전원재판부 2005헌마548, 2007. 2. 22.

【판시사항】 1.공익근무요원인 청구인의 제2국민역 편입신청에 대하여 경북지방병무청장이 거부한 행위의 취소를 구하는 헌법소원이 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니한 경우에 해당하여 부적법하다고 본 사례 2.공익근무요원의 병역처분변경을 규정한 병역법 시행령 제136조가 현역병의 경우와 달리 징역 1년 6월 미만의 실형을 받은 경우 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 내용을 포함하지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해한 것인지 여부(소극) 【결정요지】 1.병역법 시행령 제136조 제2항에 의하여 병역처분변경을 원하는 사람은 제2국민역 편입원서를 지방병무청장인 피청구인에게 제출하도록 되어 있는데, 청구인이 동 규정에 따라 제2국민역편입신청을 한 것에 대하여 피청구인이 이를 거부한 행위는 행정청의 처분에 해당되므로 행정심판 내지 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 본건은 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호의 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니한 경우에 해당하여 보충성 요건을 흠결하였으므로 부적법하다. 2.현역병과 공익근무요원은 병역의무를 이행하고 있다는 점에서는 공통점이 있다고 할 것이나 병역의무를 이행하는 방법이나 법적 지위가 명확하게 구분되며, 근무형태에서도 현격한 차이를 보이고 있다. 병역법 시행령에서 현역병의 경우 징역 1년 6월 미만의 형을 받았더라도 각 군 참모총장의 심사를 거쳐 제2국민역으로 편입할 수 있는 길을 열어놓고 있는 것은 현역병은 무기 소지나 취급이 불가피하므로 복무부적격자를 걸러낼 필요성이 공익근무요원보다 크다는 점을 고려하여 형량 외의 요인까지 감안하여 심사를 거쳐 제2국민역 에 편입할 수 있는 길을 열어놓은 것으로 보인다. 따라서 병역법 시행령에서 현역병과 공익근무요원에 대한 제2국민역편입처분 요건을 다르게 규정하고 있는 것은 서로 다른 집단에 대하여 다르게 규정하고 있는 것으로 보아야 하고, 공익근무요원에 관한 병역법 시행령 제136조가 현역병의 경우와 달리 징역 1년 6월 미만의 실형을 받은 경우 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 내용을 포함하지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 【참조조문】 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 일부 개정되고, 2005. 7. 1.부터 시행된 것) 제65조 (병역처분변경 등) ① 현역병(제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입ㆍ제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다. 1.～2. 생략 3.수형(受刑)ㆍ고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람 ②～⑥ 생략 병역법 시행령(2002. 8. 21. 대통령령 제17718호로 개정된 것) 제137조 (현역병 등의 병역처분변경) ① 법 제65조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 현역병(법 제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람을 포함한다)의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 다음 각 호의 구분에 따라 행한다. 1.전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신의 장애로 인하여 군복무를 감당할 수 없는 사람은 군병원에서 신체검사를 하여 5급 또는 6급에 해당되는 사람은 심사를 거쳐 신체 등위가 5급인 사람은 제2국민역에 편입하고, 6급인 사람은 병역을 면제한다. 2. 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람은 제2국민역에 편입한다. 3.간질ㆍ야맹증ㆍ정신이상ㆍ성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체 등위가 5급에는 이르지 아니한 사람, 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 제2호에 해당하지 아니하는 사람과 제136조 제1항 제2호 나목 내지 바목의 1에 해당하는 사람은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다. 4.「해외이주법 」 의 규정에 의하여 가족과 같이 국외로 이주하는 사람은 원에 의하여 보충역에 편입하거나 상근예비역소집해제를 할 수 있다. 다만, 보충역편입 또는 소집해제의 처분을 받은 사람이 정당한 사유없이 1년 6월 이내에 출국하지 아니하거나 제147조의2 제1항 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하면서 35세 이하인 경우에는 보충역편입 또는 상근예비역소집해제처분을 취소하고 잔여복무기간을 마칠 때까지 재복무하게 한다. ②병력동원소집 또는 전시근로소집으로 군에 복무중인 예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역에 대한 법 제65조 제1항 제1호 및 제3항의 규정에 의한 병역처분변경에 관하여는 제1항 제1호의 규정(장교, 준사관 또는 부사관에 대하여는「군인사법 시행령 」 의 규정에 의하여 현역의 장교, 준사관 또는 부사관에 적용되는 장애인의 전역기준)을 준용한다. ③각 군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다. ④각군 참모총장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 처분권한을 군사령관 또는 군교도소장에게 위임할 수 있다. 【참조판례】 1. 서울행정법원 2001. 5. 22. 선고 2001구853 판결 2. 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489 헌재 1999.7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 219 헌재2002.11.28.2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715-716 헌재 2003.1.30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59 【전문】【당 사 자】 청　 구　 인　박○훈 대리인 변호사　문도인 피청구 인 경북지방병무청장 심판대상처분 경북지방병무청장의 제2국민역편입처분 부결결정 【주　　 문】 청구인의 심판청구 중 피청구인의 제2국민역편입처분 부결결정을 취소하여 달라는 부분은 이를 각하하고, 병역법 시행령 제136조가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 부분은 이를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 가. 청구인은 2000. 7. 3. 공익근무요원으로 소집명령을 받아 근무하던 중 복무를 이탈하여 2001. 10. 24. 대구지방법원 영덕지원에서 병역법위반죄로 징역 8월 집행유예 2년의 형을 선고받고 공익근무요원으로 복무하다가 또다시 복무를 이탈하여 2002. 12. 24. 대구지방법원 영덕지원에서 병역법위반죄로 징역 10월의 형을 선고받았고 위 집행유예 선고가 실효되어 복역하던 중 2003. 12. 24. 가석방되었다. 2003. 12. 30. 공익근무요원 재복무명령을 받고 복무하던 중 2004. 3. 18. 다시 복무를 이탈하였고 그에 관하여 대구지방법원 영 덕지원에서 2005고단55 병역법위반죄로 불구속 재판 중에 있다. 나. 청구인은 병역법 제65조 제1항 제3호 및 시행령 제136조에 따르면 1년 6월 이상의 징역 또는 금고를 선고받은 공익근무요원은 제2국민역에 편입하도록 되어 있으므로 2회에 걸쳐 징역 1년 6월을 복역한 청구인도 이에 해당한다고 주장하면서 2005. 5. 7. 피청구인에게 제2국민역편입을 바라는 병역처분 변경신청서를 제출하였으나 피청구인은 위 조항은 한 개의 형으로 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받아야 하는 것으로 청구인은 재범으로 집행유예가 실효된 실형 집행(징역 8월)과 재범형(징역 10월)이 누적되어 1년 6월이 된 누범이라는 이유로 동 신청을 부결하였다. 다. 이에 청구인은 피청구인이 병역법 시행령 제136조를 하나의 형으로 1년 6월 이상의 실형을 선고받아야 하는 것으로 해석하여 제2국민역편입처분을 부결결정한 것은 청구인에게 가혹한 해석으로 청구인의 기본권을 침해하므로 이러한 부결결정이 취소되어야 하고, 또한 병역법 시행령 제137조 제1항 제3호에서는 현역병의 경우 징역 1년 6월 미만의 실형을 선고받았다 하더라도 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있도록 되어 있는 점을 비교해 볼 때 수형자 등의 병역처분에 관한 시행령 제136조에서는 보충역인 공익근무요원에 대하여 이러한 내용이 포함되어 있지 않은 입법상 결함이 있고 이로 인해 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등이 침해되고 있다고 주장하면서 2005. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다. 2. 심판대상 가. 행정청의 처분에 대한 헌법소원 이 사건 심판대상은 청구인이 제출한 제2국민역편입을 바라는 내용의 병역변경 신청에 대하여 2005. 5. 23. 피청구인이 부결결정을 한 처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(다만 청구인의 청구이유에 포함된 주장을 병역법 시행령 제136조에 대한 헌법소원으로 이해할 경우 심판대상은 동 규정의 위헌 여부이며 그 내용은 아래와 같다). 나. 법령에 대한 헌법소원 수형자 등의 병역처분을 규정한 병역법 시행령 제136조에 현역병의 병역처분변경을 규정한 병역법 시행령 제137조와는 달리 징역 1년 6월 미만의 실형을 받아도 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 내용이 포함되어 있지 않은 결함이 있어 그로 인해 청구인의 기본권이 침해되는지 여부이다. 3. 관련규정 가. 병역법 제65조(병역처분변경 등) (2004. 12. 31. 법률 제7272호로 일부 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것) ① 현역병(제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입ㆍ제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다. 1.－2. 생략 3.수형(受刑)ㆍ고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람 ②～⑥ 생략 나. 병역법 시행령 제136조(수형자 등의 병역처분) (2002. 8. 21. 대통령령 제17718호로 개정되어 시행된 것) ① 현역병입영대상자 또는 보충역(보충역의 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 보충역의 복무 또는 의무종사를 마친 사람을 제외한다)으로서 법 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 보충역 또는 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람은 다음 각 호에 의한다. 이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 때에는 장기를 적용한다. 1. 생략(보충역 편입대상자 규정) 2.제2국민역편입대상은 다음 각 목의 1에 해당하는 사람 가. 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 나.외관상 식별이 명백한 혼혈아 및 부의 가에서 성장하지 아니한 혼혈아 다. 호적상 부모를 알 수 없는 사람 라.13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족(민법 제779조 및 제974조의 규정에 의한 가족을 말한다)이 없는 사람이나 아동복지법시행령에 의한 영아시설 또는 육아시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람 마.귀화에 의하여 대한민국 국적을 취득한 사람 바. 중학교를 졸업하지 아니한 사람 ②～⑤ 생략 다.병역법 시행령 제137조(현역병 등의 병역처분변경) ① 법 제65조 제1항의 규정에 의한 현역병(법 제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람을 포함한다)의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 다음 각 호의 구분에 따라 행한다. 1. 생략 2. 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람은 제2국민역에 편입한다. 3.간질ㆍ야맹증ㆍ정신이상ㆍ성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에는 이르지 아니한 사람, 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람 으로서 제2호에 해당하지 아니하는 사람과 제136조 제1항 제2호 나목 내지 바목의 1에 해당하는 사람은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다. 4. 생략 4. 청구인의 주장 요지 가. 행정청의 처분에 대한 헌법소원 (1) 청구인은 현재까지 공익근무요원 복무기간 2년 4개월 중 1년 정도를 복무하였고 잔여복무기간이 1년 4개월 정도 남아 있는 상황에서 청구인이 다시 복무를 하지 않으려면 현재 계류 중인 형사재판에서 실형을 1년 6월 이상 선고받아야 하고, 1년 6월 이상의 실형이 선고되지 않을 경우 청구인이 현재 집행유예 결격자이므로 실형을 복역한 후 다시 공익근무요원으로 위 잔여복무기간을 마쳐야 하는 사정이 있다. (2) 청구인의 제2국민역편입신청에 대하여 피청구인이 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목의 ‘1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람’이라는 규정을 하나의 형으로 징역 1년 6월의 실형을 선고받아야 하는 것으로 해석하여 이를 받아들이지 않은 처분은 청구인에게 과다한 병역의무이행의 고통을 주는 것으로 청구인의 기본권을 침해하는 것이어서 취소되어야 한다. 나. 법령에 대한 헌법소원 (1) 현역병의 경우 병역법 제65조 제1항 제3호, 시행령 제137조 제1항 제3호에 의하여 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람에 해당하지 않는 경우, 다시 말해서 1년 6월 미만의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람에 대하여는 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있도록 규정하고 있다. (2) 그러나 보충역인 공익근무요원에 대하여는 병역법 시행령 제136조 제1 항 제2호 가목에 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람을 제2국민역으로 편입하도록 되어 있을 뿐이고 1년 6월 미만의 형의 선고를 받은 사람에 대하여 심사를 거쳐 제2국민역으로 편입할 수 있는 내용이 포함되어 있지 않다. (3) 따라서 위 병역법 시행령 제136조는 수형에 관한 병역변경 요건에 관하여 현역병과 보충역 간에 균형이 맞지 아니하는 조항으로서 이로 인하여 청구인의 평등권이 침해되었으므로 헌법에 위반된다. 5. 피청구인의 주장 요지 가. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다.”고 규정되어 있다. 따라서 청구인은 2005. 5. 27. 피청구인의 제2국민역편입처분 부결처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송 등의 구제절차를 거칠 수 있음에도 헌법소원을 제기하였으므로 본건 헌법소원은 보충성의 원칙에 위배되어 각하되어야 한다. 나. 본건 헌법소원 청구가 적법한 헌법소원에 해당되기 위해서는 관련조항 자체에 의하여 구체적인 집행행위를 기다림이 없이 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 하고(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 369-370 참조) 따로 실체적인 처분을 위한 집행행위를 예정하고 있지 않아야 하는데, 본건 법령은 그 집행행위를 따로 예정하고 있어 부적법하므로 각하되어야 한다. 다. 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목의 ‘1년 6월의 형을 선고받은 사람’이라는 규정은 죄질에 비추어 현역 또는 보충역 복무를 시키는 것이 적절하지 않고 또한 사고 우려가 있는 사람의 입영을 배제하기 위한 취지에서 규정된 것이므로 이는 하나의 형으로 1년 6월 이상의 실형의 선고를 받은 사람만을 의미한다고 보아야 할 것이어서 피청구인의 본건 부결처분은 정당하다. 라. 병역법 시행령 제137조 제1항 제3호에서 현역병의 경우 1년 6월 이상의 실형을 선고받은 사람에 해당하지 않은 경우에도 각 군 참모총장이 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있도록 하고 있는 반면 동 시행령 제136조 공익근무요원에 관하여는 이러한 내용이 없는 것은 사실이다. 그러나 현역병의 경우 영내에서 무기를 휴대하고 군사교육을 받거나 야간 경계근무를 서는 등 항상 안전사고의 위험이 있어 복무부적격자에게 무기를 취급하도록 하는데 곤란한 점이 있다. 이러한 군복무의 특수성으로 인하여 위와 같은 심사를 통한 제2국민역편입의 길을 열어놓은 것이고, 비무장으로 자가에서 출퇴근하는 공익근무요원의 경우는 이와 같은 내용을 둘 필요가 없다고 할 것이다. 따라서 병역법 시행령 제137조 제1항 제3호 규정은 군복무의 특수성으로 인하여 입법정책상 현역병 복무자에게만 적용하는 것이므로 공익근무요원에 대하여 그러한 내용이 포함되지 않은 것이 평등의 원칙에 반하거나 입법의 불비라는 청구인의 주장은 이유 없다. 6. 적법요건 가. 행정청의 처분에 대한 헌법소원 행정청의 처분에 대하여는 원칙적으로 행정심판법에 정한 행정심판(행정심판법 제3조, 제4조 제1호)과 행정소송법에 의한 항고소송(행정소송법 제3조, 제4조 제1호)의 구제절차가 마련되어 있다. 병역법 시행령 제136조 제2항에 의하여 병역처분변경을 원하는 사람은 제2국민역편입원서를 지방병무청장인 피청구인에게 제출하도록 되어 있는데, 청구인이 동 규정에 따라 제2국민역편입신청을 한 것에 대하여 피청구인이 이를 거부한 행위는 행정청의 처분에 해당되므로 행정심판 내지 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다(서울행정법원 2001. 5. 22. 선고 2001구853 병역면제거부처분취소사건 판결에서는 지방병무청장이 원고의 병역면제신청을 거부한 사건에 대하여 그 처분성을 인정하고 있다). 따라서 본건은 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호의 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니한 경우에 해당하여 보충성 요건을 흠결하였으므로 부적법하다. 나. 법령에 대한 헌법소원 (1) 법적 관련성 헌법 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 “대법원의 명령ㆍ규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률과는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 것을 의미하고, 이러한 대법원의 명령ㆍ규칙에 대한 심사권은 명령ㆍ규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌 법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 하는 경우와 구별된다.”는 것이 헌법재판소의 판례이어서(헌재 1996. 4. 25. 95헌마331, 판례집 8-1, 465, 469-470), 명령ㆍ규칙에 대한 헌법소원심판이 허용된다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원심판의 대상으로서의 공권력이란 입법권, 행정권 등 모든 공권력을 말하는 것으로서 행정부에서 제정한 명령ㆍ규칙은 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 따라서 행정부에서 제정한 대통령령의 일부 조항인 이 사건 법규정도 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것인 한 헌법소원심판의 대상이 된다고 할 것이다. 청구인은 현역병의 경우에는 병역법 제65조 제1항 제3호, 병역법 시행령 제137조 제1항 제3호에 의하여 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람에 해당하지 않는 경우에도 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있도록 규정되어 있으나, 청구인과 같은 공익근무요원에 대하여는 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목에 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람을 제2국민역으로 편입하도록 되어 있을 뿐이고 1년 6월 이상의 형의 선고를 받지 아니한 사람에 대하여는 심사를 거쳐 제2국민역으로 편입할 수 있는 내용이 포함되어 있지 않아 청구인의 평등권이 침해되었다고 주장하고 있다. 청구인은 이 사건에서 입법부작위를 주장하고 있는데, 넓은 의미의 입법부작위에는 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떠한 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 “진정입법부작위”, 후자를 “부진정입법부작위”라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489). “진정입법부작위” 즉 본래의 의미에서의 입법부작위를 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려면 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 조치를 취하지 아니한 경우이어야 하고, “부진정입법부작위”를 대상으로, 즉 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면 이 경우에는 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 제소기간(청구기간)을 준수하여야 한다(헌재 1989. 7. 28. 선고, 89헌마1 결정 등 참조). 이 사건에서는 위 판례에서 설시하고 있는 “진정입법부작위”의 요건인 입법자의 입법의무가 발생한 경우라고 보기 어렵다. 또한 청구인은 병역법 시행령 제136조가 동 시행령 제137조와 같은 내용을 포함하지 않음으로써 당해 사항을 불충분 내지 불완전하게 규율한 입법행위의 결함이 있고 이로 인하여 청구인의 평등권 등이 침해되었다는 취지의 주장을 하고 있으므로 “부진정입법부작위”를 주장하고 있다고 판단된다. 결국 이 사건에서 청구인의 자기관련성이 인정된다고 보이고, 또한 동 시행령의 입법내용의 결함으로 인하여 별도의 집행행위의 매개 없이 청구인의 권리가 직접 제한되고 있다고 보이므로 기본권 침해의 직접성과 현재성의 요건도 갖추고 있다고 판단된다. (2) 보충성 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성 요건도 갖추었다. (3) 청구기간 법령에 의한 헌법소원의 청구기간은 ① 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 때에는 그 법률이 시행된 것을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), ② 법률이 시행된 이후에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153), 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101). 병역법 시행령 제136조는 2002. 8. 21. 대통령령 제17718호로 개정되어 시행되어 왔던 것이므로 본건은 법령이 시행된 이후에 비로소 그 법령에 해당되 는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 경우이다. 청구인은 2005. 5. 7. 제2국민역편입신청서를 제출하였다가 2005. 5. 27. 이에 대한 부결결정을 통보받아 그 무렵 이러한 사유가 발생한 것을 알게 되었다 할 것이고, 청구인이 그로부터 90일이 경과하지 아니한 2005. 6. 7. 본건 헌법소원을 제기하였으므로 청구기간은 준수되었다. 7. 판　단 병역법 시행령 제137조 현역병의 경우와는 달리 동 시행령 제136조가 공익근무요원에 대하여는 심사에 의한 제2국민역편입규정을 두고 있지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해한 것인지에 관하여 살펴본다. 가. 평등원칙 심사 기준의 문제 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715). 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견, 확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403). 이에 살피건대 이 사건은 제2국민역편입의 대상 및 범위에 관한 것으로 현역병이나 공익근무요원에 대한 제2국민역편입처분은 병역의무와 관련된 일종의 시혜적인 조치라고 할 것이고, 헌법재판소는 시혜적인 법률의 경우 넓은 입법형성의 자유를 인정하고 있다. 즉 시혜적인 법률에 있어서는 “국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다. 그러므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반 상황을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.”고 판시하고 있다(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 219). 또한 헌법재판소는 징집대상자의 선정에 관하여도 광범위한 입법형성권을 인정하고 있다. 즉 “국방의무를 부담하는 국민 중에서 구체적인 징집대상자를 선정하는 사항은 우리 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이다. 따라서 의무사관후보생의 병적에서 제외된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정한 구 병역법 제71조 제1항 단서의 평등원칙위반 여부에 관하여는 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다.”고 판시하였다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715-716). 이와 같이 징집대상자 선정에 관하여 광범위한 입법형성권이 인정되는 이상 징집대상의 제대 내지 해제인 제2국민역편입처분은 광범위한 입법형성권이 부여된 영역으로서 자의성 여부만 심사하면 족하다고 봄이 타당하다. 나. 평등권 침해 여부 자의금지원칙에 관한 심사요건은 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관하여 차별취급의 존재 여부와 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 첫째 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있고, 둘째 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59). 이에 살피건대 현역병과 공익근무요원은 병역의무를 이행하고 있다는 점에서는 공통점이 있다고 할 것이나, 그 병역의무를 이행하는 방법이나 법적 지위(현역병 대 보충역)가 명확히 구분되며 그 근무형태에서도 현격한 차이를 보이고 있다. 따라서 현역병과 공익근무요원이 본질적으로 동일한 것이라고 보기 어려우며 현역병과 공익근무요원의 제2국민역편입의 요건을 달리 규정하고 있는 것을 두고 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있다고 볼 수는 없다고 판단된다. 병역법 시행령은 복무부적격자의 범위를 정함에 있어 복무에 부적합할 정도의 중형을 징역 1년 6월 이상의 실형을 선고받은 사람으로 보고 있으나, 다만 현역병의 경우 그 이하의 형을 받았더라도 각 군 참모총장의 심사를 거쳐 제2국민역으로 편입할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 이는 군의 특성상 현역병의 무기 소지나 취급이 불가피하므로 복무부적격자를 걸러낼 필요성이 공익근무요원보다 더욱 크다는 점을 고려하여 형량만을 요건으로 하지 않고 형량 이 요건에 미달되더라도 여러 사정을 고려하여 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 길을 열어놓은 것으로 보인다. 영내에서 무기를 가지고 근무하는 현역병과 자가에서 출퇴근하면서 민간영역에서 근무하는 공익근무요원의 근무형태의 차이를 무시할 수는 없을 것이다. 병역법 시행령 제136조는 현역병입영대상자 또는 보충역이 수형 등의 사유로 인하여 제2국민역으로 편입되는 요건을 규정하고 있고 병역법 시행령 제137조는 현역병이 수형 등의 사유로 인하여 제2국민역으로 편입되는 요건을 규정하고 있다. 병역법 시행령은 병역변경 처분에 있어서 현역병은 현역병입영대상자나 보충역과 구별하여 별개의 조항으로 요건을 달리 규정하고 있다. 다시 말해서 민간 영역에서 생활하는 현역병입영대상자, 보충역(공익근무요원, 공중보건의사, 공익법무관, 전문연구요원, 산업기능요원)과 현역병을 별도의 집단으로 구분하여 현역병의 경우에는 수형기간이 1년 6월 미만이더라도 각 군 공군참모총장의 심사를 거쳐 병역변경을 할 수 있는 길을 열어 놓은 것이 다. 따라서 제2국민역편입처분 요건과 관련하여 병역법 시행령에서 현역병과 공익근무요원을 달리 규정하고 있는 것은 서로 다른 집단에 대하여 다르게 규정하고 있는 것이므로, 현역병의 경우에 적용되는 규정이 공익근무요원인 청구인에게도 동일하게 적용되어야 함에도 병역법 시행령에 그러한 내용이 포함되어 있지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유 없다. 8. 결　론 위와 같은 이유로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 피청구인의 제2국민역편입처분 부결결정을 취소하여 달라는 부분은 사전구제절차를 거치지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하고, 병역법 시행령 제136조가 징역 1년 6월 미만의 실형을 받아도 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 내용을 포함하고 있지 않아 청구인의 기본권을 침해하고 있어 위헌이라는 심판청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 주선회(해외출장으로 서명날인 불능) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌마548

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제65조 제71조

행정심판법

병역법시행령 제136조 제137조

대한민국헌법 제107조

아동복지법시행령

행정소송법