전원재판부 2005헌바43, 2008. 4. 24.

【판시사항】 1. 농림지역 안에서의 건폐율을 20% 이하로, 용적률을 80% 이하로 제한하는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 2. 시행 당시 종전의 국토이용관리법, 도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가, 용도변경허가, 사업승인 등을 받은 자에게는 건폐율, 용적률에 관하여 종전의 규정을 적용하도록 하고 있는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 부칙 제19조가 농지법에 의한 농지전용허가를 받은 사람들을 불합리하게 차별하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 농림업의 진흥과 산림의 보전을 위하여 필요한 농림지역의 무제한적인 개발을 제한하고자 하는 입법 목적은 정당하고, 농림지역 내의 건축물의 건폐율과 용적률을 제한하는 것은 이러한 개발제한에 적절한 수단으로 판단된다. 구체적으로 국토의 이용 및 보전에 관하여 입법자가 가지는 광범위한 계획형성 권한을 감안하여 볼 때, 농림지역 안에서의 건폐율을 20% 이하로, 용적률을 80% 이하로 제한하는 것이 이러한 입법자의 권한을 벗어난 것으로 보기 어려우며, 농림지역 내 토지소유자의 이익과 국토의 이용과 보존에 관한 공중의 이익을 적절히 조절하고 있는 것으로 보인다. 따라서 농림지역 안에서의 건폐율 및 용적률을 위와 같이 제한하는 조항들이 청구인들의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다. 2. 농지법에 의한 농지전용허가와 국토이용관리법 등에 의한 건축허가, 용도변경신고, 사업승인 등은 그 근거법규와 신청요건, 규제 목적 및 효과 등이 달라 여러 가지 측면에서 본질적으로 상이한 제도로 봄이 상당하므로, 경과 규정인 부칙 제19조가 국토이용관리법 등에 의하여 건축허가 등을 받은 사람들과 농지법에 의한 농지전용허가를 받은 사람들을 달리 취급한다고 하더라도 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다. 재판관 조대현의 반대의견 많은 사람들이 밀집하여 거주하는 도시지역에서는 도로ㆍ상하수도 등의 도시기반시설과 관련하여 건축물의 규모를 제한하거나 건축물의 용적을 안배시킬 필요가 있을 지도 모르지만, 농림지역에서는 그러한 필요성을 인정하기 어렵다. 오히려 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하려면 농림지역 안의 대지를 최대한도로 활용하게 하여 농림업의 용지나 삼림용지를 최대한 확보할 필요가 있다고 할 것이다. 결국 농림지역 안에서 건폐율을 20% 이하로, 용적률을 80% 이하로 제한하는 것은 정당한 사유 없이 과도하게 헌법상 재산권을 침해하는 것이다. 【심판대상조문】 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 건폐율의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 다음 각 호의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다. 1.～2. 생략 3. 농림지역：20퍼센트 이하 4. 생략 ②～④ 생략 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조(용도지역안에서의 용적률) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 용적률의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 다음 각 호의 범위안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다. 1.～2. 생략 3. 농림지역：80퍼센트 이하 4. 생략 ②～④ 생략 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제19조(건축물의 용도제한 등에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가ㆍ용도변경신고ㆍ사업승인 등을 신청중인 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여는 제76조 내지 제78조의 규정에 불구하고 종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 건축법의 규정에 의한다. 【참조조문】 헌법 제23조, 제122조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제84조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 법 제77조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건폐율은 다음 각 호의 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다. 1.～19. 생략 20. 농림지역：20퍼센트 이하 21. 생략 ②～⑦ 생략 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제85조(용도지역 안에서의 용적률) ① 법 제78조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 용적률은 다음 각 호의 범위 안에서 관할구역의 면적, 인구규모 및 용도지역의 특성 등을 감안하여 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다. 1.～19. 생략 20. 농림지역：50퍼센트 이상 80퍼센트 이하 21. 생략 ②～⑨ 생략 광주시 도시계획 조례 제55조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 영 제84조 제1호의 규정에 의하여 용도지역 안에서의 건폐율은 다음 각 호와 같다. 1.～9. 생략 20. 농림지역：20퍼센트 이하 21.～22. 생략 ② 생략 광주시 도시계획 조례 제60조(용도지역 안에서의 용적률) ① 영 제85조 제1항의 규정에 의하여 각 용도지역의 용적률은 다음 각 호와 같다. 1.～19. 생략 20. 농림지역：50퍼센트 이하 21.～22. 생략 ②～③ 생략 【참조판례】 2. 헌재 1999. 7. 22. 98헌마14, 판례집 11-2, 205, 219 【전문】【당 사 자】 청 구 인　이○호 외 3인 청구인들 대리인 변호사　임은석 당해사건　수원지방법원 2004구합4254 건축불허가처분취소 【주　　문】 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것) 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호, 부칙 제19조는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 광주시 ○○동 소재 농림지역 내 토지의 소유자들인바 각 소유 토지에 대하여 농지전용허가 및 변경허가를 받은 후, 청구외 광주시장에 대하여 각 건축허가신청을 하였다(상세내역은 별지). (2) 이에 대하여 위 광주시장은, 청구인 이○호에 대하여는 2004. 5. 3., 청구인 조○란, 같은 박○순, 같은 김○균에 대하여는 같은 해 6. 16. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호 및 ‘광주시 도시계획 조례’(2001. 1. 10. 조례 제1644호로 제정된 것) 제55조 제1항 제20호, 제60조 제1항 제20호에 의하면, 농림지역 안에서의 건폐율은 20% 이하이고 용적률은 50% 이하인데 위 청구인들의 각 건축허가 신청상 건폐율 또는 용적률은 모두 그 허용범위를 초과하고 있다는 이유로 청구인들에 대하여 각 건축불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. (3) 청구인들은 수원지방법원에 광주시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(2004구합4254)를 제기하고, 그 소송 계속중 국토계획법 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호, 부칙 제19조가 헌법상 보장된 청구인들의 재산권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 위 법률조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2005. 4. 27. 당해 사건과 함께 기각되었다. (4) 청구인들은 2005. 5. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것) 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호, 부칙 제19조가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다. 국토계획법 제77조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 건폐율의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 다음 각 호의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다. (제1호 내지 제2호 생략) 3. 농림지역：20퍼센트 이하 (제4호 생략) 제78조(용도지역 안에서의 용적률) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 용적률의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 다음 각 호의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다. (제1호 내지 제2호 생략) 3. 농림지역：80퍼센트 이하 (제4호 생략) 부칙 (제6655호, 2002. 2. 4.) 제19조(건축물의 용도제한 등에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가ㆍ용도변경신고ㆍ사업승인 등을 신청중인 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여는 제76조 내지 제78조의 규정에 불구하고 종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 건축법의 규정에 의한다. 국토계획법 시행령 제84조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 법 제77조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건폐율은 다음 각 호의 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니 된다. (제1호 내지 제19호 생략) 20. 농림지역：20퍼센트 이하 제85조(용도지역 안에서의 용적률) ① 법 제78조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 용적률은 다음 각 호의 범위 안에서 관할구역의 면적, 인구규모 및 용도지역의 특성 등을 감안하여 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다.(제1호 내지 제19호 생략) 20. 농림지역：50퍼센트 이상 80퍼센트 이하 광주시 도시계획조례 제55조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 영 제84조 제1호의 규정에 의하여 용도지역 안에서의 건폐율은 다음 각 호와 같다. (제1호 내지 제19호 생략) 20. 농림지역：20퍼센트 이하 제60조(용도지역 안에서의 용적률) ① 영 제85조 제1항의 규정에 의하여 각 용도지역의 용적률은 다음 각 호와 같다. (제1호 내지 제19호 생략) 20. 농림지역：50퍼센트 이하 2. 청구인들의 주장, 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 요지 가. 청구인들의 주장 (1) 토지소유자가 그 소유권에 기해 농림지역 안에 있는 자신의 소유지에 건축을 하고자 하는 경우 농지전용허가와 건축허가는 건축을 위한 일련의 절차로서 불가분의 관계에 있다. 그런데 국토계획법 제77조 제1항 제3호, 제78조 제1항 제3호는 농림지역 안에서의 건폐율을 20% 이하로, 용적률을 80% 이하로 극도로 제한하면서 같은 법 부칙 제19조가 ‘종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 다른 법률에 의한 건축허가ㆍ용도변경신고ㆍ사업승인 등’의 경우에만 그 적용이 없는 것으로 규정하고 있어서 국토계획법 시행일인 2003. 1. 1. 이전에 다른 법률에 의하여 농지전용허가를 받은 경우에는 경과조치 없이 국토계획법이 그대로 적용된다. 이는 농림지역 안에서 건물 신축이라는 하나의 목적을 위해 이루어지는 일련의 인ㆍ허가 과정의 최종단계로서의 건축허가의 특성을 감안하지 아니한 것으로서 재산권의 제한을 최소화하는 수단이 아니며 위 조항들에 의하여 침해되는 국민의 이익이 이 사건 조항에 의하여 보호되는 공익목적에 비하여 현저히 큰 점에서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반한다. (2) 부칙 제19조는 국토계획법 시행 이전에 ‘종전의 국토이용관리법ㆍ도시계획법 또는 다른 법률에 의한 건축허가ㆍ용도변경허가ㆍ사업승인 등을 받은 자에게는 경과조치를 두어 이를 구제하고 있음에 반하여 국토계획법 시행 이전에 농지전용허가를 받은 자에 해당하는 경과조치를 두지 않음으로써 양자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있는바, 이는 헌법 제11조의 평등의 원칙에 반한다. 나. 위헌제청신청 기각이유 (1) 국토의 무제한적인 개발을 제한할 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때 용도지역의 지정으로 인한 건폐율, 용적률의 제한은 그 목적의 정당성이 인정되고, 용도지역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려우므로 건폐율과 용적률의 허용범위를 포괄적으로 제한하는 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 보이고, 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 건폐율과 용적률의 제한으로 인하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로, 이 사건 법률조항들이 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. (2) 국토이용관리법ㆍ도시계획법 등에 의하여 건축허가ㆍ용도변경신고ㆍ사업승인 등과 농지법에 의한 농지전용허가는 그 취지 및 기능 등 여러 가지 측면에서 본질적으로 상이한 제도로 봄이 상당하므로, 이를 달리 취급하는 것이 헌법상 평등원칙에 위반하였다고 볼 수 없다. 다. 건설교통부장관의 의견 법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다. 3. 판　단 가. 재산권의 보장과 토지관련 재산권의 사회적 의무 헌법 제23조는 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다."(제1항), "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."(제2항) 라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다. 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 법에 의한 보장 이전의 재산권은 재산에 대한 사실상 지배에 다름 아니므로, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944-945). 나아가, 재산권의 행사가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자는 보다 광범위한 제한을 가할 수 있고 그러한 조치가 정당화된다. 즉, 재산권의 이용과 처분이 소유자의 개인적 영역에 머무르지 아니하고 국민일반의 자유행사에 큰 영향을 미치거나 문제되는 재산권에 의존하는 경우에는, 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한은 더욱 넓어진다고 보아야 한다.무릇 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 정황을 고려하면, 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 또한 헌법 제122조는 재산권행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."고 규정함으로써 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법자의 광범위한 형성권을 표현하고 있다(이상, 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372; 헌재 2003. 4. 24. 99헌바110등, 판례집 15-1, 371, 394- 395 등 참조). 즉, 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용 가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유와 앞에서 본 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다. 나. 국토계획법 제77조 제1항 제3호 및 제78조 제1항 제3호의 위헌여부 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하기 위해서는 국토의 이용ㆍ개발 및 보전을 위한 계획을 수립하고 이를 집행할 필요가 있는바(국토계획법 제1조 참조), 농림업의 진흥과 산림의 보전을 위하여 필요한 농림지역(국토계획법 제6조 제3호 참조)의 무제한적인 개발을 제한하고자 하는 이 조항들의 목적은 정당하고, 농림지역 내의 건축물의 건폐율과 용적률을 제한하는 것은 이러한 개발제한에 적절한 수단으로 충분히 수긍할 수 있다.농림지역이 도시지역에 속하지 아니하는 농지법에 의한 농업진흥지역 또는 산지관리법에 의한 보전산지 등으로서 농림업의 진흥과 산림의 보전을 위하여 필요한 지역(국토계획법 제6조 제3호)임을 감안하여 볼 때, 입법자가 애당초 농림지역에 청구인들이 건축하고자 하는 다세대주택 등 건축물을 건축하지 못하게 함으로써 더욱 효과적이고 능률적으로 이러한 공익목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 건축물의 건축을 허용하면서 그 건폐율과 용적률을 적절하게 제한하는 수단을 선택한 것은 소정의 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 보이며, 동시에 농림지역 내 토지소유자의 이익과 국토의 이용ㆍ개발 및 보전을 위한 계획의 수립 및 집행을 통한 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질 향상이라는 공중의 이익을 적절히 조절하고 있는 것으로 보인다. 구체적으로 국토의 이용, 개발 및 보전을 위한 계획을 수립함에 있어서 입법자가 가지는 광범위한 계획형성 권한을 감안하여 볼 때, 이 사건에서 문제되는 농림지역에 대한 건폐율(20퍼센트 이하)과 용적률(80퍼센트 이하) 기준이 이러한 입법자의 권한을 벗어난 것으로 보기도 어렵다. 한편, 농림지역 내 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단을 선택하게 되면 소정의 입법목적을 효율적으로 달성하는 것을 기대하기 어려우므로 이 조항들과 같이 법률상으로는 건폐율과 용적률의 범위를 포괄적으로 제한하고 세부적인 사항은 대통령령 및 조례로 정하도록 하는 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 불가피함과 동시에 적절한 조치로 이해된다. 따라서 농림지역 안에서 건축물의 건폐율과 용적률을 위와 같이 제한한 이 조항들이 청구인들의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다. 다. 부칙 제19조의 위헌여부 시혜적 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 1999. 7. 22. 98헌마14, 판례집 11-2, 205, 219 참조). 살피건대, ‘농지의 전용’이란 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용하는 것을 말하는데(농지법 제2조 제7호 참조), 국민식량의 안정적 공급과 국토환경보전을 위하여서는 농지의 절대면적을 확보할 필요가 절실하므로, 법은 농지전용은 원칙적으로 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있다(농지법 제34조 제1항 참조).그런데 이러한 농지법에 의한 농지전용허가와 국토이용관리법, 도시계획법 등에 의한 건축허가(건축법 제8조 참조), 용도변경신고(건축법 제14조 참조), 사업승인 등은 그 근거법규와 신청요건, 규제 목적 및 효과 등이 달라 그 취지 및 기능 등 여러 가지 측면에서 본질적으로 상이한 제도로 봄이 상당하다. 예컨대, 농지전용허가는 그 법적 성질상 건축허가 자체나 기존 건축물의 용도변경에 준하는 것으로 보기 어렵고, 준비단계에 투입되는 비용의 규모에서 볼 때 사업승인과도 동일하게 보기 어려운 측면이 있다. 따라서 부칙 제19조가 명문상 국토이용관리법, 도시계획법 등에 의하여 건축허가, 용도변경신고, 사업승인 등을 받은 사람들과 청구인들과 같이 농지법에 의한 농지전용허가를 받은 사람들을 달리 취급한다고 하더라도 이를 헌법상 평등원칙에 반하는 불합리한 차별로 볼 수는 없다. 4. 결　론 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 국토계획법 제77조 제1항 제3호와 제78조 제1항 제3호에 관한 재판관 조대현의 반대의견 국토계획법 제77조 제1항 제3호와 제78조 제1항 제3호는 헌법 제23조 제1항과 제37조 제2항에 위반된다고 생각한다. 농림지역이란 도시지역에 속하지 아니하는 지역으로서 농지법에 의한 농업진흥지역 또는 산지관리법에 의한 보전산지 등으로서 농림업의 진흥과 산림의 보전을 위하여 필요한 지역을 말한다(국토계획법 제6조 제3호). 국토계획법 제77조 제1항 제3호는 농림지역의 건폐율을 20% 이하로 제한하고, 국토계획법 제78조 제1항 제3호는 농림지역의 용적율을 80% 이하로 제한하고 있다. 이는 농림지역 안의 건축물의 규모를 제한하는 것으로서, 농림지역에서는 대지면적이 건축면적의 5배 이상이어야 하고 건축물의 연면적이 대지면적의 80%를 넘을 수 없다는 것을 의미한다. 건축은 대지에만 허용되므로 위 법률조항들은 결국 농림지역 안의 토지 중에서 지목이 대지인 토지에 대하여 사용을 제한하는 것이다. 이는 재산권의 행사를 제한하는 것이므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 위와 같이 제한해야 할 사유(공공복리)가 있어야 하고, 기본권을 제한해야 할 사유가 있는 경우에도 필요한 최소한도로 제한하여야 한다.그러나 농림업의 진흥과 산림의 보전을 위하여, 농림지역 안의 토지의 지목을 대지로 변경하는 것을 제한하거나 농림지역 안의 건축물의 용도를 제한하는 것은 몰라도, 농림지역 안에서 이미 대지로 용도가 변경된 토지에 대하여 건축물의 규모를 제한할 필요가 있는지 의문이다. 농림지역에서 대지면적이 건축면적의 5배 이상이어야 하고 건축물의 연면적이 대지면적의 80%를 넘지 못하게 하는 이유를 알 수 없다. 많은 사람들이 밀집하여 거주하는 도시지역에서는 도로ㆍ상하수도ㆍ주차장ㆍ학교ㆍ공원 등의 도시기반시설과 관련하여 건축물의 규모를 제한하거나 건축물의 용적을 안배시킬 필요가 있을 지도 모르지만, 농림지역에서는 그러한 필요성을 인정하기 어렵다. 농림지역에 거주하는 국민들에 대하여 공동주택의 건축을 제한할 이유가 없고, 그들이 공동주택을 건축할 경우에 건축면적의 5배 이상의 대지를 확보하도록 요구할 이유도 없다. 오히려 농림지역에서 건축면적의 5배 이상을 대지면적으로 확보하게 하는 것은 농림업의 진흥과 산림의 보전에 역행하는 조치라고 생각된다. 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하려면 농림지역 안의 대지를 최대한도로 활용하게 하여 농림업의 용지나 삼림용지를 최대한 확보할 필요가 있다고 할 것이다. 결국 국토계획법 제77조 제1항 제3호와 제78조 제1항 제3호는 농림지역 안의 대지의 사용을 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제23조 제1항(재산권 보장)과 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반된다고 생각한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌바43

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[ 참조조문 ]

농지법

도시계획법

부산광역시 도시계획조례 제55조

대한민국헌법 제11조 제23조 제37조 제122조

국토이용관리법

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조 제78조