나머지 대여금을 전혀 변제받지 아니하였음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 위 각 회사에 대한 나머지 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써 (주)호반레미콘에 합계 금 83,077,452,189원 상당의 재산상 이익을, (주)명성건설에 합계 금 18,443,864,481원 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 총 대여금 합계 금 101,521,316,670원의 재산상 손해를 가하였다. [검사는 공소장에서 이 부분 공소사실에 대한 쌍용양회공업(주)의 손해액에 관하여 위장계열사들에 대한 총 대여금 합계에서 (주)명성건설로부터 실제 변제받은 금 2,198,156,000원을 공제한 액수로 기소하였으나, 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 하고( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 나아가 그 범위는 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 가하여진 손해 즉, 감소된 본인의 전체적 재산가치라고 할 것인바( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인들이 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 (주)호반레미콘 등에 자금을 대여함으로써 회수하지 못할 손해발생의 위험을 초래하여 쌍용양회공업(주)의 재산상태에 가하여진 총 대여금 액수 자체를 피고인들의 배임행위로 인한 손해액으로 보아야 할 것이다. 다만, 이 사건 공소장의 쌍용양회공업(주)의 이 부분 손해액은 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 공소를 제기한 것으로 보이고, 피고인들이 쌍용양회공업(주)의 자금을 (주)호반레미콘 등에게 위 기재와 같이 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 합계 금 101,521,316,670원을 대여하고 그 이후에야 (주)명성건설로부터 일부 대여금을 회수한 사실은 모두 증거에 의하여 인정되는 한편, 이 법원이 쌍용양회공업(주)의 손해액을 위와 같이 판단한 것은 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리해석의 문제에 불과할 뿐 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니므로 공소장 변경 없이 이를 인정하기로 한다] 나. 피고인 2, 3의 공동범행 피고인들은 2004. 3. 29.경 같은 장소에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 위 (주)명성건설에 쌍용양회공업(주)의 자금 9,300만 원을 선급금 명목으로 대여해 준 것을 비롯하여 그 시경부터 2005. 3. 15.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 2 일자별 자금지원내역[다만, 위 범죄일람표 중 2004. 4. 7.부터 2005. 3. 18.까지 남유산업(주)에 대한 합계 금 2,908,923,092원의 대여 부분 및 2004. 9. 6.부터 2005. 3. 14.까지 대산레미콘(주)에 대한 합계 금 982,500,000원의 대여 부분 제외]기재와 같이 위 (주)호반레미콘에 합계 금 10,803,900,000원을, (주)명성건설에 합계 금 4,423,632,878원을 각 대여해주었다. 이후 쌍용양회공업(주)는 위 각 회사로부터 위 대여금을 전혀 변제받은 바 없음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 위 각 회사에 대한 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써 (주)호반레미콘에 합계 금 10,803,900,000원 상당의 재산상 이익을, (주)명성건설에 합계 금 4,423,632,878원 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 합계 금 15,227,532,878원의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피고인 3 1) 피고인 1, 2와의 공동범행 피고인 3은 피고인 1, 2와 공모하여, 1999. 1. 2. 같은 장소에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 남유산업(주)에 쌍용양회공업(주)의 자금 2,000만 원을 선급금 명목으로 대여해준 것을 비롯하여 그 시경부터 2004. 3. 24.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 1 일자별 자금지원내역 중 1999. 1. 2.부터 2004. 3. 24.까지 남유산업(주)에 대한 합계 금 20,468,972,210원의 대여 부분 기재와 같이 남유산업(주)에 합계 금 20,468,972,210원을 대여해주었다. 2) 피고인 2와의 공동범행 피고인 3은 피고인 2와 공모하여, 2004. 4. 7.경 같은 장소에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 남유산업(주)에 쌍용양회공업(주)의 자금 13,465,754원을 선급금 명목으로 대여해준 것을 비롯하여 그 시경부터 2005. 3. 18.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 2 일자별 자금지원내역 중 2004. 4. 7.부터 2005. 3. 18.까지 남유산업(주)에 대한 합계 금 2,908,923,092원의 대여 부분 기재와 같이 남유산업(주)에 합계 금 2,908,923,092원을 대여해주었다. 3) 피고인 3의 범행 피고인 3은 2004. 9. 6.경 같은 장소에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 위 대산레미콘(주)에 쌍용양회공업(주)의 자금 35,000,000원을 선급금 명목으로 대여해준 것을 비롯하여 그 시경부터 2006. 12. 29.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 2 일자별 자금지원내역 중 2004. 9. 6.부터 2005. 3. 14.까지 대산레미콘(주)에 대한 합계 금 982,500,000원의 대여 부분 기재 및 별지 범죄일람표 3 일자별 자금지원내역 기재와 같이 남유산업(주)에 합계 금 4,397,699,331원을, (주)호반레미콘에 합계 금 4,894,758,418원을, (주)명성건설에 합계 금 9,353,955,460원을, 대산레미콘(주)에 합계 금 9,547,958,000원(= 982,500,000원 + 8,565,458,000원)을 대여해주었다. 4) 남유산업(주) 등의 이익 및 쌍용양회공업(주)의 손해 이후 쌍용양회공업(주)가 위 각 회사로부터 위 대여금을 전혀 변제받은 바 없음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 위 각 회사에 대한 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써, 남유산업(주)에 합계 금 27,775,594,633원(= 20,468,972,210원 + 2,908,923,092원 + 4,397,699,331원) 상당의 재산상 이익을, (주)호반레미콘에 합계 금 4,894,758,418원 상당의 재산상 이익을, (주)명성건설에 합계 금 9,353,955,460원 상당의 재산상 이익을, 대산레미콘(주)에 합계 금 9,547,958,000원 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 합계 금 51,572,266,511원의 재산상 손해를 가하였다. 2. 국민엔터프라이즈(주) 관련 피고인 1의 횡령 공소외 1은 쌍용그룹 기업들의 보험을 담당하기 위하여 설립한 국민엔터프라이즈(주)의 대표이사로서 위 회사의 업무를 관장해 오면서 피고인에게 정기적으로 위 회사 자금 중 일부를 전달 하기로 하였다. 이에 따라 피고인 1은 위 공소외 1과 공모하여 2003. 6. 10.경 서울 중구 저동 소재 쌍용빌딩내 피해자 국민엔터프라이즈(주) 사무실에서 위 공소외 1은 그가 업무상 보관하고 있던 위 회사 소유의 자금 1,000만 원을 임의로 인출하여 피고인의 비서실장이던 공소외 12, 피고인의 처 공소외 13에게 차례로 전달함으로써 그들을 통하여 피고인에게 전달하고, 피고인은 그 시경 위와 같이 전달받은 돈을 피고인의 생활비 등 사적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 시경부터 2007. 2. 26.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 27회에 걸쳐 피해자 소유의 자금 합계 금 7억 3,100만 원을 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 14, 15, 16, 17, 11, 18, 19, 20, 21, 1, 22에 대한 각 검찰진술조서(각 말미에 첨부된 서류 포함, 이하 같다) 1. 공소외 23, 24, 25, 21의 각 진술서 1. 수사보고(호반레미콘의 쌍용양회 차입금 현황 첨부), 수사보고((주)호반레미콘 계정별원장 첨부), 수사보고(쌍용양회 자금업무 보고), 수사보고(호반레미콘 감사보고서 첨부 보고), 수사보고(쌍용양회 감사보고서 첨부 보고), 각 수사보고(남유산업(주) 감사보고서), 수사보고(명성건설 감사보고서), 수사보고(쌍용양회 공업 출금결의서 제출) 1. 판시 전과 : 피고인 1의 법정진술, 수사보고( 피고인 2, 3 판결 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 각 계열사별로 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점) 나. 피고인 2, 3 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 각 계열사별로 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범 처리 피고인 1, 2 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[ 피고인 1에 대하여는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등 상호간] 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운, 피고인 2, 3에 대하여는 범정이 가장 무거운 (주)호반레미콘에 대한 금원대여 및 회계전표 조작으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】 1. 주장 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 1) 판시 제1의 가항 기재 범죄사실은 피고인 1이 서울중앙지방법원 2004고합1338호로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받아 확정된 판결의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 범죄사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다. 2) 판시 제1의 가항 기재 범죄사실은 다음과 같은 이유로 배임죄를 구성하지 아니한다. 가) 피고인 1 등은 쌍용양회공업(주) 및 쌍용그룹 전체가 재정적으로 위기에 직면하자 쌍용양회공업(주)를 비롯한 쌍용그룹 전체의 도산을 막기 위하여 불가피한 경영상 판단 하에 판시 제1의 가항 기재 범죄사실과 같이 (주)호반레미콘 등 위장계열사들에 금원을 지급한 것이므로 배임의 범의가 없다. 나) 쌍용양회공업(주)는 (주)호반레미콘 등 위장계열사들을 통하여 금융기관으로부터 금원을 우회차입하였는바, 위 위장계열사들이 이러한 과정에서 입은 손실을 보전하는 차원에서 차입원리금을 상환, 금융기관의 요청에 따라 위 위장계열사들의 채무의 지급을 보증하거나, 유상증자에 참여한 것이므로 쌍용양회공업(주)에 손해를 끼치거나, (주)호반레미콘 등 위장계열사들에 이득을 취하게 하려는 인식이 없었다. 3) 가사 판시 제1의 가항 기재 범죄사실이 유죄로 인정되더라도, 피고인 1은 쌍용양회공업(주)에 일본계 시멘트 생산업체인 태평양시멘트 주식회사[이하 ‘태평양시멘트(주)’라 한다]가 지분투자하여 경영에 관여하고, 피고인 1이 쌍용양회공업(주)의 대표이사직에서 사임함으로써 결재권한을 상실하게 된 2000. 12.경 이후, 또는 적어도 피고인 1이 쌍용양회공업(주)의 이사회의장직을 사임한 2002. 3.경 이후로는 위 범죄사실에 관여한 바 없다. 4) 판시 제2항 범죄사실에 관하여, 피고인 1은 공소외 1로부터 받은 금원이 국민엔터프라이즈(주)의 이익금인 것으로 알았고, 위 회사 소유의 재산을 횡령하여 지급하는 것임을 인식하지 못하였으므로 횡령의 범의가 없다. 나. 피고인 2 및 변호인의 주장 피고인 2는 판시 제1의 가, 나항 기재 각 범죄사실 일시에 쌍용양회공업(주)의 대표이사 직위에 있었으나, 회사 사정에 정통한 부사장( 피고인 3)이 실질적으로 회사의 자금, 회계 및 인사 등 내무업무 전반에 관한 모든 사무를 처리하였고, 피고인 2는 그 업무처리의 내용이나 결과를 알지 못하였으므로 판시 범죄사실에 관여하였다고 볼 수 없다. 다. 피고인 3 및 변호인의 주장 1) 판시 제1항 기재 범죄사실은 다음과 같은 이유로 배임죄를 구성하지 아니한다. 가) 쌍용양회공업(주)는 기존에 나라종합금융주식회사(이하 ‘나라종금’이라 한다) 및 한일생명보험주식회사(이하 ‘한일생명’이라고 한다)로부터 많은 금원을 차입하였는데, 나라종금과 한일생명이 각 부실금융기관으로 지정되어 금융감독원으로부터 경영개선명령을 받자, 나라종금은 쌍용양회공업(주) 측에 나라종금의 유상증자에 참여하지 않으면 기존 쌍용양회공업(주)에 대한 차입금을 회수하겠다고 위협하였고, 한편 한일생명 역시 유상증자를 하지 않으면 쌍용양회공업(주)는 차입금을 상환하여야 할 상황이었으며, 당시 쌍용양회공업(주)는 유동성 위기 상황에 있어 한일생명으로부터 차입금을 회수당할 경우 쌍용양회공업(주)가 도산하고 쌍용그룹 전체에 막대한 손해를 끼칠 것이 자명하였으므로, 불가피하게 나라종금 및 한일생명의 유상증자에 참여하여야 했다. 이러한 과정에서 자금난에 빠져있었고 나라종금과 한일생명으로부터 과도한 대출을 받고 있었던 쌍용양회공업(주)는 형식적으로 위장계열사들의 명의를 내세워 나라종금 및 한일생명으로부터 대출을 받고 쌍용양회공업(주)가 지급보증한 금원으로 나라종금 및 한일생명의 유상증자에 참여하였으므로, 이러한 차입원리금을 상환하여야 할 채무를 부담하는 자는 실질적으로 쌍용양회공업(주)일 뿐이고, 피고인 3 등이 위 차입원리금을 상환하기 위하여 위장계열사들에게 자금을 지원한 행위는 경영판단에 의한 적법한 행위로서 쌍용양회공업(주) 스스로의 채무를 변제하는 행위에 불과하여, 이것이 피고인 3 등의 업무상 임무에 위배하거나, 남유산업(주) 등 제3자에게 이득을 주거나, 나아가 쌍용양회공업(주)에 손해를 끼치는 행위라고 할 수 없다. 나) 한편 피고인 3 등이 쌍용양회공업(주)의 자금 일부를 남유산업(주) 등 위장계열사들의 운영자금 명목으로 지원한 것은 쌍용양회공업(주)가 위와 같이 위장계열사들을 자금창구로 이용하는 과정에서 위장계열사들을 자본잠식 상태에 빠뜨리거나 그들 명의로 매입한 주식의 가치가 폭락하는 등의 경위로 많은 손해를 입힌 바 있기 때문에 위장계열사들에게 이러한 금전적인 손실을 보전하는 차원에서 자금을 지원한 것이고, 한편 위 위장계열사들에게 운영자금을 지원하지 아니하여 위 각 회사가 도산하는 경우 쌍용양회공업(주)도 동반하여 부도위기에 몰리게 되는 사정을 감안한 것으로, 이러한 행위 역시 임무에 위배하거나, 남유산업(주) 등 제3자에게 이득을 주거나, 나아가 쌍용양회공업(주)에 손해를 끼친 행위에 해당한다고 할 수 없다. 2) 가사 쌍용양회공업(주)의 남유산업(주) 등 위장계열사들에 대한 지급보증 행위 자체가 임무에 위배되는 행위로 평가되더라도, 배임죄는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 할 것이므로, 기존에 있었던 쌍용양회공업(주)의 지급보증행위로 인한 배임죄는 지급보증이 행하여진 때 즉시 기수에 이르렀으므로, 그 후 위장계열사들에 금원을 지급함으로써 이미 행하여진 지급보증채무를 이행하는 행위는 별도의 가벌성이 없다. 2. 판단 가. 피고인 1의 판시 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 이미 판결이 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는지 여부 수 개의 업무상배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성하고( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등), 부실한 계열회사에 대한 금원대여행위로 인한 업무상배임행위는 특별한 사정이 없는 한 그 범행의 시기, 수단과 태양, 재산상 이익을 취득한 주체, 피해법익 및 행위자의 범의 등에 비추어, 각 계열회사별로 포괄하여 일죄를 구성하되, 별개의 여러 계열회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 각 배임죄는 수 개의 죄를 이룬다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 판시 제1의 가항 범죄사실은 피고인 1이 피고인 2, 3과 공모하여, 부실한 위장계열사인 (주)호반레미콘 및 (주)명성건설에 아무런 채권회수조치를 취하지 아니하고 만연히 쌍용양회공업(주)의 자금을 대여함으로써 위 각 위장계열사들에 대여금 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 쌍용양회공업(주)에 재산상 손해를 가한 것임은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 피고인 1이 2005. 3. 16. 서울중앙지방법원 2004고합1338호로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 확정된 판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 2000. 5. 20.부터 같은 해 12. 29.에 걸쳐 대규모 자본잠식 상태에 있었던 남유산업(주)에 채권확보를 위한 아무런 조치 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 합계 금 178억 원을 대여하고 또한 남유산업(주)로 하여금 피고인 1에게 위 금원을 대여하게 함으로써 금 178억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 행위인 사실을 인정할 수 있는바, 위 두 범행의 시기, 수단과 태양, 재산상 이익을 취득한 주체, 피고인 1 등의 범의 등에 비추어, 각기 다른 위장계열사에 금원을 대여한 피고인 1의 판시 제1의 가항 기재 범죄사실과 그가 이미 2005. 3. 16.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 유죄를 선고받아 확정된 판결의 범죄사실은 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 없어 수 개의 죄를 이룬다 할 것이므로, 위 두 범죄사실이 포괄일죄에 해당하여 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 면소판결을 하여야 한다는 피고인 1 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인들의 배임죄의 성립 여부 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없고( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 가사 행위자가 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2004. 7. 22. 선고 2003도3524 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 쌍용양회공업(주)는 위 범죄사실 기재와 같은 자금지원행위 당시 심각한 경영난에 빠져 2001.경부터 기업개선작업에 들어가게 되었고, 자금을 지원받은 남유산업(주), (주)호반레미콘, (주)명성건설, 대산레미콘(주) 등은 각 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되거나 폐업상태에 있는 등 대규모 자본잠식 상태에 있어 재무구조가 취약하였으므로, 피고인들로서는 쌍용양회공업(주)의 자금을 위 각 회사에 대여하는 경우 그들 회사의 경영상황뿐만 아니라 재무상태도 검토하여 채권의 회수가능성에 대하여 신중히 판단하여야 하고, 그 판단 결과 자금을 대여하는 경우에는 충분한 담보를 확보하고, 이사회의 결의 등 적법한 의사결정절차를 거쳐야 하는 등의 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 위 각 회사의 재무상태의 검토 및 이사회의 결의 없이 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 위장계열사들의 자금지원요청 공문만을 받아 만연히 금원을 대여한 후 월 단위로 요청공문을 모두 폐기하고, 나아가 쌍용양회공업(주)의 회계장부에 이러한 대여금에 대한 정상적인 회계 처리가 곤란하자 매 결산시 매출원가 및 비용을 과다계상하는 등의 분식회계 방법으로 위장계열사들에 대해 대여금 상환채무를 면제하여 주는 방법으로 대여금을 상환받을 근거조차 없애버렸는바(금원대여 당시부터 금원을 변제받을 의사가 없었다고 보여짐), 설령 피고인들의 이러한 행위에 실질적으로 쌍용양회공업(주)나 쌍용그룹 전체의 이익을 위한 측면이 있다고 하더라도, 그러한 이익은 부수적인 것에 지나지 아니하여 피고인들이 충분한 담보나 손해보전 방법을 확보하지 않은 채 부실한 위장계열사들에 자금을 지원한 이상 그 채권회수를 불가능하게 하여 궁극적으로 쌍용양회공업(주)에 손해를 입힐 수밖에 없다는 점을 고려할 때, 그러한 대여행위는 경영정책적 판단의 범위를 넘어선 것으로서 쌍용양회공업(주)에 대한 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 피고인들에게 그에 대한 인식이 있는 이상 배임의 고의도 인정된다 할 것이다. 또한, 피고인들이 주장하는 바와 같이, 쌍용양회공업(주)가 한일생명이나 나라종금의 주식을 취득할 수 없는 관련법규상의 제한 때문에 (주)호반레미콘 등이 쌍용양회공업(주)의 결정으로 나라종금 및 한일생명의 주식을 취득하고, 그 주식을 매입할 대금을 차입하는데 있어서 쌍용양회공업(주)가 이에 지급보증을 하게 되어 그것이 위장계열사들에 대한 자금지원행위로 이어졌으며, 이러한 자금흐름을 정상적인 회계방법으로 처리할 수 없어 분식회계를 하게 되었다는 사정이 있다 하더라도, ① 이러한 행위는 그 목적과 절차가 모두 위법한 것으로 법령과 사회상규상 용인될 수 없는 것이며 결과적으로도 회사의 채권자와 주주들에게 해를 가하는 행위이고, ② 쌍용양회공업(주)와 (주)호반레미콘 등 위장계열사들은 서로 별개의 독립적인 법인격을 가진 회사로서 별개로 이익 및 손해 주체가 된다 할 것이고, (주)호반레미콘 등이 그들의 명의 및 계산으로 나라종금 또는 한일생명의 유상증자에 참여하였다면 결국 (주)호반레미콘 등에게 나라종금 등의 주식을 취득함으로써 얻는 득실을 귀속시킬 수 있을 뿐이며[쌍용양회공업(주)가 (주)호반레미콘 등 위장계열사들의 명의로 취득한 주식을 궁극적으로 쌍용양회공업(주)에 귀속시키고자 한 아무런 자료도 없으며, 가사 그러한 이면적인 합의가 있었다고 하더라도 위장계열사들의 차입금 상환을 위한 담보를 확보하였어야 한다], ③ 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인들을 비롯한 쌍용양회공업(주) 측이 2001. 초부터 쌍용양회공업(주)에 투자한 태평양시멘트(주)와 경영권을 공동으로 행사하였어야 하고, 같은 해 11. 20.경 조흥은행 등 채권금융기관과 경영정상화약정서를 체결함에 따라 쌍용양회공업(주)의 주요경영사항을 채권금융기관과 협의하도록 하였음에도, 쌍용양회공업(주)가 이사회의 결의, 자금관리단의 승인 등 적법한 의사결정절차 없이 위장계열사들의 차입금 채무에 대하여 그 원리금을 상환하도록 금원을 대여하였다면, 피고인들은 쌍용양회공업(주)에 금전적인 손실 이외에 다른 임원진과 채권금융기관에게 이러한 지급보증사실 및 차입원리금 상환사실이 드러났을 경우 발생할 수 있는 즉각적인 대외신인도의 하락, 외자유치 가능성의 불투명화, 채권금융기관의 채권회수압력 등의 손해까지도 가하게 되는 점, ④ 한편, 피고인들이 위장계열사들에 대한 금전지원을 하지 않았더라면 쌍용양회공업(주)를 비롯한 쌍용그룹 전체가 연쇄도산하였을 것이라는 급박한 사정이 보이지도 아니하는 점 등을 고려하여 본다면, 피고인들 및 변호인들이 주장하는 사정만으로 피고인들의 판시 제1항 기재와 같은 행위가 배임죄의 적용을 면한다고 할 수 없다고 할 것이다. 나아가 피고인들이 쌍용양회공업(주)의 지급보증으로 인하여 그 위장계열사들에 금전을 지급한 행위의 가벌성에 관하여 보건대, 쌍용양회공업(주)가 위장계열사들의 금융기관에 대한 차입금 채무를 지급보증한 행위 자체로 이미 쌍용양회공업(주)에 대한 추상적인 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 여지는 있으나, 이러한 지급보증행위에 터잡아 이루어진 차입원리금 상환행위는 거액의 금원을 실제로 지출하게 하는 행위로, 쌍용양회공업(주)의 금전적인 손해를 구체적으로 현실화함으로써 새로운 손해를 야기하는 행위이므로 별도의 배임행위를 구성함에 지장이 없다고 할 것이어서, 결국 피고인 1, 3 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 2의 가담 여부 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 1998. 3.경 쌍용양회공업(주)의 대표이사 회장으로 취임한 이후, 2000.경 태평양시멘트(주)와 합작투자약정을 맺고 피고인 1의 주식지분이 5% 이상을 유지할 것을 전제로 피고인 1과 태평양시멘트(주)가 5:5의 비율로 공동으로 경영권을 행사하기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인 1은 2000. 말 내지 2001. 초경 대표이사직에서 사임한 이후로도 태평양시멘트(주)와 공동으로 쌍용양회공업(주)에 대한 경영권을 공동 행사하며 이사회의장의 지위를 가지면서 공동 대표이사 1인과 나머지 이사의 50%를 지명할 권한을 보유하고 있었던 사실, 피고인 1은 대표이사를 사임한 이후로도 2004. 3.에 이르기까지 매주 사장단회의에 참석하거나, 쌍용그룹내 종합조정실 또는 피고인 2로부터 지속적으로 쌍용양회공업(주)의 주요 운영현황에 관한 보고를 받았던 사실, 한편 피고인 2는 1998. 11.경부터 2004. 3.경까지 쌍용양회공업(주)의 대표이사로 재직하면서 관리본부장 겸 생산본부장으로서 자금 및 회계업무를 총괄하는 지위에 있었던 피고인 3으로부터 또는 쌍용양회공업(주)의 자금담당 임원인 공소외 15 등이 작성한 자금수지실적표 등을 통하여 위장계열사들에 대한 자금지원에 관한 업무보고를 받고, 쌍용양회공업(주)의 위장계열사들에 대한 자금지원내역에 관한 결재를 하였고, 또한 결산보고시에는 쌍용양회공업(주)의 회계실무를 담당하는 임직원으로부터 (주)호반레미콘, (주)명성건설 등에 대한 지원자금의 비용처리금액에 관하여는 별도로 기재한 항목을 포함한 당해 회계 연도의 가결산 결과를 보고받기도 한 사실, 피고인 2가 피고인 3에게 나라종금 및 한일생명의 증자 관련 안건의 검토를 직접 지시하기도 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인 1, 2가 판시 제1의 가 또는 나항 기재 기간에 걸쳐 쌍용양회공업(주)의 자금을 그 위장계열사들에게 부당지원한 사실에 가담하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 1, 2 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인 1의 횡령의 고의 유무 기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1에게 쌍용그룹 계열회사들의 기업보험을 유치하여 이익금을 얻을 수 있도록 국민엔터프라이즈(주)의 운영을 맡기면서, 그 회사에 나오는 수익금을 ○○미술관 운영자금 등으로 사용하기로 한 사실, 그 후 공소외 1이 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 공소외 12, 13을 통하여 피고인 1에게 국민엔터프라이즈(주)의 보험수수료 수익 중 일부를 1만 원권 현금으로 바꾸어 매월 지급하고, 공소외 1은 보험모집 수수료를 지급한 것으로 회계처리를 한 사실, 한편 국민엔터프라이즈(주)의 연수익금은 당시 금 7~8억원 정도였는데 공소외 1이 피고인 1에게 지급한 금원은 2003년에는 합계 금 1억 1,000만 원, 2004년에는 합계 금 3억 2,000만 원, 2005년에는 합계 금 2억 2,000만 원에 이르는 사실, 국민엔터프라이즈(주)는 정상적인 방법으로 ○○언론문화재단, ○○학술문화재단 등에게 기부금을 지원하여 온 사실이 인정되는바, 위와 같이 국민엔터프라이즈(주)는 정상적인 방법으로 ○○언론문화재단 등에 기부를 하여왔음에도 굳이 공소외 1이 많게는 연 수익금의 1/3이 넘는 금액 상당의 회사 수익금을 추적이 어려운 현금으로 바꾸어 매월 조금씩 피고인 1에게 지급하여 온 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 공소외 1로부터 받은 금원이 국민엔터프라이즈(주) 소유의 재산임을 알면서도 공소외 1과 공모하여 이를 횡령하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 1 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 【양형이유】 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실은 피고인들이 공모하여 쌍용양회공업(주)의 자금으로 대규모 자본잠식상태에 빠져 있는 부실한 위장계열사에 아무런 채권회수조치를 함이 없이 지속적으로 금원을 지원하고도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 위 각 회사에 대한 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하여 결국 피해자인 쌍용양회공업(주)에게 합계 금 1683억 원 이상의 재산상 손해를 가하였다는 것이고[쌍용양회공업(주)가 계열사의 금융기관 차입금에 대하여 지급보증한 내용을 보건대, 한일생명이나 나라종금의 유상증자에 참여하기 위한 차입금에 대하여 지급보증한 것 이외에도 계열사의 필요에 의해 차용한 차입금에 대하여도 지급보증한 부분이 상당하고, 계열사 중에서 남유산업(주), 대산레미콘(주)는 쌍용양회공업(주)와는 관련이 없이 피고인 1이나 공소외 8의 개인사업체적인 성격이 크며, 더구나 쌍용양회공업(주)가 계열사의 운영자금으로 지원한 자금이 약 130억 원이 넘고, 피고인 1 개인의 세금 23억 원을 납부하기도 하는 등 쌍용양회공업(주)와 전혀 무관하게 지출된 자금도 상당하다], 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범죄사실은 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 국민엔터프라이즈(주) 소유의 금 731,000,000원을 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다는 것으로, 이로 인한 피해자들의 피해액의 규모가 매우 크고, 피고인들의 배임행위는 기업 경영의 투명성과 건전성을 크게 저해하는 행위로서 우리 기업문화에 미치는 적지 않은 악영향을 감안할 때 그 비난가능성이 크다고 할 것이고, 앞으로 선진 경제와 선진 사회로 나아가기 위하여서는 그러한 관행은 반드시 근절되어야 할 것인 점, 피고인 1은 쌍용양회공업(주)의 최종결정권자로서 그 책임이 크고, 피고인 2, 3은 전문경영인으로서 자신의 권한으로 그 위법행위를 실행한 책임이 적지 않은 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 결코 가볍지 아니하여 중형을 면할 수 없다. 다만 피고인들의 행위 중 일부는 쌍용양회공업(주) 및 쌍용그룹 전체의 회생시키고자 하는 노력의 일환으로 그 경위에 일부 참작할 사정이 있는 점, 피고인 2, 3은 이 사건 배임행위를 통하여 개인적인 이익을 취하려는 목적이 있었던 것으로 보이지는 아니하고, 피고인 1은 판시 제2항 기재 횡령행위로 인한 피해액을 국민엔터프라이즈(주)에 변제한 점 등 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 경력, 전과, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행기간과 피해액수, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 피고인들에 대하여 각 선택한 유기징역형을 각 작량감경한 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 3과 공모하여, 2004. 9. 6.경 서울 중구 저동 소재 쌍용양회공업(주) 사무실에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 쌍용양회공업(주)의 위장계열사인 대산레미콘(주)에 쌍용양회공업(주)의 자금 35,000,000원을 선급금 명목으로 대여해준 것을 비롯하여 그 시경부터 2005. 3. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 일자별 자금지원내역 중 대산레미콘(주)에 대한 대여 부분 기재와 같이 대산레미콘(주)에 합계 금 982,500,000원을 대여해주었다. 이후 쌍용양회공업(주)가 위 대산레미콘(주)으로부터 위 대여금을 전혀 변제받은 바 없음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 위 대산레미콘(주)에 대한 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써, 피고인 2는 피고인 3과 공모하여 대산레미콘(주)에 합계 금 982,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 합계 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 살피건대, 피고인 2는 검찰부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 쌍용양회공업(주)의 대산레미콘(주)에 대한 자금지원에 관하여 관여하거나 아는 바 없다고 극구 부인하고 있는바, 피고인 3이 제3회 검찰진술조서에서 피고인 2에게 대산레미콘(주)에 대한 자금지원내역을 보고하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하고, 또한 자금담당 임원이 쌍용양회공업(주)의 자금수지계획 및 실적표, 일자별 자금상황추계표(일보), 자금수지실적요약표(월보), 분기보고서 및 결산보고서 등을 작성하여 피고인 2에게 쌍용양회공업(주)의 계열사 및 위장계열사에 대한 자금지원내역을 보고하였으나, 위 자금수지실적요약표(월보) 등에는 남유산업(주), (주)호반레미콘, (주)명성건설 등 3개의 위장계열사에 대한 자금지원내역을 따로 분석한 별개의 란을 작성하였을 뿐이라고 진술하는 점 등에 비추어 피고인 2가 쌍용양회공업(주)의 위장계열사들에 대한 자금지원 현황 전부에 관하여 모두 보고받았다는 취지의 피고인 3의 각 진술(진술조서 및 피의자신문조서, 법정진술), 공소외 15, 22, 16에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재는 믿기 어렵고, 나머지 피고인 3의 각 진술, 공소외 15, 22, 16에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재만으로는 대산레미콘(주)에 대한 자금지원내역에 관하여 피고인 2가 구체적으로 어떠한 방법으로 보고를 받고 이에 관여하였는지 알 수가 없으므로 피고인 2가 쌍용양회공업(주)의 자금을 대산레미콘(주)에 지원한 사실에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고인 2에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【면소부분】 1. 피고인 1 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 2, 3과 공모하여, 1999. 1. 2.경 서울 중구 저동 소재 쌍용양회공업(주) 사무실에서 위 남유산업(주)에 자금을 대여할 경우 위와 같은 위 회사의 경영상황 및 재무상태에 비추어 장래 대여금의 정상적인 상환불능으로 인하여 쌍용양회공업(주)에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 2,000만 원을 선급금 명목으로 대여해 준 것을 비롯하여 그 시경부터 2004. 3. 24.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 1 일자별 자금지원내역 중 남유산업(주)에 대한 대여 부분 기재와 같이 위 남유산업(주)에 합계 금 20,468,972,210원을 대여해주었다. 이후 쌍용양회공업(주)는 남유산업(주)로부터 위 대여금을 전혀 변제받지 아니하였음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 남유산업(주)에 대한 나머지 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써 남유산업(주)에 합계 금 20,468,972,210원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 피고인 1이 2005. 3. 16. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받아 그 판결이 같은 달 24. 확정된 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 기록에 의하면 위 확정판결의 범죄사실은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 2000. 5. 20.부터 같은 해 12. 29.에 걸쳐 대규모 자본잠식 상태에 있었던 남유산업(주)에 채권확보를 위한 아무런 조치 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 합계 금 178억 원을 대여하고 또한 남유산업(주)로 하여금 피고인 1에게 위 금원을 대여하게 함으로써 금 178억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 행위가 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 피고인 1에 대한 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 그 범행수단과 태양, 이익을 취득한 주체, 범행기간 및 피해법익 등에 비추어 모두 부실한 위장계열사인 남유산업(주)에 아무런 채권회수조치를 취하지 아니하고 만연히 쌍용양회공업(주)의 자금을 대여함으로써 남유산업(주)에 대여금 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고(궁극적으로는 피고인 1 개인이 스스로 재산상 이익을 취득한 경우도 있다), 피해자인 쌍용양회공업(주)에 재산상 손해를 가한 단일한 범의 하에 이루어진 일련의 행위라 할 것이다. 그렇다면, 위 확정판결이 있었던 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실과 그 판결선고 전의 피고인 1에 대한 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 미친다 할 것이어서 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한다. 2. 피고인 2 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 2는 피고인 1, 3과 공모하여, 1999. 1. 2.경 서울 중구 저동 소재 쌍용양회공업(주) 사무실에서 위 남유산업(주)에 자금을 대여할 경우 위와 같은 위 회사의 경영상황 및 재무상태에 비추어 장래 대여금의 정상적인 상환불능으로 인하여 쌍용양회공업(주)에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 2,000만 원을 선급금 명목으로 대여해 준 것을 비롯하여 그 시경부터 2004. 3. 24.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 1 일자별 자금지원내역 중 남유산업(주)에 대한 대여 부분 기재와 같이 위 남유산업(주)에 합계 금 20,468,972,210원을 대여해주었다. 2) 피고인 2는 피고인 3과 공모하여, 2004. 4. 7.경 같은 장소에서 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 위 남유산업(주)에 쌍용양회공업(주)의 자금 13,465,754원을 선급금 명목으로 대여해 준 것을 비롯하여 그 시경부터 2005. 3. 18.경까지 사이에 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, 이사회의 결의조차 없이 별지 범죄일람표 2 일자별 자금지원내역 중 남유산업(주)에 대한 대여 부분 기재와 같이 위 남유산업(주)에 합계 금 2,908,923,092원을 대여해주었다. 3) 이후 쌍용양회공업(주)는 남유산업(주)로부터 위 대여금을 전혀 변제받지 아니하였음에도 쌍용양회공업(주)의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회공업(주)가 남유산업(주)에 대한 나머지 대여금 전액을 실제로 회수한 것처럼 가장하였다. 이로써 남유산업(주)에 합계 금 23,377,895,302원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 피고인 2가 2005. 11. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 그 판결이 같은 달 19. 확정된 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 기록에 의하면 위 확정판결의 범죄사실은 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 2000. 5. 20.부터 같은 해 12. 29.에 걸쳐 대규모 자본잠식 상태에 있었던 남유산업(주)에 채권확보를 위한 아무런 조치 없이 쌍용양회공업(주)의 자금 합계 금 178억 원을 대여하고 또한 남유산업(주)로 하여금 피고인 1에게 위 금원을 대여하게 함으로써 남유산업(주) 또는 피고인 1로 하여금 금 178억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 쌍용양회공업(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 행위가 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 피고인 2에 대한 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 위 제1의 나항에서 살펴본 바와 같이 단일한 범의 하에 이루어진 일련의 행위이므로, 위 확정판결이 있었던 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실과 그 판결선고 전의 피고인 2에 대한 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 남유산업(주)에 대한 금원대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 미친다 할 것이어서 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한다. [별지 생략] 판사 장진훈(재판장) 조지환 이연경

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007고합335 (2035370)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제326조