전원재판부 2004헌마924, 2006. 7. 27.

【판시사항】 1. 신 규카지노업 허가에 앞서 문화관광부장관이 공고한 ‘외국인전용 신규카지노업 허가계획’(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)의 성격과 헌법소원심판의 보충성의 예외에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 공고에서 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것이 관광진흥법시행령 제28조 제2항 제1호 마목의 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여’에 포섭되는지 여부(적극) 3. 이 사건 공고에서 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것이 기존 카지노업자들인 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권을 침해하였는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 공고는 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 제2항ㆍ제4항의 위임에 따라 전년도 외래관광객 유치실적과 카지노업의 건전한 육성을 위한 기준 등의 허가 요건의 일부와 허가신청기간 및 요령을 포함한 것으로서 상위의 관광진흥법 및 법시행령과 결합하여 대외적인 구속력을 지니므로 형식에 불구하고 법규명령의 기능을 한다. 그리고 이러한 법규명령의 기능을 하는 공고에 관하여는 항고소송이 허용되는 지가 명확하지 않으므로 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있다. 2. 카지노업이 형법이 금지한 도박개장행위를 오로지 ‘관광진흥’이라는 공익실현을 위해서 ‘관광사업’의 하나로 예외적인 경우에 허가되는데, 한국관광공사가 ‘관광진흥’ 등의 목적으로 설립되어 그와 관련된 사업을 하는 공기업이고, 도박개장업이라는 금지된 시장에 사기업이 진입하여 영리추구를 도모하는 것은 바람직하다고 할 수 없으며, 예외적으로 허용되는 시장에 사기업의 진입이 허가될 경우 그 회사에 대한 특혜시비가 일어날 수 있고, 당해 신규카지노업의 허가 목적에는 부수적으로 그 이익금을 공익사업의 재원으로 활용하여 다른 공익을 추구하기 위한 것도 있는데 정부지분에 대한 이익배당이 가능한 공기업을 통하는 것이 공익사업의 재원마련에 보다 용이하며, 청구인들에게 신규카지노업 시장에 진출할 수 없다고 하여 새로 설비투자를 하는 등 비용지출을 한 것은 아니므로 현실화된 손해도 없다. 이러한 점을 고려한다면, 이 사건 공고 중 ‘허가대상기관을 한국관광공사’로 한정한 것은 문화관광부장관이 재량범위 내에서 ‘카지노업의 건전한 육성을 위하여’ 허가대상을 한정하는 방법으로 허가요건을 정한 것으로 법시행령 제28조 제2항 제1호 마목의 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위한 기준’에 포섭된다. 3. 한국관광공사는 ‘관광진흥’ 등의 목적으로 설립되어 그와 관련된 사업을 하는 공기업이고, 청구인들은 ‘영리추구’를 목적으로 하는 사기업이다. 평등권은 불합리한 차별을 받아서는 아니된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하고, 카지노업은 형법이 금지한 도박개장행위를 오로지 ‘관광진흥’이라는 공익실현을 위해서 ‘관광사업’의 하나로 예외적인 경우에 허가되므로, 신규카지노업 허가대상자를 공익실현을 목적사업으로 하는 한국관광공사로 한정한 것은 합리적인 이유가 있고 자의적인 차별이라고 하기 어려워 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다. 청구인들이 신규카지노업 허가대상자에서 제외됨으로써 신규 시장에 대한 직업선택의 자유를 제한받았다고 할 수 있다. 그러나, 카지노업은 ‘관광진흥’의 공익실현을 위하여 ‘관광사업’으로 예외적으로 허용되는바, 영리 추구의 사익실현을 목적으로 하는 사기업에게 허가가 이루어질 경우 예외의 적용으로 특혜시비가 따를 수밖에 없고, 형법이 금지한 시장에 진입하기 위하여 경쟁을 하는 것이 바람직하다고 볼 수만은 없으며, 공익재원을 마련하는 것은 정부지분에 이익배당이 가능한 공기업이 보다 용이하므로, 공기업으로서 ‘관광진흥’을 사업목적으로 하고 있는 한국관광공사를 허가대상기관으로 한정한 것은 신청ㆍ허가 과정의 투명성을 확보하고, 특혜시비와 국민일반에게 미치는 충격을 완화하는 한편 신규카지노업에서 발행하는 이익금은 다른 공익재원으로 마련하기 위한 것이라는 목적의 정당성이 인정된다. 아울러, 종래의 지위를 유지하되 예외적으로 혀용되는 새 로운 시장에는 그 진입을 허용하지 않는 수단을 선택할 수도 있다. 한편, 이 사건 공고는 당해 신규허가에만 1회적으로 적용되는 것이고, 신규 시장에 진입하지 못하였다고 하여 그것만으로 청구인들에게 직접적인 권리의 침해나 경제적인 손실이 현실화된 것은 아니므로 신규시장에 대한 진입제한의 효과가 비교적 경미하다. 이에 비하여, ‘관광진흥’을 목적으로 설립된 한국관광공사로 하여금 관광사업의 하나로 신규카지노업을 운영함으로써 관광진흥에 이바지하고, 그 이익금을 다른 공익재원으로 활용할 수 있다면 그로 인한 공익실현의 효과는 보다 극대화된다고 할 수 있다. 이러한 점에서 직업의 자유의 제한에 대한 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 재판관 권 성, 재판관 김효종의 반대의견 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 등 제 규정에 의하면 카지노업의 신규허가는 ‘공고’-‘신청’-‘허가 여부의 결정’의 단계를 거치도록 되어 있어, 사건 공고와 같은 신규카지노업 허가를 위해 하는 공고의 적용대상은 당해 신규허가 1회에 한정된다. 따라서, 위 공고는 그 적용대상이 당해 신규허가라는 특정한 사건에만 한정되어 있으므로 행정입법이 갖추어야 할 추상성이 결여되어 있다. 이 사건 공고는 또 내용적으로 ‘3. 허가대상기관：한국관광공사(자회사 포함)’가 포함되어 있다. 이는 이번 신규허가를 위한 신청대상자를 한국관광공사에 한정한다는 것이고, 다른 주체들은 이번 신규허가의 대상에서 제외된다는 의미이므로, 그 자체로서 직접 청구인들 및 한국관광공사의 구체적인 지위에 영향을 미치고 있다. 이렇듯 이 사건 공고는 형식적으로 추상성을 흠결하고 있어 행정입법이라고 할 수 없고, 내용적으로 다른 집행행위의 개입없이 한국관광공사와 신청인들의 지위에 구체적으로 영향을 미치고 있으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 따라서, 항고소송을 구제절차를 거치지 않고 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 결여하여 부적법하므로 각하되어야 한다. 【참조조문】 헌법 제11조, 제15조 관광진흥법 제3조 (관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다. 1.～4. 생략 5. 카지노업：전문영업장을 갖추고 주사위ㆍ트럼프ㆍ슬러트머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업 6.～7. 생략 ② 생략 관광진흥법 제5조 (허가 및 신고) ① 제3조 제1항 제5호의 규정에 의한 카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장 등 문화관광부령이 정하는 시설 및 기구를 갖추어 문화관광부장관의 허가를 받아야 한다. ②～④ 생략 ⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 허가 및 신고의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다. 관광진흥법 제20조 (허가요건 등) ① 문화관광부장관은 제5조 제1항의 규정에 의한 카지노업(이하 “카지노업”이라 한다)의 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다. 1. 국제공항 또는 국제여객선터미널이 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 안에 있거나 관광특구 안에 있는 관광숙박업 중 호텔업시설(관광숙박업의 등급중 최상등급을 받은 시설에 한하며, 시ㆍ도 안에 최상등급의 시설이 없는 경우에는 그 다음 등급의 시설에 한한다) 또는 대통령령이 정하는 국제회의업시설의 부대시설 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우 2. 우리 나라와 외국 간을 왕래하는 여객선 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우 ② 문화관광부장관은 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다. 관광진흥법시행령 제28조 (카지노업의 허가요건 등) ① 법 제20조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 국제회의업시설”이라 함은 제2조 제1항 제4호 가목의 국제회의시설업의 시설을 말한다. ② 법 제20조 제1항의 규정에 의한 카지노업의 허가요건은 다음 각 호와 같다. 1. 관광호텔업 또는 국제회의시설업의 부대시설 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우 가. 당해 관광호텔업 또는 국제회의시설업의 전년도 외래 관광객 유치실적이 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것 나. 외래 관광객 유치계획 및 장기수지전망 등을 포함한 사업계획서가 적정할 것 다. 나목에 규정된 사업계획의 수행에 필요한 재정능력이 있을 것 라. 현금 및 칩의 관리 등 영업거래에 관한 내부통제방안이 수립되어 있을 것 마. 기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것 2. 우리 나라와 외국 간을 왕래하는 여객선 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우 가. 여객선이 1만 톤급 이상일 것 나. 여객선의 전년도 외국인수송실적이 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것 다. 제1호 나목 내지 마목의 규정에 적합할 것 ③ 문화관광부장관은 법 제20조 제2항의 규정에 의하여 최근 신규허가를 행한 날 이후에 외래관광객이 30만 인 이상 증가한 경우에 한하여 신규허가를 할 수 있되, 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 증가인원 30만 인당 2개 사업이하의 범위 안에서 이를 행할 수 있다. 1. 외래 관광객의 증가추세 2. 카지노이용객의 증가추세 3. 기존 카지노사업자의 총수용능력 4. 기존 카지노사업자의 총외화획득실적 5. 기타 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요한 사항 ④ 문화관광부장관은 제3항의 규정에 의하여 신규허가를 행하고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 정하여 공고하여야 한다. 1. 제2항 제1호 가목ㆍ마목 및 동 항 제2호 나목의 세부허가기준 2. 허가가능업체수 3. 허가신청기간 및 요령 구 관광진흥법시행규칙(2005. 5. 6. 문화관광부령 제115호로 개정되기 전의 것) 제6조 (카지노업의 허가등) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 카지노업의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제8호서식의 카지노업허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 문화관광부장관에게 제출하여야 한다. 1. 신청인(법인의 경우에는 대표자 및 임원)의 성명ㆍ주민등록번호를 기재한 서류(외국인의 경우에는 법 제7조 제1항 각 호 및 법 제21조 제1항 각 호에 해당하지 아니함을 증명하는 당해국가의 정부 기타 권한 있는 기관이 발행한 서류 또는 공증인이 공증한 신청인의 진술서로서「재외공관공증법 」 에 의하여 당해국가에 주재하는 대한민국공관의 영사관이 확인한 서류) 2. 정관 및 법인등기부등본(법인의 경우에 한한다) 3. 사업계획서 4. 건축물관리대장등본(타인소유의 부동산을 사용하는 경우에는 그 사용권을 증명하는 서류를 포함한다) 5. 법 제20조 제1항 및 영 제28조 제2항의 규정에 의한 허가요건에 적합함을 증명하는 서류 ② 제1항 제3호의 규정에 의한 사업계획서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 카지노영업소 이용객 유치계획 2. 장기수지 전망 3. 인력수급 및 관리계획 4. 영업시설의 개요(제29조의 규정에 의한 시설 및 영업종류별 카지노기구에 관한 사항이 포함되어야 한다) ③「제주국제자유도시 특별법 제55조의2 제2항의 규정에 따라 카지노업의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제8호의2서식의 외국인투자자 카지노업 허가신청서(전자문서에 의한 신청서를 포함한다)에 다음의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 문화관광부장관에게 제출하여야 한다. 1. 신청인이 법 제7조 제1항 각 호 및 법 제21조 제1항 각 호에 해당하지 아니함을 증명하는 당해 국가의 정부 그 밖의 권한 있는 기관이 발행한 서류 또는 공증인이 공증한 신청인의 진술서로서 재외공관공증법에 의하여 당해 국가에 주재하는 대한민국공관의 영사관이 확인한 서류 2.「제주국제자유도시 특별법」제55조의2 제1항 각 호의 규정에 의한 허가요건에 적합함을 증명하는 서류 3. 투자계획서(투자기한을 명기한 자금조달계획서, 투자약정서 등을 포함한다) 4. 카지노 운영계획서(카지노영업소 이용객 유치계획, 장기수지 전망, 인력의 수급 및 관리계획을 포함한다) 5. 정관 및 법인등기부 등본(법인의 경우에 한한다) ④ 문화관광부장관은 카지노업의 허가(제8조 제1항의 규정에 의한 변경허가를 포함한다)를 하는 때에는 별지 제9호서식의 카지노업허가증을 교부하고 별지 제10호서식의 카지노업허가대장을 작성ㆍ관리하여야 한다. ⑤ 제5조의 규정은 카지노업허가증의 재교부에 관하여 이를 준용한다. 【참조판례】 1. 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449 헌재 2003. 12. 28. 2001헌마543, 판례집 15-2, 581, 591 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 185-187 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 865 헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444-445 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2, 581, 594 【전문】【당 사 자】 청 구 인　1. 주식회사 ○○ 대표이사　김○기 2. □ □ 주식회사 대표이사　양○홍 3. 주식회사 △△ 대표이사　박○기 4. 주식회사 ▽▽ 대표이사　정○경 5. 주식회사 ×× 대표이사　국○주 청구인들 대리인 변호사　이임수 외 6인 피청구인　문화관광부장관 대리인 법무법인　화우 담당변호사　양삼승 외 3인 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 주식회사 ○○는 ○○카지노라는 상호로, 청구인 □□ 주식회사는 □□카지노라는 상호로, 청구인 주식회사 △△은 △△카지노라는 상호로 각 1990. 9. 1.에, 청구인 주식회사 ▽▽은 ▽▽카지노라는 상호로 1990. 11. 6.에, 청구인 주식회사 ××은 ××카지노라는 상호로 1985. 4. 11.에 각 외국인들을 상대로 한 카지노 영업허가를 받아 현재까지 제주지역에서 카지노 영업을 하고 있다. (2) 피청구인은 2004. 9. 11. 문화관광부 공고 제2004-48호 “외국인 전용 카지노업 신규허가계획”이란 제목으로 관광진흥법 제20조 및 관광진흥법시행령 제28조의 규정에 의거하여 외국인 전용 카지노업 신규허가계획을 공고(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)하였는바 그 내용은 [별지]와 같다. 한편, 피청구인은 2004. 9. 3. 문화관광부 홈페이지 게시판에 외국인 전용 카지노업 신규허가계획을 발표하면서 신규허가대상기관을 한국관광공사와 그 자회사로 한정하고 그 이익금을 공익목적사업의 재원으로 사용토록 함으로써 카지노산업의 투명성과 공공성을 확보하려한다는 내용을 밝힌 바 있다. (3) 청구인들은 피청구인이 카지노업 신규허가요건을 정하고 있는 위 공고에서 법적 근거나 합리적 이유 없이 신규허가대상기관을 한국관광공사(자회사 포함, 이하 ‘한국관광공사’라고만 한다)로 한정함으로써 청구인들과 같이 현재 카지노업에 종사하면서 위 공고상의 신규허가 대상지역인 서울, 부산으로 진출하여 새로운 카지노업을 하려고 하는 자들을 허가신청단계에서부터 배제하였으니, 이는 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 주장하면서, 2004. 11. 30. 위 공고의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 청구하였다. (4) 한편, 피청구인은 2005. 1. 28. 한국관광공사에 대하여 ○○별관(서울 강남구 삼성동, ○○호텔), 호텔□□(부산 부산진구 부전동) 및 △△호텔(서울 중구 남대문로 5가)을 영업장으로 하는 조건부 카지노업 허가를 하였다. 나. 심판의 대상 및 관련조항 (1) 심판의 대상 피청구인이 2004. 9. 11. 문화관광부 제2004-48호로 공고한 “외국인 전용 카지노업 신규허가계획”, 즉 이 사건 공고가 청구인들의 평등권, 직업의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부이다. (2) 관련조항 관광진흥법 제3조(관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음과 같다. 5. 카지노업：전용영업장을 갖추고 주사위ㆍ트럼프ㆍ슬러트머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업 제5조(허가 및 신고) ① 제3조 제1항 제5호의 규정에 의한 카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장등 문화관광부령이 정하는 시설 및 기구를 갖추어 문화관광부장관의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항 …… 의 규정에 의한 허가 …… 의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다. 제20조(허가요건 등) ① 문화관광부장관은 제5조 제1항의 규정에 의한 카지노업(이하 “카지노업”이라 한다)의 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다. 1. 국제공항 또는 국제여객선터미널이 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 안에 있거나 관광특구 안에 있는 관광숙박업 중 호텔업시설(관광숙박업의 등급 중 최상등급을 받은 시설에 한하며, 시ㆍ도 안에 최상등급의 시설이 없는 경우에는 그 다음 등급의 시설에 한한다) 또는 대통령령이 정하는 국제회의업시설의 부대시설 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우 ② 문화관광부장관은 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다. 관광진흥법시행령 제28조(카지노업의 허가요건 등) ① 법 제20조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 국제회의업시설”이라 함은 제2조 제1항 제4호 가목의 국제회의시설업의 시설을 말한다. ② 법 제20조 제1항의 규정에 의한 카지노업의 허가요건은 다음 각 호와 같다. 1. 관광호텔업 또는 국제회의시설업의 부대시설 안 에서 카지노업을 하고자 하는 경우 가. 당해 관광호텔업 또는 국제회의시설업의 전년도 외래관광객 유치실적이 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것 나. 외래관광객 유치계획 및 장기수지전망 등을 포함한 사업계획서가 적정할 것 다. 나목에 규정된 사업계획의 수행에 필요한 재정능력이 있을 것 라. 현금 및 칩의 관리등 영업거래에 관한 내부통제방안이 수립되어 있을 것 마. 기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준에 적합할 것 ③ 문화관광부장관은 법 제20조 제2항의 규정에 의하여 최근 신규허가를 행한 날 이후에 외래관광객이 30만 인 이상 증가한 경우에 한하여 신규허가를 할 수 있되, 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 증가인원 30만 인당 2개 사업 이하의 범위 안에서 이를 행할 수 있다. 1. 외래관광객의 증가추세 2. 카지노이용객의 증가추세 3. 기존 카지노사업자의 총 수용능력 4. 기존 카지노사업자의 총 외화획득실적 5. 기타 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요한 사항 ④ 문화관광부장관은 제3항의 규정에 의하여 신규허가를 행하고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 정하여 공고하여야 한다. 1. 제2항 제1호 가목ㆍ마목 및 동항 제2호 나목의 세부허가기준 2. 허가가능업체 수 3. 허가신청기간 및 요령 구 관광진흥법시행규칙(2005. 5. 6. 부령 제115호로 개정되기 전의 것) 제6조(카지노업의 허가 등) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 카지노업의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제8호서식의 카지노업 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 문화관광부장관에게 제출하여야 한다. 1. 신청인(법인의 경우에는 대표자 및 임원)의 성명ㆍ주민등록번호 및 본적을 기재한 서류(외국인의 경우에는 법 제7조 제1항 각 호 및 법 제21조 제1항 각 호에 해당하지 아니함을 증명하는 당해 국가의 정부 기타 권한있는 기관이 발행한 서류 또는 공증인이 공증한 신청인의 진술서로서 재외공관공증법에 의하여 당해 국가에 주재하는 대한민국공관의 영사관이 확인한 서류) 2. 정관 및 법인등기부등본(법인의 경우에 한한다) 3. 사업계획서 4. 건축물관리대장등본(타인소유의 부동산을 사용하는 경우에는 그 사용권을 증명하는 서류를 포함한다) 5. 법 제20조 제1항 및 영 제28조 제2항의 규정에 의한 허가요건에 적합함을 증명하는 서류 2. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 이 사건 공고는 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조의 위임에 근거한 것으로 행정규칙의 형식을 띠나 위 상위법령과 결합하여 법규명령의 기능을 하므로 대외적 구속력을 가져 공권력 행사에 해당한다. (2) 이 사건 공고는 신규카지노업의 허가신청대상자를 한국관광공사로 한정하여 특혜를 부여함으로써 신규카지노업에 진출하려던 청구인들을 차별취급하고 신규허가절차에 참여하여 직업을 선택할 수 있는 기회를 박탈하여 평등권, 직업선택의 자유를 침해하였다. (3) 이 사건 공고 중 ‘허가대상기관’을 한국관광공사로 한정한 부분은 관광 진흥법 제20조와 법시행령 제28조가 위임한 위임입법의 한계를 일탈한 것이다(허가가능업체수를 정하도록 하였을 뿐 허가대상기관을 지정하도록 위임하지는 않았다). (4) 신규카지노업 허가대상자를 한국관광공사로 한정한 것은 질서유지나 공공복리와 무관하고, 오히려 경쟁질서를 해치는 것이므로, 질서유지ㆍ공공복리를 위하여만 기본권을 제한할 수 있다는 기본권 제한의 목적의 정당성도 없다. (5) 객관적 사유를 이유로 직업의 자유를 제한하려면 공공의 이익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위하여 불가피한 경우에 할 수 있을 뿐인데, 한국관광공사를 공기업이라는 객관적 사유를 이유로 신규카지노업 허가대상기관으로 한정한 것은 위 요건을 충족할 수 없으므로 위헌이다. (6) 신규카지노업 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것은 합리적인 이유없이 공기업에게 특혜를 부여하고 사기업을 차별하여 기업의 자유와 창의를 꺾는 것으로 평등의 원칙에 위배된다. (7) 한국관광공사의 설립근거가 되는 한국관광공사법의 해석상 한국관광공사의 사업범위에는 카지노업이 포함되지 않음에도 신규카지노업의 허가대상자를 한국관광공사로 한 것은 위법하다. 나. 피청구인 문화관광부장관의 답변요지 및 이해관계인 한국관광공사의 의견요지 (1) 이 사건 공고는 그 공고 이전인 2004. 9. 3. 한국관광공사를 카지노 신규허가 신청대상자로 지정하는 행정처분이 있은 후, 이를 카지노업에 진출하려는 자들에게 알리는 통지수단에 불과하므로 공권력 행사에 해당하지 아니한다. (2) 이 사건 공고는 한국관광공사를 대상으로 한 것이므로 청구인들과 같은 제3자가 신규허가신청을 할 수 없는 결과가 초래되었다고 하더라도 이는 법적으로 관련되어 있는 것이 아니라 사실상의 불이익을 받은 것에 불과하므로 청구인들의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. (3) 이 사건 공고 이전인 2004. 9. 3. 한국관광공사를 신규카지노업 허가대상기관으로 선정하는 행정처분이 있었고, 위 선정처분을 항고소송으로 다툴 수 있으므로, 청구인들의 심판청구는 보충성의 원칙에 위배하여 부적법하다. (4) 이 사건 공고가 한국관광공사를 신규카지노업 허가대상기관으로 지정하고 청구인들을 배제하였다면, 이는 청구인들에 대한 카지노업 허가신청의 법률상 이익 등에 영향을 미친 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 결국 이를 항고소송으로 다툴 수 있으므로 이 사건 심판청구는 보충성이 없어 부적법하다. (5) 한국관광공사를 신규카지노업 허가대상자로 한정하여 이 사건 공고를 한 것은 기존 카지노업의 불법영업, 매출누락, 탈세 등의 운영행태를 바로잡아 카지노업의 투명성과 공정성을 확보하는 한편, 영리기업에 대한 추가적인 카지노업 허가 시 발생할 수 있는 특혜시비 등 신청ㆍ허가 과정에서의 사회적 갈등을 완화하고, 신규카지노업에서 발생하는 이익금을 공익목적사업의 재원으로 활용하기 위한 공익적 목적이 있으므로, 공공복리의 증진이라는 목적의 정당성이 인정된다. (6) 한국관광공사를 신규카지노업의 허가대상자로 한정한 것은 공익 목적을 수행하기에 가장 적합한 주관적 사유에 의한 것이지, 객관적 사유로 직업의 자유를 제한한 것이 아니고, 한국관광공사는 국가가 자본금 중 2분의 1을 출자하고 있고, 그 업무가 외국인관광객 유치선전 등 국제관광진흥사업, 국민관광진흥사업, 관광자원개발사업, 관광산업의 연구ㆍ개발사업 등이며, 그 이익도 국가에 귀속될 수 있어, 영리추구의 사기업인 청구인들과는 그 지위가 상이하므로 “같은 것을 같게, 다른 것은 다르게”라는 평등권 심사의 원칙에서 ‘같은 것’에 해당하지 않고, ‘같은 것’에 해당한다고 하여도 합리적 이유가 존재하는 차별이다. (7) 한국관광공사에 대한 신규카지노업 허가가 카지노 시장에 대한 신규 진입에 해당하여 기존 카지노업자들인 청구인들이 이미 누리고 있던 매출 등에서 사실상의 영향을 미칠지는 몰라도 이미 향유하고 있던 직업의 자유에 대하여 어떠한 규제나 제한을 가하는 것이 아니므로 직업의 자유를 침해하였다고 할 수 없다. (8) 한국관광공사법 제12조 제1항은 그 목적 사업으로 국제관광진흥사업, 관광자원개발사업, 관광산업의 연구ㆍ개발사업, 관광요원의 양성과 훈련, 관광사업의 발전을 위하여 필요한 부대사업으로 이사회가 의결한 사업을 규정하고 있는바, 관광진흥법상 관광사업의 하나로 규정된 카지노업이 위 목적사업의 범위에 속함은 법률해석상 명백하다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 공고의 성격 (1) 관광진흥법 제5조 제1항, 제20조 제1항 제1호, 제2항은 카지노업을 경영 하고자 하는 자는 문화관광부장관의 허가를 받아야 하고, 문화관광부장관은 국제공항 또는 국제여객선터미널이 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도, 관광특구 안에 있는 호텔업시설 또는 국제회의업시설의 부대시설 안에서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우에 그 허가를 할 수 있되, 일정한 경우 그 허가 또한 대통령령이 정하는 바에 의하여 제한될 수 있다고 규정한다. 법시행령은 제28조 제2항은 법이 위임한 허가요건을 열거하면서 그 허가요건의 하나로 전년도 외래관광객 유치실적(1호 가목)과 기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 필요한 사항(1호 마목)을 문화관광부장관의 공고에 다시 위임하고 있으며, 제3항에서 최근의 허가 이후 외래관광객이 30만 인 이상 증가한 경우에 한하여 그 증가인원 30만 인당 2개 사업 이하의 범위에서 신규허가를 할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 법 제5조 제5항은 허가의 절차 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 하여 구 시행규칙 제6조 제1항이 이에 대한 사항을 규정하고 있고, 시행령 제28조 제4항은 문화관광부장관이 신규허가를 하기 전에 미리 전년도 외래관광객 유치실적의 세부기준과 기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 필요한 세부기준(1호), 허가가능업체 수(2호), 허가신청기간 및 요령(3호)을 공고하도록 하고 있다. (2) 이 사건 공고는 이와 같이 관광진흥법 제5조 제5항, 제20조 제1항 제1호, 제2항, 법시행령 제28조 제2항, 제4항의 명시적 위임에 따라 발하여진 것으로서 그 내용은 [별지]와 같은데, 이에는 1. 허가대상지역, 2. 허가개소 수, 3. 허가대상기관, 4. 2003년도 외래관광객 유치기준, 5. 허가신청기간 및 허가계획, 6. 허가신청요령을 포함하고 있고, 3. 허가대상기관을 제외한 사항은 법 제5조, 제20조, 시행령 제28조가 위임한 범위 내에 있음이 명백하고, “3. 허가대상기관：한국관광공사(자회사 포함)” 부분은 아래에서 보는 바와 같이 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 필요한 세부기준’에 포섭됨에 따라 법과 시행령의 위임범위 내에 있게 된다. (3) 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449 ; 헌재 2003. 12. 28. 2001헌마543, 판례집 15-2, 581, 591). 그러므로 보건대, 이 사건 공고에 포함된 1. 허가대상지역, 2. 허가개소 수, 3. 허가대상기관, 4. 2003년도 외래관광객 유치기준, 5. 허가신청기간 및 허가계획, 6. 허가신청요령은 신규카지노업의 허가 요건, 허가신청절차 등을 정한 것이고 그 상위법령인 관광진흥법 제5조 제1항ㆍ제5항, 제20조 제1항 제1호, 제2항, 법시행령 제28조 제2항의 위임범위 내에 있어 위 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가진다고 할 것이므로 ‘공고’의 형식에 불구하고 법규명령으로서의 기능을 가진다고 할 것이다. 나. 헌법소원의 대상성 이 사건 공고는 신규카지노업의 허가요건, 허가신청절차 등을 정하여 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 기능을 함은 앞에서 본 바와 같고, 허가대상기관을 한국관광공사로 한정하여 청구인들을 포함한 다른 기본권주체들에 대하여 신규허가를 신청할 수 있는 기회를 배제하였다는 점에서도 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 다. 자기 관련성 및 직접성 이 사건 공고는 그 자체로서 카지노업의 신규허가를 통하여 카지노업 허용시장의 확대를 예정하면서도 그 확대된 시장에 진입할 수 있는 대상자를 한국관광공사로 한정함으로써, 결국 청구인들을 포함한 다른 기본권주체들에 대하여 확대된 시장, 즉 신규카지노업에 최종적으로 진입(이는 신규허가로써 이루어진다)하기 위한 경쟁에의 참여(허가신청으로 나타난다)기회를 봉쇄하고 있다. 그런데, 관광진흥법 또한 제5조 제1항이 “ …… 카지노업을 경영하고자 하는 자는 …… 허가를 받아야 한다”로, 법 제20조 제1항은 “문화관광부장관은 …… 허가신청을 받은 때에는 …… 이를 허가한다”라고 규정하여, 카지노업허가는 원칙적으로 그 허가신청을 받아 하도록 함으로써 카지노업에 진입하고자 하는 자에게 허가신청을 통한 경쟁에의 참여기회를 예정하고 있다. 따라서, 청구인들은 새로운 집행행위 없이 이 사건 공고 자체로 인하여 관광진흥법이 예정한 카지노업의 진출을 위한 경쟁에 대한 참여기회를 제한 받았다고 할 것이고, 이 사건 공고에 대하여 위헌취지의 결정을 할 경우 청구인들도 신규허가를 위한 신청기회를 보장받게 되므로 자기관련성 및 직접성을 인정할 수 있다. 라. 보충성 이 사건 공고가 행정규칙인 공고의 형식을 취하고 있지만 상위법령과 결합 하여 법규명령적 기능을 함은 앞에서 본 바와 같고, 이러한 법규명령적 기능을 하는 행정규칙에 관하여 항고소송이 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실할 뿐만 아니라, 만일 허용된다고 하더라도, 이 사건 공고의 경우 공고 이후 허가신청에 따른 신규 카지노업 허가처분이 있게 될 것이어서 그 사전단계에 있는 이 사건 공고에 대하여는 여전히 항고소송의 대상성을 부정하게 될 가능성이 많은 점 등을 종합하여 보면, 헌법소원심판을 청구하는 외에는 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵다. 따라서, 이 사건 헌법소원심판청구는 다른 구제절차를 경유함이 없이 곧바로 청구된 것이지만 적법하다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 185-187 ; 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 865 ; 헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444-445 ; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2, 581, 594 등 참조). 마. 반대의견 다만, 재판관 권 성, 재판관 김효종은 아래 6.항에서 보는 바와 같이 이 사건 공고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성격을 지니므로 이 사건 심판청구는 보충성의 요건을 흠결하여 부적법하다는 의견이다. 4. 본안에 관한 판단 가. 카지노업 허가의 특성 (1) 형법은 영리를 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하고, 500만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있다고 규정하여(제247조, 제249조) 도박장소를 개설하는 행위가 불법임을 선언함으로써 도박장을 개설하는 행위를 일반적으로 금지하고 있다. 그런데, 관광진흥법은 관광사업의 하나로 카지노업(제3조 제1항 제5호)을 들면서 도박개장행위에 해당하는 카지노업을 특정한 경우에 ‘허가’하여, 형법으로 금지하고 있는 행위를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이렇듯, 카지노업 허가는 사회적으로 유해하고 불법적이라고 판단되어 일반적, 억제적으로 금지하고 있는 행위를 특정한 경우에 ‘허가’하여 할 수 있도록 허용하는 것이고, 이는 법적으로 금지되어 자유권 밖에 놓인(할 수 없고 해서는 되지 않는) 행위를 예외적으로 승인하여 할 수 있도록 한다는 점에서 권리영역의 확대를 가져온다. 이는 식품위생법상의 영업허가와 같이 이미 보장되어 있는 영업의 자유를 구체적인 공익목적(경찰ㆍ보건 등에서 주로 위험의 방지)을 위하여 개별법으로 금지하였다가 위 공익목적을 충족하는 요건을 갖추면 금지를 해제하여 본래의 자유권을 회복시켜 주는 의미의 ‘허가’와 구별된다. 카지노업 허가는 요건이 충족될 경우 본래적 자유권을 회복해 주어야 하는 것이 아니라 자유권 밖에 있는 행위를 할 수 있게 하여 자유권을 신장시켜 준다는 점에서, 원칙적으로 요건이 갖추어진 경우에도 그 허용여부에 대한 재량을 행사할 수 있고, 거부한다고 하여 그것이 곧바로 기본권에 관한 침해를 가져온다고 할 수도 없다. (2) 관광진흥법은 관광여건을 조성하고 관광자원을 개발하여 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지함을 목적으로 하고 있고(제1조), 카지노업을 관광사업의 하나로 들고 있다(제3조 제1항 제5호). 그러므로, 관광사업으로서 ‘관광진흥’이라는 공익실현에 이바지하는 것, 이것이 일반적, 억제적으로 금지된 도박개장행위에 해당하는 카지노업을 예외적으로 허용할 수 있는 정당화 사유이다. 나. 이 사건 공고가 법령의 위임한계를 벗어난 것인지 여부 (1) 청구인들은 ‘3. 허가대상기관：한국관광공사(자회사 포함)’ 부분이 상위법령에서 위임되지 않았다고 주장한다. 그러나 허가대상기관을 한국관광공사로 정한 부분 역시 허가요건을 정한 것으로 관광진흥법시행령 제28조 제2항 제1호 마목의 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준’에 해당한다면 법령의 위임한계를 준수한 것이 된다. (2) 관광진흥법 제20조 및 법시행령 제28조 제2항ㆍ제3항 및 이 법령의 위임에 따른 문화관광부장관의 이 사건 공고는 카지노업의 허가요건을 규정하고 있는바, 허가요건은 그 요건을 충족하지 못한 자에 대하여는 허가신청을 제한, 배제하고(허가신청을 하더라도 요건 미비로 그 허가가 거부될 것이므로 신청 자체가 무의미하게 된다는 의미이고, 청구인들 또한 한국관광공사를 허가대상자로 한정함으로써 자신들의 신청 자체가 무의미하게 되었다는 것을 전제로 하고 있다), 그 요건을 충족한 자를 허가신청대상자로 한정하게 된다. 일정한 시설이나 조직의 구비 여부, 일정 금액 이상의 자본금, 법인일 것 등 허가요건은 결국 그 요건을 충족하는 자를 허가신청 대상자로 한정하는 결과를 가져오는바, 허가요건을 정하는 것은 허가신청대상자를 한정한다는 것이고, 허가요건을 정함에 있어 재량이 있다면 직접 허가신청대상자를 한정하는 재량도 있다고 할 것이다. (3) 카지노업 허가는 종래 식품위생법상의 허가와 구별되는 것으로서 그 허용 여부가 원칙적으로 재량행위이다(관계 법령에 의하여도 특별히 기속행위라고 보기는 어렵다). 재량행위의 경우 재량행사의 기준을 정하는 재량도 가지는바, 허가요건은 재량행사기준의 하나이므로, 카지노업 허가요건을 정하는 재량도 인정된다. 관광진흥법시행령 제28조 제2항은 직접 구체적으로 허가요건을 정하는 외에 실제 신규허가를 할 당시의 외래 관광객의 수나 증감 추이, 외래관광객의 사행행위에 대한 수요 및 그 중 카지노가 차지하는 비중, 각 사행행위업의 시장점유율 및 장래 변경가능성, 기존 카지노시설의 적정성 및 수익률 등 제반 여건과 환경에 적절히 대응하기 위하여 행정청의 재량이 적절히 행사될 필요를 고려하여 제1호 마목에 “기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준”이라고 규정하여, 문화관광부장관으로 하여금 공고를 통하여 허가요건을 정함에 있어 재량을 적절하게 행사할 수 있도록 하고 있다. (4) 문화관광부장관이 이 사건 공고를 통하여 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것은 허가대상자를 직접 한정하는 방식으로 허가요건을 설정하는 재량을 행사한 것이고, 이것이 재량의 행사범위 내에 있어 법시행령에서 정한 ‘카지노업의 건전한 육성을 위한 기준’에 포섭될 수 있는가가 문제이다. 카지노업은 유해한 행위로서 억제적으로 금지된 도박개장행위를 오로지 관광진흥이라는 공익실현을 위해서 예외적인 경우에 허용되는데, 한국관광공사는 관광진흥 등의 목적으로 설립되어 그와 관련된 사업을 하는 기업(한국관광공사법 제1조, 제12조 제1항 등에 비추어 한국관광공사가 관광사업의 하나인 카지노업을 그 사업으로 할 수 있음은 법률해석상 명백하다)이고, 사회적으로 유해하여 억제적으로 금지된 시장에 사기업이 진입하여 영리추구라는 사익을 도모하거나 그러한 사익을 도모하기 위하여 경쟁을 하는 것이 바람직하지 않으며, 예외적으로 허용되는 시장에 사기업의 진입이 허가될 경우 그 회사에 대한 특혜시비가 일어날 수 있고, 사기업에게 유해행위인 도박개장업을 허용하여 영리를 추구하도록 하는 것이 일반국민에게도 결코 좋은 평가를 받을 수 없으며, 이 사건 신규카지노업의 허가 목적에는 부수적으로 그 이익금을 공익사업의 재원으로 활용하기 위한 것도 있는데 정부 지분이 있는 공기업을 통하여 공익사업의 재원을 마련하는 것이 보다 용이하고(정부 지분에 대한 이익 배당이 가능하다), 이 사건 공고 이전에 청구인들을 포함한 카지노업 신규허가를 신청하고자 하던 자들이 신규시장진입을 위하여 설비투자를 하는 등 비용지출 등이 있지도 않아 현실화된 손해가 없는 점 등에 비추어 보 면, 신규카지노업 허가대상기관을 한국관광공사로 한정하는 방식으로 허가요건을 설정한 문화관광부 장관의 재량행사는 ‘카지노업의 건전한 발전을 위하여’ 합리적이고 상당한 이유가 있어 재량권 행사의 범위 내에 있다고 보이므로, 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 제1항 제1호 마목의 ‘기타 카지노업의 건전한 발전을 위하여 육성을 위하여 공고하는 기준’에 포섭된다고 할 것이다. (5) 결국, 이 사건 공고에서 허가대상기관을 한국관광공사로 한정하였다고 하여 이것이 법령의 위임한계를 벗어났다고 할 수는 없다. 다. 평등권의 침해 여부 이 사건 공고는 카지노업 신규허가의 대상기관을 한국관광공사로 한정함으로써 청구인 등과 같이 서울이나 부산에서 새로운 카지노 영업을 하고자 하는 자들을 한국관광공사에 비하여 차별하고 있다는 점에서 평등권의 침해 여부가 문제된다. 헌법 제11조 제1항이 정하는 평등권은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고 불합리한 차별을 받아서는 아니된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거 없이 차별을 받는 경우에 평등권에 대한 침해가 인정된다. 카지노업 허가가 일반적, 종국적으로 금지된 도박개장행위를 예외적인 경우에 오로지 관광진흥이라는 공익실현을 위해서 허용할 수 있고, 카지노업의 허가가 원칙적으로 재량행위에 속하며 재량행위의 경우 허가요건의 설정(재량기준의 설정)도 재량의 영역에 속하여 이 사건 공고로 한국관광공사를 신규허가대상기관으로 한정한 것 역시 허가요건을 설정하는 재량을 행사한 것임은 앞에서 본 바와 같다. 한국관광공사는 한국관광공사법에 의하여 관광진흥, 관광자원개발, 관광산업의 연구개발 및 관광요원의 양성ㆍ훈련에 관한 사업을 수행하게 함으로써 국가경제발전과 국민복지증진에 이바지하게 함을 목적(제1조)으로 설립되고, 국제관광 진흥사업, 국민관광 진흥사업, 관광자원 개발사업, 관광산업의 연구, 개발사업 등 관광자원개발, 육성을 위한 포괄적인 사업을 영위할 수 있는(제12조 제1항), 정부가 지분의 2분의 1 이상을 갖고 있는 공기업이다(제2조, 제4조 제1항). 이에 반해 청구인들은 영리를 목적으로 하는 주식회사들이다. 카지노업이 일반적으로 금지된 도박개장행위를 관광진흥이라는 공익실현을 위하여만 예외적으로 허용하는 업종인데, 한국관광공사는 관광진흥 등을 본래의 목적으로 설립되어 그와 관련된 사업의 영위를 주로 하는 공기업임에 반하여, 청구인들은 영리를 추구하는 주식회사인 점을 고려하여 보면, ‘관광진흥’이라는 공익실현을 위하여 확대되는 신규카지노업 시장에 진출할 수 있는 대상자를 영리 목적의 주식회사를 배제하고, 관광진흥 등을 목적으로 설립된 공기업인 한국관광공사로 한정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 이를 두고 자의적인 차별로써 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다. 라. 직업의 자유의 침해 여부 이 사건 공고는 청구인들을 실질적으로 서울, 부산지역에 새롭게 확대될 신규카지노업에 진입하기 위한 경쟁에 참여할 수 없도록 함으로써 종국적으로 신규시장에의 진입을 막아 직업선택의 자유를 제한하고 있다고 할 수 있다. 그런데, 카지노업 허가는 본래 유해한 것으로서 억제적으로 금지되던 행위를 공익 목적을 위하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 허가가 있게 되면 본래 할 수 없던 행위를 할 수 있게 되어 권리영역의 확대를 가져오게 되는 것이고(본래 할 수 있던 행위를 회복하는 것과 다르다), 그러한 의미에서 수익적, 급부적 행위라고 할 수 있다. 청구인들이 이 사건 공고로써 카지노업의 신규시장에서 배제되었다는 것은 수익적, 급부적 행위를 거부당한 것이고, 본래 할 수 없던 행위에 대한 예외적 허용이 거부되어 여전히 그 행위를 할 수 없음에 그치는 것이다. 이러한 수익적, 급부적 행위의 거부, 예외적 허용의 거부 또한 합헌적, 합법적이어야 함은 재론의 여지가 없고, 그 합헌, 합법성 여부는 과잉금지의 원칙에 의하여 심사할 수 있으나, 침해적인 행위에 비하여는 보다 완화된 심사가 가능하다고 할 수 있다. (1) 카지노업이 도박개장 행위로서 원래 금지되어 있는 영역으로서, 국내에서 예외적으로 허용되는 것은 오로지 관광사업의 하나로 공익 목적의 실현을 위하여서인바, 청구인들은 본래 영리를 추구하는 회사로서 공익 실현이 그 목적이 아니라는 점, 사회적으로 유해하여 억제적으로 금지된 시장에 사기업이 진입하여 영리를 추구하는 것이나 그러한 시장에 진입하기 위하여 경쟁을 하는 것이 바람직하지 않은 점, 예외적으로 허용되는 시장에 사기업의 진입이 허가되는 경우 그 회사에 대한 특혜시비가 일어날 수 있는 점, 이 사건 신규카지노업 허가의 경우 그 카지노업의 이익금을 공익사업의 재원으로 활용하기 위한 부수적인 목적도 있는바, 정부 지분이 있는 공기업을 통하여 공익사 업의 재원을 마련하는 것이 보다 용이한 점 등에 비추어 보면, 문화관광부장관이 이 사건 공고를 통하여 신규허가대상기관을 한국관광공사로 한정하고 영리기업인 청구인들을 배제한 것은 신청ㆍ허가과정의 투명성과 공익성을 확보하고 일반 영리기업에 대한 허가 때 나타날 수 있는 특혜시비와 국민일반에게 미치는 사회적 충격을 완화하는 한편 카지노에서 발생하는 이익금을 공익목적사업의 재원으로 활용하기 위한 공익성을 확보하기 위한 것이라는 목적의 정당성을 긍정할 수 있다. (2) 아울러, 카지노업의 신규허가가 금지된 도박개장행위를 오로지 공익목적을 위하여 예외적으로 허용하는 것이고, 그 예외적 허용기준을 설정하는 재량이 인정된다고 한다면, 영리기업인 청구인들에 대하여 종래와 같이 일반적 금지를 그대로 유지하여 새로운 시장에의 진입을 계속 허용하지 않는 수단을 선택할 수도 있다고 보인다. (3) 한편, 청구인들이 이번에 허가되는 새로운 시장에 진입할 수 없다고 하여 어떠한 새로운 권리의 침해나 직접적으로 경제적인 손실이 발생한 것도 아니며, 새로운 시장에의 진입 제한은 이 사건 공고에 한정된 것이고, 향후 이 사건 신규 허가 이후에 다시 카지노업 신규허가가 있을 경우까지 영구적으로 제한된 것이 아니다. 이렇듯 청구인들에 대한 신규허가시장으로의 진입제한의 효과는 비교적 경미한데 비하여, 기왕에 관광진흥 등의 목적으로 설립된 한국관광공사로 하여금 관광사업의 하나로 신규카지노업을 운영하도록 하여 관광진흥에 이바지하고, 그 이익금을 재원으로 공익사업을 할 수 있다면 그 공익실현의 효과는 크다고 할 수 있다. (4) 따라서, 이 사건 공고가 새로운 카지노업 시장을 예외적으로 확대하면서도 청구인들의 진입을 제한하였다고 하여도 기본권제한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 결　론 그렇다면, 이 사건 공고는 법령의 위임범위 내에 있고, 청구인들의 기본권을 침해하였다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성, 재판관 김효종의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 권 성, 재판관 김효종의 반대의견 우리는 아래에서 밝히는 바와 같이 이 사건 공고는 항고소송의 대상이 되 는 행정처분에 해당하여 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법하므로 각하되어야 한다고 생각한다. 가. 다수의견은 이 사건 공고가 행정규칙의 형식을 띠고 있으나 상위법령과 결합하여 법규명령으로서 기능한다고 하고 있지만, 고시 또는 공고가 법규명령 또는 행정규칙의 형식ㆍ기능을 가지기 위해서는 행정입법으로서 일반적ㆍ추상적 성격을 지니는 것이 전제되어야 한다. 이 때 ‘일반적’이란 그 상대방이 특정되지 않았다는 것을, ‘추상적’이라는 것은 적용사건이 특정되고 있지 않다는 것을 의미한다. 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 등 제 규정에 의하면 카지노업의 신규허가는 ‘공고’-‘신청’-‘허가 여부의 결정’의 단계를 거치도록 되어 있어, 신규허가를 하려고 할 때마다 법과 시행령이 위임한 사항을 미리 공고한 후, 그 공고에 따라 지원자들의 신청을 받아 당해 카지노업의 허가 여부를 결정하는 단계를 거치게 된다. 즉, 카지노업 허가를 위해서는 그 허가 이전에 각각의 신규허가에 대응한 공고가 각각 이루어지므로, 이 사건 공고와 같은 카지노업 허가를 위한 공고의 적용대상은 당해 신규허가 1회에 한정된다. 이 사건 공고에 카지노업 허가요건의 하나로서 문화관광부장관에게 위임된 ‘전년도 외래관광객 유치실적’과 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위한 기준’이 포함되어 있지만, 이렇게 정하여진 허가요건은 당해 신규허가에 한정된 것이고, 향후 신규허가가 있게 되면 ‘외래관광객 유치실적’과 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위한 기준’이라는 허가요건은 다시 발하여진다(공고가 될 때마다 그 적용의 시적 범위는 특별한 제한을 하지 않는다고 하여도 당해 신규허가로 한정되는 것이다). 결국, 카지노업의 신규허가에 앞서 법 제20조, 법시행령 제28조에 기한 공고는 그 적용대상이 당해 신규허가라는 특정한 사건에만 한정되어 있다. 다시 말하여 추상적이라고 할 수 없다. 나. 이 사건 공고는 또 내용적으로 ‘3. 허가대상기관：한국관광공사(자회사 포함)’이 포함되어 있다. 이는 이번 신규허가를 위한 신청대상자를 한국관광공사에 한정한다는 것이고, 다른 주체들은 이번 신규허가의 대상에서 제외된다는 의미이다. 이 사건 공고를 위 3.항에 유의하여 읽어보면, 이 사건 공고는 결국 한국관광공사를 허가대상기관으로 지정하여 한국관광공사가 당해 신규허가를 받기 위하여 갖추어야 할 허가의 요건, 허가의 범위, 허가 절차 등을 정한 것이고, 청구인들을 포함한 제3자들을 신규허가대상에서 제외하는 것에 다름 아니다. 따라서, 이 사건 공고에 의하면 다른 어떠한 집행행위의 매개 없이도 한국관광공사는 직접 이 사건 신규허가를 위한 허가신청을 할 수 있는 지위를 얻은데 반하여, 신청인들을 포함한 다른 기본권 주체들은 종국적으로 그 허가신청의 대상에서 배제된다. 즉, 이 사건 공고는 그 자체로서 직접 신청인들 및 한국관광공사의 구체적인 지위에 영향을 미친 것이다. 다. 이와 같이, 이 사건 공고는 형식적으로도 당해 신규허가에 1회적으로 적용되어 추상성을 흠결하고 있어 행정입법이라고 할 수 없고 내용적으로도 한국관광공사와 신청인들의 지위에 구체적으로 영향을 미친 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 라. 아울러, 관광진흥법 제5조 제1항, 제20조 제1항이 청구인들에게도 원칙적으로 시장진입을 위한 경쟁에의 참여기회를 예정하고 있음은 다수의견에서도 본 바와 같으므로, 청구인들에게 항고소송으로 이 사건 공고의 취소를 구할 법률상 이익도 인정된다. 마. 그렇다면, 청구인들은 이 사건 공고의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 이러한 행정소송절차는 청구인들이 침해되었다고 주장하는 기본권을 효율적으로 구제할 수 있는 권리구제절차라 할 것이다. 따라서 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건이 결여되어 부적법하다고 할 것이므로 다수의견에 반대하는 것이다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 〔별　지〕 문화관광부 공고 제2004-48호 문화관광부는 관광진흥법 제20조 및 관광진흥법시행령 제28조의 규정에 의거 외국인 전용 카지노업 신규허가 계획을 다음과 같이 공고합니다. 2004년 9월 11일　 문화관광부장관　정동채　 1. 허가대상지역：서울특별시, 부산광역시 2. 허가개소 수 ：서울 2개소 이내, 부산 1개소 이내 3. 허가대상기관：한국관광공사(자회사 포함) 4. 카지노영업장 설치대상 시설의 2003년도 외래관광객 유치기준 1) 2003년도 시도별(서울시는 한국관광호텔업협회)로 집계된 수치기준 2) 2003년도 국제회의개최현황(한국관광공사 발간)에 따른 수치 3) 단, 전년도에 특1등급으로 결정되어 영업기간이 1년이 되지 않을 경우, 영업한 기간 내 월평균 외국인 숙박객으로 계산하여 연간 외국인 숙박객으로 환산 시 35,000명 이상 되는 경우 포함 5. 허가신청 및 허가계획 ？허가신청서 접수기간：2004년 9월 13일∼2004년 11월 30일 18:00까지 (우편 접수 시는 11월 30일 소인분까지만 유효함) ？접 수 처：문화관광부 국민관광과 ？허가계획：2004년 12월중 공식발표 6. 허가신청 요령 및 구비서류 ？허가신청 대상기관은 관광진흥법 시행규칙 제6조 제1항에서 정한 ‘카지노업 허가신청서’(별지 제8호서식：문화관광부 홈페이지에서 내려 받을 수 있음)에 다음 서류를 첨부하여 카지노업 허가 신청을 하여야 함. 가. 대표자 및 임원의 성명ㆍ주민등록번호 및 본적을 기재한 서류 나. 정관 및 법인등기부 등본 다. 카지노 사업계획서(외래관광객 유치계획, 장기수지 전망, 인력수급 및 관리계획, 영업시설개요 등이 포함되어야 함) 라. 사업계획수행을 위한 재정능력 입증서류 마. 건축물관리대장등본(카지노영업장：타인 소유의 부동산을 사용하는 경우 그 시설물의 사용권을 증명하는 서류 포함)-카지노영업 장 설치 대상시설물은 2003년도 외래관광객 유치실적이 제4번 항에서 공고한 기준 이상임을 증명하여야 함 바. 특1등급 관광호텔 또는 국제회의시설업의 부대시설로 등록된 입증서류 사. 기타 카지노 운영 활성화, 건전성 및 투명성 입증 등 문화관광부장관이 필요하다고 인정하여 요구하는 서류 7. 기 타 ？제출된 신청서류는 반환하지 않음 ？기타 상세한 내용은 문화관광부 국민관광과 (☎. 3704-9756, 9757)로 문의바람

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌마924

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

한국관광공사법 제12조

관광진흥법시행규칙 제6조

제주국제자유도시특별법 제55조

농지법 시행령 제28조

관광진흥법시행령 제28조

대한민국헌법 제11조