전원재판부 2004헌바36, 2007. 10. 4.

【판시사항】 1. 헌법 제21조 제2항의 사전검열의 요건 2. 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하는 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제5항 중 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통금지 부분에서 등급보류 부분을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 사전검열에 해당하는지 여부(소극) 3. 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 사전검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것으로, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당한다. 2. 비디오물 등급분류는 의사 표현물의 공개 내지 유통을 허가할 것인가 말 것인가를 영상물등급위원회가 사전적으로 결정하는 절차가 아니라 그 발표나 유통으로 인한 실정법 위반 사태를 미연에 방지하고, 비디오물 유통으로 인해 청소년이 받게 될 악영향을 미리 차단하고자 공개나 유통에 앞서 이용 연령을 분류하는 절차에 불과하다. 비디오물의 경우 청소년들이 이용할 수 없는 등급을 부여받게 되면 등급부여 당시의 시점에서는 이용 연령 제한으로 인해 그 연령에 해당하는 자들에게는 그에 대한 접근이 차단되지만, 시간이 경과하여 이용 가능한 연령이 되면, 이에 대한 접근이나 이용이 자유로워진다. 이러한 점에서 등급분류는 표현물의 공개나 유통 자체를 사전적으로 금지하여 시간이 경과하여도 이에 대한 접근이나 이용을 불가능하게 하는 사전검열과 다르다. 그러므로 이 사건 규정이 등급심사를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하고 있더라도 이것은 사전검열에 해당하지 않는다. 3. 비디오물 등급분류제도는 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하여 비디오물의 등급분류제도를 정착시킴으로써 청소년들의 건전한 성장을 도모하기 위한 것으로 비디오물은 그 속성상 일단 보급된 뒤에는 효율적으로 이를 규제할 방법이 없다고 할 것이므로 불법 비디오물이 청소년들에게 미치는 악영향을 차단하기 위해서는 비디오물이 유통에 이르기 전에 사전적으로 이를 규율하는 수밖에 없다. 한편, 등급분류를 받지 않고 지나치게 선정적이거나 폭력적인 비디오물이 유통됨으로써 청소년들이 입게 되는 악영향에 비추어 보면, 비디오물 유통업자들이 입게 되는 불이익은 수용할 수 없을 정도의 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 【심판대상조문】 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조(등급분류) ①～④ 생략 ⑤누구든지 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 제작ㆍ유통ㆍ시청제공 또는 오락제공하여서는 아니되며, 제2항 제3호에 해당하는 비디오물 및 게임물은 연소자에게 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공을 하여서는 아니된다. ⑥생략 【참조조문】 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조(등급분류) ①비디오물 또는 게임물을 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공을 목적으로 제작하거나 수입 또는 반입 추천을 받고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 영상물등급위원회의 등급분류를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1.대가를 받지 아니하고 18세 이상의 특정인들에 대하여 특정장소에서 시청제공하는 비디오물 2.문화관광부장관이 추천하는 영상제, 전시회 등에 상영ㆍ오락제공하는 비디오물 및 게임물 ②제1항의 규정에 의한 등급은 다음 각 호와 같고, 등급의 분류기준과 절차는 영상물등급위원회의 규정으로 정한다. 다만, 게임제공업소에서만 사용하고자 하는 게임물은 제1호 및 제3호의 등급만 분류할 수 있다. 1. 전체이용가：연령에 제한없이 누구나 이용할 수 있는 비디오물 및 게임물 2. 12세이용가：12세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물 2의2. 15세 이용가：15세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물 3. 18세이용가：18세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물 ③영상물등급위원회는 사행성이 지나쳐서 제2항 제1호 내지 제3호의 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대해서는 제2항의 규정에 불구하고 사용불가로 결정할 수 있다. 이 경우 사용불가로 결정된 게임물은 어떤 방식으로든지 유통 또는 오락제공되어서는 아니된다. ④영상물등급위원회는 제3항의 규정에 의하여 등급을 분류함에 있어서 비디오물 또는 게임물의 내용이 제16조 제5항 각 호의 1에 해당된다고 인정되는 경우에는 당해 비디오물 또는 게임물의 충분한 내용검토 등을 위하여 3월 이내의 기간을 정하여 그 등급의 분류를 보류할 수 있다. ⑤～⑥생략 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(폐쇄 및 수거조치 등) ①～② 생략 ③문화관광부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 음반ㆍ비디오물 또는 게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다. 1.～3. 생략 4.제18조 제5항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물 5.생략 ④～⑥생략 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1.～4. 생략 5.제24조 제3항 각 호의 규정에 해당하는 음반ㆍ비디오물 또는 게임물을 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공 등을 하거나 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공 등의 목적으로 진열 또는 보관한 자 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다. 1. 제18조 제5항의 규정을 위반하여 등급분류를 받지 아니한 자 2.～4. 생략 ②～⑤ 생략 【참조판례】 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223, 226 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 147-149 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59 【전문】【당 사 자】 청 구 인　손○철 대리인 변호사　성명호 당해사건　대법원 2001도3495호 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률위반 【주　　문】 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제18조 제5항 중 ‘등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통금지 부분에서 등급보류 부분을 제외한 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 1999. 12.초부터 2000. 11. 22.경까지 사이에 영상물등급위원회의 수입 추천을 받지 아니하고 외국 영화 DVD를 수입하여 등급분류를 받지 않은 상태에서 인터넷을 통해 2,500점의 DVD 합계 1천만 원 상당을 유통시켰다. 이에 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 위반으로 대구지방법원에 공소제기되어 500만 원의 벌금형을 선고받고(2000고단8228) 같은 법원에 항소하여 기각되자(2001노167) 대법원에 상고하여 소송 계속중(2001도3495), 영상물등급위원회의 수입추천제도를 규정하고 있는 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 제16조 제1항 등에 대하여 위헌제청신청을 하였고(2001초472), 대법원은 동법 제16조 제1항 본문 중 외국비디오물에 관한 부분, 제29조 제1항 제4호 중 제16조 제1항의 외국비디오물의 수입 부분, 제30조 제5호 중 제24조 제3항 제2호의 수입비디오물의 유통 또는 보관한 자 부분에 대해서는 위헌제청신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였으나, 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통 등을 금지하고 있는 동법 제18조 제5항에 대한 위헌심판제청신청은 이를 기각하였다. 청구인은 제청신청이 기각된 위 법률 조항에 대해 2004. 5. 15. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제5항 중 ‘등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통금지 부분에서 등급보류 부분을 제외한 부분’으로서(청구인은 위 제18조 제5항 전부에 대해 심판청구하고 있으나 당해 사건에서 청구인에게 적용된 것은 비디오물의 유통에 관한 부분이므로 심판대상을 이 부분에 한정한다. 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 그 내용과 관계규정의 내용은 다음과 같다. 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조(등급분류) ⑤ 누구든지 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 제작ㆍ유통ㆍ시청제공 또는 오락제공하여서는 아니되며, 제2항 제3호에 해당하는 비디오물 및 게임물은 연소자에게 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공을 하여서는 아니된다. [관련규정] 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조(등급분류) ① 비디오물 또는 게임물을 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공을 목적으로 제작하거나 수입 또는 반입 추천을 받고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 영상물등급위원회의 등급분류를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1.～2. 생략 ② 제1항의 규정에 의한 등급은 다음 각 호와 같고, 등급의 분류기준과 절차는 영상물등급위원회의 규정으로 정한다. 다만, 게임제공업소에서만 사용하고자 하는 게임물은 제1호 및 제3호의 등급만 분류할 수 있다. 1. 전체이용가：연령에 제한 없이 누구나 이용할 수 있는 비디오물 및 게임물 2. 12세이용가：12세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물 2의2. 15세이용가：15세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물<2000. 1. 21. 신설> 3. 18세이용가：18세 미만의 자가 이용할 수 없는 비디오물 및 게임물 ③ 영상물등급위원회는 사행성이 지나쳐서 제2항 제1호 내지 제3호의 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대해서는 제2항의 규정에 불구하고 사용불가로 결정할 수 있다. 이 경우 사용불가로 결정된 게임물은 어떤 방식으로든지 유통 또는 오락제공되어서는 아니된다. ④ 영상물등급위원회는 제3항의 규정에 의하여 등급을 분류함에 있어서 비디오물 또는 게임물의 내용이 제16조 제5항 각 호의 1에 해당된다고 인정되는 경우에는 당해 비디오물 또는 게임물의 충분한 내용검토 등을 위하여 3월 이내의 기간을 정하여 그 등급의 분류를 보류할 수 있다. 제24조(폐쇄 및 수거조치등) ①～② 생략 ③ 문화관광부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 음반ㆍ비디오물 또는 게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다. 1.～3. 생략 4. 제18조 제5항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물 5. 생략 ④～⑥ 생략 제30조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1.～4. 생략 5. 제24조 제3항 각 호의 규정에 해당하는 음반ㆍ비디오물 또는 게임물을 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공등을 하거나 유통ㆍ시청제공 또는 오락제공등의 목적으로 진열 또는 보관한 자 제33조(과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다. 1. 제18조 제5항의 규정을 위반하여 등급분류를 받지 아니한 자 2.～4. 생략 ②～⑤ 생략 2. 청구이유와 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 가. 청구이유 이 사건 규정에 의한 비디오물의 등급분류는 실질상 행정기관의 지위에 있는 영상물등급위원회가 사전에 그 내용을 제출받아 심사하는 것으로, 등급분류를 받지 않은 비디오물을 유통시킬 경우 벌금 또는 징역형으로까지 처벌할 수 있는 강제적 수단을 갖추고 있다는 점에서 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다고 할 것이다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 비디오물은 영화나 음반에 비하여 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등의 특성이 있고, 일단 소비자에게 보급되고 난 뒤에는 이를 효율적으로 규제할 방법이 없다는 점에서 그 유통 전 단계에서 효과적으로 관리할 수 있는 수단이 필요하다. 더욱이 국민의 문화생활 및 정서생활에 미치는 악영향을 방지하고, 청소년들이 선정적이고 폭력적인 비디오물에 접근하는 것을 미리 막기 위해서는 사전에 비디오물에 등급을 부여하여 이용연령을 제한할 필요가 있다. 이에 이 사건 규정은 사전에 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하고 있는 것이므로 이것은 입법자의 합리적인 입법재량의 범위 내라고 할 것이고, 그렇다면 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 다. 문화관광부장관의 의견 이 사건 법률에 의하면 영상물등급위원회는 그 위원을 대통령이 위촉하고, 비디오물에 대해 사전제출의무를 부과하고 있으며, 이를 위반하는 경우 형벌부과라는 강제수단을 동원하고 있으나, 영상물등급위원회는 각 전문분야별 순수 민간인으로 구성된 기관 등에서 선정한 사람을 대한민국예술원회장이 추천하여 대통령이 위촉하도록 하고 있는바, 영상물등급위원회는 자율성이 보장된 순수 민간기관에 해당한다고 할 것이므로 비디오물에 대한 영상물등급위원회에서의 사전 등급분류는 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다. 라. 대구지방검찰청 검사장의 의견 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 전에 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 금지하는 것으로서 사전검열에 해당되기 위해서는 표현물에 사전제출의무를 부과하고, 행정권이 주체가 되어 사전심사를 하며, 사전심사를 받지 아니한 표현물의 배포 등에 대해 강제수단을 동원하여야 하는바, 비디오물 등급분류제도는 위와 같은 경우에 해당된다고 할 수 없으므로 사전검열에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 판　단 가. 비디오물과 언론ㆍ출판의 자유 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론ㆍ출판의 자유에 속한다. 따라서 의사표현의 매개체를 의사표현을 위한 수단이라고 전제할 때, 이러한 의사표현의 매개체는 헌법 제21조 제1항이 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유의 보호대상이 된다고 할 것이다. 그리고 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며, 그 제한이 없다. 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등은 물론이고(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284), 비디오물도 의사형성적 작용을 하는 한, 의사표현 또는 의사전파 형식의 하나로 인정된다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 401; 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8). 이 사건 규정의 비디오물도 위에서 본 바와 같이 헌법 제21조 제1항에 의한 보호를 받는다고 할 것인바, 등급분류를 받지 않았다는 이유로 그 유통을 금지하는 것이 사전검열금지원칙이나 과잉금지원칙을 위반하는지가 문제될 수 있다. 나. 이 사건 규정의 비디오물 유통금지가 사전검열에 해당하는지 여부 (1) 헌법 제21조 제2항의 검열의 의미 및 요건 헌법 제21조 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능하며 절대적으로 금지된다. 언론ㆍ출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 것이다. 그러나, 사전검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것으로, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당한다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 147-149; 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59). (2) 비디오물의 등급분류와 사전검열 여부 비디오물의 등급분류란 비디오물의 내용에 따라 시청이 가능한 연령을 정하고 그 연령에 해당하는 자에게만 유통이 되도록 사전에 비디오물의 등급을 정하는 제도를 말한다. 이 사건 음비게법은, 비디오물을 유통 등의 목적으로 수입 추천을 받고자 하는 자는 미리 당해 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회의 등급분류를 받아야 하고, 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통 등을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그런데 비디오물에 대해 유통 전에 영상물등급위원회로부터 등급을 부여받도록 하는 절차는 일응은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등을 사전에 심사하는 것으로 보이는 측면이 있는바, 이러한 절차를 밟지 않은 비디오물의 유통을 금지하는 것은 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다는 의심이 들 수 있다. 그러므로 이 사건 규정의 비디오물 유통금지가 사전검열에 해당하는지를 살펴본다. 먼저, 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통금지와 관련하여 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 있는지를 본다. 음비게법은 비디오물을 유통 등의 목적으로 수입 추천 등을 받고자 하는 자는 미리 당해 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회의 등급분류를 받도록 하고 있는바(제18조 제1항 본문), 등급분류를 받고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 등급분류신청서를 영상물등급위원회에 제출하여야 하고(시행령 제25조 제1항), 등급분류 신청을 할 때에는 신청서와 함께 작품 또는 내용설명서, 비디오물의 경우에는 견본, 도서에 부수된 비디오물의 경우에는 제작업자의 동의서 등(시행규칙 제13조 제1호, 제2호, 제5호)을 제출하여야 한다. 그렇다면 이 사건 음비게법은 비디오물의 등급분류와 관련하여 사전제출의무를 부과하고 있다고 볼 수 있다. 한편, 헌법상의 검열금지의 원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하므로 이 사건 비디오물 등급분류기관인 영상물등급위원회가 행정주체에 해당하는지를 본다. 그런데 영상물등급위원회가 행정기관인가의 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 할 것이다. 예를 들어 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부에게 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 226; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 149). 살펴보면, 비디오물에 대한 등급분류의 주체인 영상물등급위원회에 관하여 구 공연법(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것)은 그 위원을 대통령이 위촉하도록 하고 있고(제18조 제1항), 영상물등급위원회의 구성 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(제18조 제2항), 위원회의 운영에 필요한 경비는 국고에서 보조받을 수 있도록 하고 있다(제30조). 영상물등급위원회의 위와 같은 구성 방법이나 그 필요 경비의 조달 등을 살펴볼 때, 영상물등급위원회는 실질적으로 행정권주체에 해당한다고 할 것이다. 다만, 영상물등급위원회는 2001. 5. 24. 법 개정 시에 그 근거규정이 구 공연법에서 음비게법으로 바뀌었고, 관련조항의 일부 내용이 변경된 바 있으며, ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’에서는 그 위원수가 9인으로 줄어드는 등 약간의 변화가 있었다. 이러한 변화를 두고 영상물등급위원회의 성격이 바뀌었다고 할 가능성도 있다. 그러나 이 사건 비디오물 등급분류의 주체인 영상물등급위원회는 구 공연법에 의거 설치된 것으로서 2000헌가9, 2004헌가8 결정에서 헌법재판소가 행정기관성을 인정하였던 바로 그 영상물등급위원회와 동일하다. 그러므로 이러한 영상물등급위원회가 비디오물의 내용에 관하여 사전에 등급분류를 하는 것은 행정권이 주체가 된 사전심사로 보인다. 다음으로, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하는지 여부를 살펴보면, 음비게법은 등급분류를 받지 않은 비디오물을 유통하는 등의 행위에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금(제30조 제5호)에 처하도록 하고 있고, 형사처벌과는 별도로 과태료 5천만 원 이하에 처하도록 하고 있다(제33조 제1항 제1호). 즉, 그 위반 행위에 대해 형사처벌 등의 강제수단을 동원하고 있는 것이다. 이제 사전검열의 요건 중 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지라는 요건에 관하여 보면, 이 사건 음비게법 제18조 제5항은 "누구든지 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통 등을 하여서는 아니된다"는 의무를 부과함으로써 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통을 금지하고 있다. 그런데 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하기 위해서는 행정주체에 의한 사전심의가 문제된 표현물의 공개나 유통 그 자체를 좌우하는 것이어야 한다고 할 것이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13, 판례집 18-2, 212, 223 참조). 영상물등급위원회가 비디오물을 심사하여 그 내용을 공개해서는 안된다는 결론을 내리고, 그것에 입각하여 유통을 금지하고, 이를 위반할 경우 제재를 가하는 형태의 강제수단을 동원하고 있다면, 명백히 헌법재판소가 그동안 금지하여 온 사전검열에 해당할 것이다. 그러나 이 사건 비디오물 등급분류는 의사 표현물의 공개 내지 유통을 허가할 것인가 말 것인가를 사전에 결정하는 절차가 아니라 그 발표나 유통으로 인한 실정법 위반 사태를 미연에 방지하고, 비디오물 유통으로 인해 청소년이 받게 될 악영향을 미리 차단하고자 공개나 유통에 앞서 이용 연령을 분류하는 절차에 불과하다. 다만 등급분류를 행하게 되면, 모든 연령의 사람을 대상으로 하여 비디오물을 공개하거나 유통할 수는 없다. 즉, 등급분류로 인하여 일정한 연령층의 사람들에게는 그 공개나 유통이 금지되는 현상이 발생한다. 그러나 우리 헌법 제21조에 의하여 보호를 받는 표현의 자유가 이용 연령층에 관계없이 언제나 모든 사람을 대상으로 표현물이 공개되고 유통될 것을 요구하는 것은 아니다. 표현의 자유가 여러 가지 역사적인 이유와 그 수행하는 정치적ㆍ사회적 역할 때문에 다른 기본권에 비해 헌법상 보다 강한 보호를 받는 것은 사실이지만, 아직 성장 단계에 있는 청소년들에게 유해한 영향을 미치는 표현물의 경우까지 표현의 자유라는 이름으로 무제한적인 공개나 유통이 허용될 수는 없다. 표현물에 따라서는 그것이 청소년들에게 미칠 부정적인 영향을 고려하여 일정한 연령에 도달할 때까지 그 접근이나 이용을 잠시 보류할 수 있는 것이다. 이 사건에서 문제가 되고 있는 비디오물의 경우 청소년들이 이용할 수 없는 등급을 부여받게 되면 당시의 시점에서는 이용 연령 제한으로 인해 그 연령에 해당하는 자들에게는 그에 대한 접근이 차단되지만, 그 공개나 유통 자체가 금지되는 것은 아니기 때문에 시간이 경과하여 이용 가능한 연령이 되면 그 접근이나 이용이 자유로워진다. 이러한 점에서 등급분류는 표현물의 공개나 유통 자체를 사전적으로 금지하여 시간이 경과하여도 이에 대한 접근이나 이용을 불가능하게 하는 사전검열과는 다르다. 이와 같이 공개나 유통을 당연한 전제로 하여 비디오물에 등급분류제도를 시행하고 있는 이상, 등급심사를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하고 이에 위반할 경우 형사적ㆍ행정적 제재를 가하고 있더라도 이것은 헌법이 금지하고 있는 사전검열에는 해당하지 않는다. 여기서의 유통금지는 심의의 결과가 아니고 단지 일괄적인 등급심사를 관철하기 위한 조치에 지나지 않기 때문이다. 결론적으로 이 사건 비디오물 등급분류는 표현물의 공개나 유통 그 자체의 당부를 결정하려는 절차가 아니라 공개나 유통을 전제로 하여 단지 청소년 보호를 목적으로 미리 등급을 부여하는 절차에 지나지 않는다는 점에서 사전검열에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다. 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 위에서 살펴본 바와 같이 비디오물 등급분류는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다. 그러나 사전검열에 해당하지 않는다는 이유만으로 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통금지가 헌법상 허용되는 것은 아니다. 비디오물이 의사표현의 수단으로서 헌법 제21조 제1항의 보호를 받는 이상, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 한도 내에서만 그 유통이 금지될 수 있다. 이하에서는 이 사건 규정이 과잉금지원칙을 위반하고 있는지를 본다. (1) 청소년은 신체적, 정신적으로 미숙하고 사물에 대한 변별력이나 의지력이 미약하며, 의사결정에 있어서 성인의 경우보다 외부의 영향을 받기 쉽다. 따라서 청소년들이 사회 공동체 내에서 책임 있는 자유롭고 독립적인 선량한 인격체로 성장하도록 하기 위해서는 이들의 건전한 성장을 저해할 우려가 있는 표현물이 아무런 제한 장치 없이 유통되는 것을 방치하여서는 안된다. 이 사건 규정은 성인보다 정신적, 신체적으로 미성숙하여 생활환경에 쉽게 지배당하는 경향이 있는 청소년들을 보호하고자 비디오물이 유통되기 전에 그 내용에 따라 이용 가능한 연령의 등급을 부여하고, 등급부여를 받지 않은 비디오물의 유통을 금지하고 있다. 그러므로 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하여 비디오물의 등급분류제도를 정착시킴으로써 청소년들의 건전한 성장을 도모하고, 나아가 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바지하도록 하려는 이 사건 규정의 입법목적은 정당하다고 할 것이다. (2) 한편, 비디오물은 시청각을 표현수단으로 하는 영상매체이므로 일단 유통되고 나면 그 자극이나 충격이 매우 강하게 직접적으로 전달된다. 특히 감수성이 예민하고 신체적, 정신적으로 성장 과정에 있는 청소년들의 경우에는 폭력성이나 선정성에 대한 시시비비를 가림에 있어 아직 불완전하기 때문에 이러한 표현물에 노출되었을 때 성이나 폭력에 대해 왜곡된 의식을 갖게 될 수 있고, 비행을 유발하거나 조장할 우려까지도 있다. 이 사건 규정은 비디오물이 유통에 이르기 전에 미리 등급을 부여받도록 하여 비디오물의 내용에 따라 이용 연령을 제한하고, 등급분류를 받지 않은 비디오물에 대해서는 그 유통을 금지함으로써 청소년들이 유해한 비디오물에 접근하는 것을 사전에 차단하고 있는 것이다. 따라서 등급부여를 받지 않은 비디오물의 유통을 금지하는 것은 청소년 보호라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다. (3) 또한 비디오물은 영화나 음반에 비하여 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등의 특성이 있고, 일단 소비자에게 보급되고 난 뒤에는 사후적으로 이를 규제할 방법이 없다는 점에서 유통 전 단계에서 관리할 수밖에 없다. 설령 사후적으로 그 시청의 금지나 유해한 비디오물의 회수 또는 폐기와 같은 방법을 통해 관리가 가능하다고 하더라도 이미 유해 비디오물로 인해 청소년들이 입은 피해까지 회복시키는 것은 불가능에 가깝다. 따라서 청소년들이 유해 비디오물로 인해 받는 악영향을 최소화하기 위해서는 비디오물이 유통에 이르기 전에 이를 규율하는 수밖에 없고, 이 사건 규정은 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통을 금지하고 있는 것이다. 이와 관련하여 비디오물의 유통 여부를 유통하려는 자 스스로의 자율적 판단에 맡기고 유통된 비디오물이 불법성을 띠는 경우에 비로소 사후적으로 규제하는 것이 표현의 자유를 가장 덜 침해하면서 동시에 이 사건 입법목적도 충분히 달성하는 방법이라는 주장이 있을 수 있다. 그러나 형사처벌이나 행정제재의 수단을 동원한다고 하더라도 불법적인 비디오물의 유통을 스스로 자제한다는 보장이 없고, 더욱이 형사처벌이나 과태료 지불을 각오하면서 청소년들에게 유해한 비디오물의 유통을 감행한다면, 사후적인 제재는 아무런 효과를 거두지 못하게 될 것이다. 이 사건 규정이 등급을 부여받은 비디오물에 대해서만 유통을 허용하는 것은 이 사건 규정의 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 조치라 할 것이고, 그렇다면 이 사건 규정은 최소침해성원칙에 위반되지 않는다. (4) 한편, 등급분류를 받지 않은 비디오물을 유통에 두지 못하게 하는 것은 비디오물 수입업자 등의 표현의 자유를 제한하는 측면이 있다. 예컨대 등급분류를 받으려면 그만큼 유통시점이 늦추어질 것이고, 18세이용가 등급분류를 받게 되면 전체이용가 등급을 받은 경우에 비하여 유통에 있어 훨씬 많은 제약을 받게 될 것이며, 이것은 표현의 자유에 대한 제한으로 이어질 것이다. 그러나 등급분류를 받지 않고 지나치게 선정적이거나 폭력적인 비디오물이 유통됨으로써 청소년들이 입게 되는 악영향에 비추어 보면, 비디오물을 유통하는 자들이 유통시점이 늦추어 짐으로 인해, 또는 어떤 등급을 부여받느냐에 따라 이용 연령이 제한됨으로 인해 입게 되는 불이익은 수용할 수 없을 정도로 과도한 것이라고는 할 수 없다. 따라서 이 사건 규정의 등급분류를 받지 않은 비디오물의 유통금지는 법익 균형성 요건도 충족시키고 있다고 할 것이다. (5) 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규정은 과잉금지원칙에서 요구하고 있는 목적의 정당성은 물론, 수단의 적합성이나 침해의 최소성, 법익 균형성 요건도 모두 갖추고 있다고 할 것이다. 4. 결　론 이상과 같은 이유로 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌바36

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제16조 제18조 제21조 제37조

공연법

[ 참조판례 ]

93헌가13
94헌가6
2000헌가9
2004헌가8

[ 참조판례 체계도 ]