서울고등법원 2006.09.15 선고 2005누1328 판결

주택건설사업자로부터 취득한 신축주택에 포함하는지 여부[국패] 구 조세특례제한법에서 규정한 ‘주택건설사업자로부터 취득한 신축주택’에 포함된다 할 것이므로 이와 같은 경우에도 양도소득세전액을 감면받을 수 있다고 전제하여 원고도 위 경우에 해당하므로 감면대상임

【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2004. 8. 10. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 18,947,810원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. ◯◯3구역주택재개발조합은 1998. 6. 10. ◯◯시 ◯◯구 ◯◯동 000 일대의 토지 22,593㎡ 지상에 454세대의 아파트를 건설하는 주택재개발사업을 시행할 목적으로 설립되어 2001. 10. 12. 관할관청으로부터 관리처분계획인가를 받았다. 나. 원고는 1978. 3. 17. ◯◯시 ◯◯구 ◯◯동 335-221 도로 91㎡를 취득하였는데 위 도로가 위 재개발조합이 시행하는 주택재개발사업의 사업부지에 편입됨으로써 위 재개발조합의 조합원이 되었다. 다. 원고는 조합원 자격으로 2001. 12. 3. 위 재개발조합과 ◯◯시 ◯◯구 ◯◯동 000 일대 ◯◯◯◯◯◯ 아파트 000동 0000호(이하 이 사건 아파트라고 한다)를 공급받기로 하는 아파트분양계약을 체결하였다. 라. 한편 위 재개발조합은 2001. 10. 26. ◯◯구로부터 입주자모집공고 승인을 받아 2001. 10. 30. 조합원들에게 공급하고 남은 일반공급분 000세대 및 부대복리시설에 대하여 입주자 모집공고를 하였고, 2001. 11. 5.부터 같은 달 10.까지 청약예금의 가입등 일정한 가격을 갖춘 신청인들로부터 청약을 받아 그 무렵 당첨자를 결정함으로써 매매계약체결과 계약금을 납부받았다. 마. 위 재개발조합은 2003. 12. 17. ◯◯구로부터 위 주택재개발사업에 대한 준공인가를 받았다. 바. 원고는 2004. 4. 23. △△△에게 이 사건아파트를 280,000,000원에 양도한 후 2004. 4. 30. 피고에게 이 사건 아파트의 양도에 따른 양도소득세과세표준예정신고를 하면서 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 한다) 제99조의3 규정에 따라 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액의 감면신청을 하였다. 사. 이에 피고는, 원고가 이 사건 아파트를 주택재개발조합의 조합원 자격으로 취득하였으므로 주택건설사업자로부터 취득한 것이 아니고, 이 사건 아파트가 신축주택취득기간(2001. 5. 23.부터 2003. 6. 30.까지)이 경과한 2003. 12. 17. 준공인가되어 사용승인을 받았으므로 구법 제99조의3이 규정한 양도소득세의 과세특례대상에 해당되지 않는다는 이유로 2004. 8. 10. 원고에 대하여 2004년 귀속 양도소득세로 18,947,810원을 결정, 고지하는 내용의 이 사건 부과처분을 하였다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증 내지 갑 제8호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 관계법령 구법 제99조 의3 [신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례] ①거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 소득세법 제89조제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서 "신축주택취득기간"이라 한다)중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나 신축주택취득기간중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다. 2. 자기가 건설한 신축주택(주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우 신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택 구 조세특례제한법(200. 12.11. 법률 제6762호로 개정된 것) 부칙 제29조 (신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례에 관한 경과조치) ①이 법 시행전에 종전의 제99조제1항 또는 제99조의3제1항의 규정에 의하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였거나, 자기가 건설한 신축주택으로서 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택을 이 법 시행후 양도하는 경우 양도소득세의 감면 및 양도소득세과세대상소득금액의 계산에 관하여는 제99조제1항 또는 제99조의3제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다. 이 경우 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한날 또는 자기가 건설한 신축주택으로서 사용승인 또는 사용검사를 받은 날 당시의 고급주택 기준을 적용한다 구 조세특례제한법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정되기 전의 것, 이하 구 시행령이라고 한다) 제99조 의3 [신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례] ③법 제99조의3제1항제1호에서 "대통령령이 정하는 주택"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 주택을 말한다. 1. 주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합(이하 이 조에서 "주택조합등"이라 한다)이 그 조합원에게 공급하고 남은 주택(이하 이 조에서 "잔여주택"이라 한다)으로서 법 제99조의3제1항제1호의 규정에 의한 신축주택취득기간(이하 이 조에서 "신축주택취득기간"이라 한다) 이내에 주택조합등과 직접 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득하는 주택 2. 조합원(도시재개발법 제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획의 승인일 현재의 조합원을 말한다. 이하 이 호에서 같다)이 주택조합등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과후에 사용승인 또는 사용검사를 받는 주택. 다만, 주택조합등이 조합원외의 자와 신축주택취득기간내에 잔여주택에 대한 매매계약(매매계약이 다수인 때에는 최초로 체결한 매매계약을 기준으로 한다)을 직접 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는 경우에 한한다. 나. 판단 재개발조합의 조합원이 재개발조합을 통하여 취득한 주택은 자기가 건설한 신축주택에 해당하므로 그 주택을 양도한다면 구법 제99조의3 제1항 제2호에 의하여 당해 주택이 신축주택취득기간인 2001. 5. 23.부터 2003. 6. 30.까지 사이에 사용 승인 또는 사용검사를 받은 경우에 한하여 조합원은 양도소득세를 감면받을 수 있고, 그에 비하여 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우에는 구법 제99조의2 제1항 제1호에 의하여 신축주택취득기간 내에 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였다면 신축주택취득기간 이후에 사용 승인 또는 사용검사를 받았다 하더라도 양도소득세를 감면받을 수 있다. 그러나, 구법 제99조의3 제1항 제1호에서는 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택은 구법 제99조의3 제1항 제1호의 신축주택에 해당한다고 규정하고 있고, 위 주택의 범위를 정하는 구 시행령 제99조의3 제3항 제2호에서는, 재개발조합이 조합원들에게 분양하고 남은 잔여주택에 관하여 신축주택취득기간 내에 조합원 외의 자와 사이에 매매계약을 직접 체결하고 계약금을 납부받은 사실이 있으면 재개발조합의 조합원이 취득한 주택으로서 신축 주택 취득기간 경과 후에 사용승인 또는 사용검사를 받은 주택이 구법 제99조의3 제1항 제1호 상의 ‘도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택’에 해당한다고 규정하고 있다. 그렇다면, 재개발조합이 조합원들에게 분양하고 남은 잔여주택에 관하여 신축주택취득기간 내에 조합원 외의 자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금을 납부받은 사실이 있으면 조합원이 취득한 주택은 신축주택취득기간 이후에 사용 승인 또는 사용검사를 받았다 하더라도 구법 제99조의3 제1항 제1호의 신축주택이 되어 양도소득세를 감면받을 수 있다고 할 것인바, 이는 재개발조합이 신축주택의 공급자로서 신축주택취득기간 내에 조합원들에 조합원분을 우선 분양하고 조합원 외의 자들에게 잔여주택을 분양하였다면, 신축주택이 신축주택취득기간 경과 후에 사용승인 또는 사용검사를 받은 경우 조합원이나 비조합원 모두 양도소득세를 감면받도록 하는 것이 형평에 부합하기 때문이라고 할 것이다. 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 위 재개발조합은 도시재개발법에 의한 재개발조합이고, 원고는 재개발조합의 조합원으로서 재개발조합을 통하여 신축주택을 취득하였으며, 위 재개발조합은 신축주택취득기간 내에 조합원들에게 분양하고 남은 잔여주택에 대하여 조합원외의 자와 매매계약을 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는바, 그렇다면, 위 주택은 신축주택취득기간이 경과한 2003. 12. 17. 준공검사를 받았다 하더라도 구 시행령 제99조의3 제3항 제2호에 의하여 구법 제99조의3 제1항 제1호 상의 신축주택에 해당한다고 할 것이므로 원고가 취득일로부터 5년 이내에 이 사건 아파트를 양도한 이상 구법 제99조의3 제1항 본문에 의하여 양도소득세 전액을 감면받는다 할 것이다. 따라서, 원고가 구법 제99조의3 제1항에 의한 감면 대상에 해당하지 않는다고 하여 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 했다. 【대법원2006두15738 (2006.12.22)】【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 관한 주장이 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 포함하더라도 그 주장 자체로 이유없는 때 등에는, 더 이상 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하되 그 판결에는 이유의 기재를 생략할 수 있도록 되어 있다(위 특례법 제4조, 제5조). 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴 본 결과 위의 심리불속행 사유에 해당함이 명백하므로 상고를 기가하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2005누1328

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특례법 제4조

조세특례제한법 제99조

소득세법 제89조

주택건설촉진법 제33조

도시재개발법 제34조

구법 제99조