전원재판부 2004헌마414, 2006. 2. 23., 기각

【판시사항】 1. 부패방지법(제40조)상의 국민감사청구에 대한 감사원장의 기각결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당하는지 여부(적극) 2. 국민감사청구에 대한 기각결정에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구한 것이 보충성 요건을 충족하는지 여부(적극) 3. 국민감사청구기각결정이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 자의적인 공권력행사에 해당하지 않는다고 판단한 사례(소극) 【결정요지】 1. 부패방지법(제40조)상의 국민감사청구제도는 일정한 요건을 갖춘 국민들이 감사청구를 한 경우에 감사원장으로 하여금 감사청구된 사항에 대하여 감사실시 여부를 결정하고 그 결과를 감사청구인에게 통보하도록 의무를 지운 것이므로(동법 제42조ㆍ제43조), 이러한 국민감사청구에 대한 기각결정은 공권력주체의 고권적 처분이라는 점에서 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력행사라고 보아야 할 것이다. 2. 감사원장의 국민감사청구기각결정의 처분성 인정 여부에 대하여 대법원판례는 물론 하급심판례도 아직 없으며 부패방지법상 구체적인 구제절차가 마련되어 있는 것도 아니므로, 청구인들이 행정소송을 거치지 않았다고 하여 보충성 요건에 어긋난다고 볼 수는 없다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 기각결정 당시 법원은 ○○증권 주식회사의 유상증자 과정에서 허위유가증권신고서 제출 등 위법행위가 있는지 여부에 대하여, “피고회사(○○증권)가 소액주주인 원고를 기망하였다거나 유상증자 공모청약 안내서 등에 허위사실을 기재하여 고의로 재무상태를 은폐하였다고 인정하기에 부족하다.”고 인정하였고(대구고등법원 2003. 4. 11. 선고 2002나5393 판결), 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 따라서, 금융감독위원회나 금융감독원이 관련 법령상의 감독의무를 해태한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 기각결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다. 또한, ○○증권에 대한 공적자금의 투입과 매각작업은 향후 국내 투신산업의 경쟁력 강화와 금융 및 자본시장의 안정에 기여하고 여타 증권사의 매각 등 증권 및 투신산업의 구조조정을 촉진하며 외국인의 국내투자 확대를 유도하는 계기가 되는 등 우리 나라의 대외신인도 제고에도 긍정적인 효과를 미칠 것으로 기대되어 이루어진 것이고, 이러한 점을 고려할 때 동 사항에 대한 감사실시는 ○○증권의 매각추진에 예상치 못한 영향을 미칠 우려가 있었고, 2005년에도 공적자금에 대한 감사가 예정되어 있으므로 당시로서는 감사의 대상으로 삼는 것이 부적절하다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 기각결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　별지 청구인명단과 같음 대리인 법무법인　한누리 담당변호사　김상원 외 4인 피청구인　감사원장 대리인 변호사　최선집 외 1인 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판대상 가. 사건의 개요 청구인들을 포함한 930명의 ○○증권 주식회사(이하 ‘○○증권’이라 한다) 소액주주들은 2004. 1. 7. 부패방지법 제40조 제1항의 규정에 따라 2004. 1. 7. 감사원에, ‘금융감독위원회와 금융감독원’은 ○○증권이 2000. 1.경 고객들을 대상으로 공모방식으로 유상증자를 하면서 허위기재 또는 기재누락한 유가증권신고서를 제출하는 등 투자자를 기만한데 대한 감독업무를 소홀이 하였고, ‘공적자금관리위원회와 재정경제부’가 ○○증권의 소액주주 지분을 완전감자하고 공적자금 2조5천억 여원을 투입한 후 불과 4천억 여원에 미국계 금융그룹인 ○○금융에 매각하기로 결정한 것은 국민의 세금으로 조성된 공적자금의 낭비를 초래한 위법행위라는 이유로, 이들 국가기관에 대하여 감사를 실시할 것을 요구하는 “국민감사청구”를 하였다. 이에 대하여 피청구인은 2004. 2. 12. 부패방지법 제42조 제1항, 국민감사청구ㆍ부패행위신고등처리에관한규칙(이하 ‘감사규칙’이라 한다) 제3조의 규정에 의한 국민감사청구심사위원회(이하 ‘감사위원회’라 한다)를 열어, 위 청구사항은 법령위반 또는 부패행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 부패방지법 제40조 제1항, 감사규칙 제12조 제1호에 따라 위 국민감사청구를 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하고, 같은 달 19. 이를 위 감사청구인들에게 통보하였다. 이에 위 감사청구인들 중 일부인 이 사건 헌법소원심판청구인들(이하 ‘청구인들’이라 한다)은 같은 달 23. 위 통보문을 송달받고, 같은 해 5. 17. 이 사건 결정은 청구인들의 적법한 국민감사청구를 정당한 이유 없이 거부한 것으로서 이로 말미암아 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 알권리(제21조), 재산권(제23조), 청원권(제26조) 등이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상 및 관련조항 이 사건의 심판대상은 청구인들의 금융감독위원회ㆍ금융감독원ㆍ공적자금관리위원회ㆍ재정경제부를 대상으로 한 국민감사청구에 대한 피청구인의 2004. 2. 12.자 기각결정이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이며, 관련조항의 내용은 다음과 같다. (1) 부패방지법제1조(목적) 이 법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 한다. 제40조(감사청구권) ① 20세 이상의 국민은 공공기관의 사무처리가 법령위반 또는 부패행위로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우 대통령령이 정하는 일정한 수 이상의 국민의 연서로 감사원에 감사를 청구할 수 있다. 다만, 국회ㆍ법원ㆍ헌법재판소ㆍ선거관리위원회 또는 감사원의 사무에 대하여는 국회의장ㆍ대법원장ㆍ헌법재판소장ㆍ중앙선거관리위원회 위원장 또는 감사원장(이하 “당해 기관의 장”이라 한다)에게 감사를 청구하여야 한다. 제42조(감사실시의 결정) ① 제40조 제1항 본문의 규정에 의하여 감사청구된 사항에 대하여는 감사원규칙이 정하는 국민감사청구심사위원회에서 감사실시 여부를 결정하여야 한다. ② 제40조 제1항 단서의 규정에 의하여 당해 기관의 장이 감사청구를 접수한 때에는 그 접수한 날부터 30일 이내에 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 감사원규칙이 정하는 바에 따라 감사실시 여부를 결정하여야 한다. ③ 감사원 또는 당해 기관의 장은 감사청구가 이유없다고 인정하는 때에는 이를 기각하고, 기각을 결정한 날부터 10일 이내에 그 사실을 감사청구인에게 통보하여야 한다. 제43조(감사청구에 의한 감사) ① 감사원 또는 당해 기관의 장은 감사를 실시하기로 결정한 날부터 60일 이내에 감사를 종결하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다. ② 감사원 또는 당해 기관의 장은 감사가 종결된 날부터 10일 이내에 그 결과를 감사청구인에게 통보하여야 한다. 제44조(운영) 이 법에서 정한 사항 외에 국민감사청구에 관하여 필요한 사항은 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 감사원규칙이 정하는 바에 따른다. (2) 감사규칙제1조(목적) 이 규칙은 부패방지법(이하 “법”이라 한다) 및 같은 법 시행령(이하 “시행령”이라 한다)에서 규정한 국민감사청구 및 부패행위신고처리 등에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(적용범위) 법 제40조 제1항의 규정에 의한 국민감사청구의 접수 및 처리, 법 제26조 및 제29조의 규정에 의한 부패행위 신고사항의 접수 및 조사, 법 제47조의 규정에 의한 감사원의 부패방지업무 추진에 관하여는 법 및 시행령의 규정에 의하는 외에 이 규칙이 정하는 바에 의한다. 제3조(국민감사청구심사위원회) ①법 제42조 제1항의 규정에 의한 국민감사청구(이하 “감사청구”라 한다)에 대한 감사실시 여부를 결정하기 위하여 감사원에 국민감사청구심사위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. 제8조(의견진술 및 자료제출요구) ①위원회는 필요하다고 인정하는 자ㆍ관계공무원ㆍ이해관계인ㆍ청구인 또는 청구인 대표를 회의에 참석시켜 의견을 진술하게 할 수 있다. 이 경우 회의개최 3일 전까지 서면으로 통지하여야 한다. ② 위원회는 청구사항의 심의와 관련된 서류의 제출이나 의견의 제시 등을 관계공무원ㆍ이해관계인ㆍ청구인 또는 청구인 대표에게 요구할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 자는 회의에 출석하여 의견을 진술하거나 회의 개최일 전일까지 서면으로 의견을 진술할 수 있다 제11조(각하 등) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 감사청구를 각하한다. 1. 제10조 제1항 및 제2항의 요건을 갖추지 못하고 제10조 제3항에 정한 기한 내에 보완이 이루어지지 않는 경우 2. 동일한 사항에 대하여 감사원에 이미 법 제40조에 의한 감사청구가 있는 경우 3. 청구인 또는 감사청구대상이 특정되지 않은 경우 4. 법 제40조 제2항 각 호의 l에 해당하는 경우 5. 감사원법 제22조 내지 제24조의 규정에 의한 감사원 감사대상 범위에 속하지 않은 경우 제12조(기각) 감사청구가 다음 각 호의 l에 해당하는 경우에는 감사청구를 기각한다. 1. 법 제40조 제1항에 해당하지 않는 경우 2. 기타 감사원 감사의 필요성이 인정되지 않거나 감사대상으로 하기에 부적절하다고 판단되는 경우 2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 답변가. 청구인들의 주장요지이 사건 결정은 피청구인이 감사를 행한 결과 위법사항이 없다고 한 것이 아니라 감사를 실시하지도 않았으면서 법령위반이나 부패행위에 해당하지 않는다고 결정했다는 점에서 명백히 부당한 결정이다. 청구인들의 국민감사청구 사항은 부패방지법 및 동법시행령상의 감사청구 제외대상에 해당하지 않으며, 법령위반 또는 부패행위 및 그로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우에 해당될 개연성이 매우 큰 사항이다. 피청구인은, 대리인을 대동하고 감사위원회에 참석하여 의견을 진술할 기회를 달라는 청구인들의 요청을 아무런 이유없이 거절하였는바, 이는 감사규칙 제8조에 규정된 청구인들의 의견진술권을 자의적으로 제한함으로써 절차상으로도 위법하였다. 나. 피청구인의 답변요지 (1) 본안전 항변 국민감사청구제도는 공공기관의 사무처리가 법령위반 또는 부패행위로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우에 20세 이상 국민 300인 이상의 연서를 받아 감사원에 감사를 청구하는 것으로서, 그 취지는 감사를 통하여 사적인 권리를 구제하는데 있는 것이 아니고 공공기관의 부정한 업무처리로부터 다수의 공익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 국민감사청구에 따른 감사원의 감사실시로 인하여 청구인들이 얻는 이익은 공익의 보호에 따라 반사적으로 얻게 되는 사실상의 이익 내지 반사적 이익에 불과하므로, 감사원이 감사를 실시하지 아니하기로 하는 결정에 의하여 청구인들의 기본권이 직접 침해되는 것이라고 볼 수 없다. (2) 본안에 대한 의견 부패방지법 제40조 제1항에 의하여 국민감사가 청구된 경우 감사원은 항상 감사를 실시하여야 하는 것이 아니라 감사위원회가 공공기관의 사무처리에 법령위반 또는 부패행위가 존재하는지, 이로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우에 해당하는지, 감사원의 감사필요성이 인정되는 경우에 해당하는지 등의 요건이 충족된다고 판단하는 경우에 감사를 실시하는 것이다. 이 사건의 경우 피청구인은 관련규정에 따라 감사위원회를 개최하여 감사청구가 이유 있는지에 대하여 검토한 결과 청구사항은 법령위반 또는 부패행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 감사청구를 기각한 것이어서 적법하였다. 또한 감사규칙 제8조는 그 문언상 청구인 등 이해관계인의 의견진술 기회를 부여하는 것이 필요하다고 인정하는 때에 한하여 의견진술의 기회를 부여하도록 하여 재량규정임이 명백하므로, 이를 근거로 절차위법을 주장하는 것은 잘못일 뿐만 아니라, 청구인들은 감사청구서와 참고자료를 통해서 상세하게 그 주장을 개진하였으므로 따로 의견진술의 기회를 부여할 필요가 없었다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지 여부국민감사청구제도는 부패방지법 제40조(감사청구권)의 표제에서 보는 바와 같이 일정한 요건을 갖춘 국민들이 감사청구를 한 경우에 감사원장으로 하여금 감사청구된 사항에 대하여 감사실시 여부를 결정하고 그 결과를 감사청구인에게 통보하도록 의무를 지운 것이므로(동법 제42조, 제43조), 지방자치법(제13조의4)상의 주민감사청구권과 같은 유형의 권리를 창설한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 국민감사청구에 대한 기각결정은 공권력의 주체인 감사원의 고권적 처분이라는 점에서 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력행사라고 보아야 할 것이다. 나. 보충성감사원의 국민감사청구 기각결정에 대하여 처분성이 인정된다면 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 경료해야 하고 이를 거치지 아니한 심판청구는 보충성 요건에 의하여 부적법하게 될 것이다. 그런데 감사원의 국민감사청구기각결정의 처분성 인정 여부에 대한 대법원판례는 물론 하급심판례도 아직 없으며, 부패방지법상 구체적인 구제절차가 마련되어 있는 것도 아니므로, 청구인들에게 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 모두 경료하고 나서 헌법소원을 청구할 것을 기대할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인들이 행정소송을 거치지 않았다고 하여 보충성 요건에 어긋난다고 볼 수는 없다. 다. 청구기간헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구할 수 있다. 이 사건 결정은 2004. 2. 12.에 있었고 그 결정통지는 같은 달 19.에 이루어졌는바, 청구인들은 이 날로부터 90일 이내인 같은 해 5. 17. 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로, 청구기간도 준수되었다. 4. 본안에 대한 판단부패방지법상의 국민감사청구에 대하여는 필요적으로 감사를 실시해야 하는 것이 아니라 동 감사청구가 부적법한 경우에는 감사청구를 “각하”하고(감사규칙 제11조 제1항), 동 감사청구가 부패방지법 제40조 제1항에 해당하지 않는 경우나 기타 감사원 감사의 필요성이 인정되지 않거나 감사대상으로 하기에 부적절하다고 판단되는 경우에는 감사청구를 “기각”할 수 있다(감사규칙 제12조). 먼저 금융감독위원회 및 금융감독원에 대한 부분을 본다. 기록에 의하면, ○○증권의 유상증자 과정에서 허위유가증권신고서 제출 등 위법행위가 있는지 여부에 대하여 이 사건 결정 당시 소액주주 중 한 명이 ○○증권을 상대로 제기한 손해배상 청구사건에서 법원은, “피고회사(○○증권)가 이 사건 유상증자로 인한 수익이 확실히 보장될 것처럼 권유하여 소액주주인 원고를 기망하였다거나 유상증자 공모청약 안내서 등에 허위 사실을 기재하여 고의로 재무상태를 은폐하였다고 인정하기에 부족하다.”고 인정하였고(대구지방법원 2002. 7. 30. 선고 2001가단35676 판결 및 항소심인 대구고등법원 2003. 4. 11. 선고 2002나5393 판결), 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 따라서, 당시로서는 금융감독위원회나 금융감독원이 관련 법령상의 감독의무를 해태한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다음으로 공적자금관리위원회 및 재정경제부에 대한 부분을 본다. 무릇 공적자금의 투입은 금융시스템의 붕괴를 방지하기 위하여 해당 금융기관이 금융시장에 미치는 영향력, 금융시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 고도의 정책판단 사항으로 보아야 할 것이다. 이 사건에서도 ○○증권에 대한 공적자금의 투입과 매각작업은 단기투자가 아닌 전략적 투자자에 대한 첫 번째 전환증권사 매각 사례로 향후 국내 투신산업의 경쟁력 강화와 금융 및 자본시장의 안정에 기여하고 여타 증권사의 매각 등 증권 및 투신산업의 구조조정을 촉진하며 외국인의 국내투자 확대를 유도하는 계기가 되는 등 우리 나라의 대외신인도 제고에도 긍정적인 효과를 미칠 것으로 기대되어 이루어진 것이고, 이러한 점을 고려할 때 동 사항에 대한 감사실시는 ○○증권의 매각추진에 예상치 못한 영향을 미칠 우려가 있었고, 2005년에도 공적자금에 대한 감사가 예정되어 있으므로 당시로서는 감사의 대상으로 삼는 것이 부적절하다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한 청구인들은, 대리인을 대동하고 감사위원회에 참석하여 의견을 진술할 기회를 달라는 청구인들의 요청을 피청구인이 아무런 이유없이 거절한 것은 절차상으로도 위법하였다고 주장하나, 감사규칙 제8조는 그 문언상 청구인 등 이해관계인의 의견진술 기회를 부여하는 것이 필요하다고 인정하는 때에 한하여 의견진술의 기회를 부여하도록 하여 재량규정임이 명백할 뿐만 아니라, 이 사건에서 청구인들은 감사청구서와 참고자료를 통해서 상세하게 그 주장을 개진하였으므로 따로 의견진술의 기회를 부여할 필요가 없었다는 피청구인의 판단이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적 공권력의 행사라고 볼 수도 없다고 할 것이다. 한편, 이 사건 헌법소원 후 서울중앙지방법원은 2005. 9. 1. 선고한 2002가합26448 손해배상 청구소송에서, 위 ○○증권이 고객들을 상대로 부당권유를 하는 등 관련법령을 위반한 사실을 인정하여 ○○증권의 고객들에게 손해배상을 명하는 판결을 내렸는바, 현재 이 사건은 서울고등법원에 2005나87762호로 계속중이다. 그러나 이와 같은 상황은 이 사건 결정 당시에는 현실화되지 않았던 것이므로, 사후에 하급법원에서 위 ○○증권의 위법사항을 확인하는 판결을 선고하였다 하더라도 - 더군다나 동 판결은 확정되지 않은 상태이다 - 이것만으로는 이 사건 결정이 자의적인 결정이었다고 볼 만한 자료가 될 수 없다고 할 것이다. 5. 결　론 이상 살펴본 바와 같이 이 사건 심판청구는 그 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준주선회(주심) 전효숙 이공현 조대현〔별지〕 청구인 명단：생략

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌마414

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부패방지법시행령

지방자치법

감사원법

부패방지법 제1조 제40조 제42조

국민감사청구ㆍ부패행위신고등처리에관한규칙

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