전원재판부 2004헌마290, 2007. 11. 29.

【판시사항】 1. 방송위원회가 2004. 3. 9. ○○방송의 ○○수첩 ‘친일파는 살아있다 2’ 방송에 대하여 청구인 주식회사 ○○방송과 당시 ○○수첩 제작책임자인 청구인 최○용에게 한 ‘경고 및 관계자 경고’(이하 ‘이 사건 경고’라 한다)에 대하여 한 청구인 최○용의 심판청구를 부적법하다고 본 사례 2. 이 사건 경고가 법률유보의 원칙에 위배하여 청구인 주식회사 ○○방송의 방송의 자유를 제한하였다고 본 사례 【결정요지】 1. 청구인 최○용은 이 사건 경고로 인하여 불공정한 언론인으로 취급되어 재직하는 회사에 불이익을 주는 사람으로 낙인찍히는 결과가 된다는 취지로 주장하나, 그러한 청구인의 불이익은 단지 간접적, 사실적인 것에 불과하며, 이를 청구인의 기본권을 직접 제한하는 법적 불이익에 해당한다고 볼 수 없어 자기관련성이 인정될 수 없다. 2. 이 사건 경고가 피청구인(방송위원회)이 방송사업자에게 방송표현 내용에 대한 경고를 함으로써 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다. 2006. 1. 24. 개정되기 전의 구 ‘선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제11조 제2항은 “심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다”고 하였다. 그런데 이 사건 규칙에 의한 그러한 ‘주의 또는 경고’는 2006. 10. 27. 개정되기 전 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에 포함되지 아니한 것이었으며, 법률의 위임에 따라 정할 수 있는 ‘제재조치’의 범위를 벗어난 것이었다. 따라서 이 사건 규칙 제11조 제2항에 근거한 이 사건 경고는 기본권 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없 이 청구인 ○○방송의 방송의 자유를 침해하므로 이를 취소한다. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견 [나.항 관련] 이 사건 경고 자체는 공권력의 행사라고 볼 수 없으나 피청구인이 제정한 방송평가에 관한 규칙이 기본권을 제한하는 것이므로 소송경제상 이들을 일련의 행위로 파악하여 그 전부를 기본권침해의 가능성 있는 공권력의 행사라고 봄이 상당하므로, 이를 바탕으로 본안판단에 나가기로 한다. 재판관 조대현의 반대의견 및 별개의견 1. 이 사건 경고는 공직선거법 제8조의2에 따라 방송 내용을 사후에 심사하여 위법하다고 판단한 것이므로 청구인들의 언론의 자유를 직접 제한하는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 청구인들의 심판청구는 모두 적법하다. 2. 이 사건 규칙 제11조 제2항은 위반 정도가 경미한 경우를 위하여 구체적 타당성을 위하여 법률에서 정한 것보다 경미한 제재조치를 정한 것이므로 법률유보의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 그러나 이 사건 방송이 불공정한 선거방송이라고 판단하고 경고한 조치는 공직선거법 제8조나 제8조의2의 본래 취지를 벗어나 선거방송 심사ㆍ제재권한을 남용한 것이다. 따라서 이 사건 조치는 공직선거법 제8조나 제8조의2에 의하여 정당화될 수 없고, 청구인들의 언론의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 부당하게 침해하였다. 재판관 이동흡의 반대의견 [나.항 관련] 이 사건 경고는 공직선거법 제8조의2 제7항의 위임에 따라 같은 조 제5항의 규정 내용을 구체화한 이 사건 규칙 제11조에 따른 것이므로 법률적 근거를 지니고 있어 법률유보원칙에 위배되지 않는다. 청구인 주식회사 ○○방송에 대한 이 사건 경고는 선거방송의 공정성을 확보하 기 위하여 행해진 것으로서 피청구인의 판단재량의 범위를 벗어난 것이라 볼 수 없고, 방송의 자유에 대한 제약이 과도한 것이 아니므로 비례의 원칙에 위반된 것이 아니다. 따라서 청구인 주식회사 ○○방송의 심판청구는 기각되어야 한다. 【참조조문】 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 (선거방송심의위원회) ① 방송법 제20조(방송위원회의 설치)의 규정에 의한 방송위원회(이하 “방송위원회”라 한다)는 선거방송의 공정성을 유지하기 위하여 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 120일(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 20일)까지 선거방송심의위원회를 설치하여 선거일 후 30일까지 운영하여야 한다. ②선거방송심의위원회는 방송사[제70조(방송광고 )제1항의 규정에 의한 방송시설을 경영 또는 관리하는 자를 말한다. 이하 이 조 및 제8조의4(선거보도에 대한 반론보도청구)에서 같다]ㆍ방송학계ㆍ대한변호사협회ㆍ언론인 단체 및 시민단체 등이 추천하는 자와 국회에 교섭단체를 가지는 정당이 추천하는 각 1인을 포함하여 9인 이내의 위원으로 구성한다. ③선거방송심의위원회의 위원은 정당에 가입할 수 없다. ④선거방송심의위원회는 선거방송의 정치적 중립성ㆍ형평성ㆍ객관성 및 제작기술상의 균형유지와 권리구제 기타 선거방송의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다. ⑤선거방송심의위원회는 선거방송의 공정여부를 조사하여야 하고, 조사결과 선거방송의 내용이 공정하지 아니하다고 인정되는 경우에는 방송법 제100조(제재조치 등) 제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 등을 정하여 이를 방송위원회에 통보하여야 하며, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 통보받은 제재조치 등을 지체없이 명하여야 한다. ⑥후보자 및 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 120일부터 선거방송의 내용이 불공정하다고 인정되는 경우에는 선거방송심의위원회에 그 시정을 요구할 수 있고, 선거방송심의위원회는 지체없이 이를 심의ㆍ의결하여야 한다. ⑦선거방송심의위원회의 구성과 운영 기타 필요한 사항은 방송위원회규칙으로 정한다. 구 방송법(2006. 10. 27. 법률 제8060호로 개정되기 전의 것) 제100조 (제재조치 등) ① 방송위원회는 방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 또는 전광판방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우에는 다음 각 호의 제재조치를 명할 수 있다. 제27조 제8호의 시청자불만처리의 결과에 따라 제재를 할 필요가 있다고 인정되는 경우에도 또한 같다. 1. 시청자에 대한 사과 2. 해당 방송프로그램의 정정ㆍ중지 3. 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계 ②방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 및 전광판방송사업자는 제1항의 규정에 의한 명령을 받은 때에는 지체없이 그 명령내용에 관한 방송위원회의 결정사항전문을 방송하고, 명령을 받은 날부터 7일 이내에 그 명령을 이행하여야 하며, 그 이행결과를 방송위원회에 보고하여야 한다. ③방송위원회는 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 제재조치를 명하고자 할 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 다만, 당사자 또는 그 대리인이 정당한 사유없이 이에 응하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ④제1항의 규정에 의한 제재조치에 이의가 있는 자는 당해 제재조치명령을 받은 날부터 30일 이내에 방송위원회에 재심을 청구할 수 있다. ⑤방송위원회는 제4항의 규정에 의한 방송위원회의 재심결과를 당사자 또는 그 대리인에게 통지하여야 한다. 방송법(2006. 10. 27. 법률 제8060호로 개정된 것) 제100조 (제재조치 등) ① 방송위원회는 방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 또는 전광판방송사업자가 제33조의 심의규정 및 제74조 제2항에 의한 협찬고지 규칙을 위반한 경우에는 다음 각 호의 제재조치를 명할 수 있다. 제27조 제8호의 시청자불만처리의 결과에 따라 제재를 할 필요가 있다고 인정되는 경우에도 또한 같다. 다만, 심의규정 등의 위반 정도가 경미하여 제재조치를 명할 정도에 이르지 아니한 경우에는 해당 사업자 또는 해당 방송프로그램의 책임자나 관계자에 대하여 권고를 하거나 의견을 제시할 수 있다. 1. 시청자에 대한 사과 2. 해당 방송프로그램의 정정ㆍ수정 또는 중지 3. 방송편성책임자ㆍ해당방송프로그램의 관계자에 대한 징계 4. 주의 또는 경고 ②제1항의 규정에 의한 제재조치가 해당 방송프로그램의 출연자로 인하여 이루어진 경우 해당 방송사업자는 방송출연자에 대하여 경고, 출연제한 등의 적절한 조치를 취하여야 한다. ③제1항의 규정에 불구하고 위반의 정도가 중대하다고 인정되는 다음 각 호의 경우에 한하여 방송위원회는 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 1.음란, 퇴폐 및 폭력 등에 관한 심의규정을 위반하는 경우 2.「마약류관리에 관한 법률」제2조 제l호의 규정에 의한 마약류 복용ㆍ투약ㆍ흡입 및 음주 후 방송출연 등으로 인한 심의규정을 위반하는 경우 3.제1항 제l호 내지 제3호의 제재조치를 받았음에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 동일한 사유로 반복적으로 심의규정을 위반하는 경우 ④방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 및 전광판방송사업자는 제1항의 규정에 의한 명령을 받은 때에는 지체없이 그 명령내용에 관한 방송위원회의 결정사항전문을 방송하고, 명령을 받은 날부터 7일 이내에 그 명령을 이행하여야 하며, 그 이행결과를 방송위원회에 보 고하여야 한다. ⑤방송위원회는 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 제재조치를 명하고자 할 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 다만, 당사자 또는 그 대리인이 정당한 사유없이 이에 응하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ⑥제1항의 규정에 의한 제재조치에 이의가 있는 자는 당해 제재조치명령을 받은 날부터 30일 이내에 방송위원회에 재심을 청구할 수 있다. ⑦방송위원회는 제6항의 규정에 의한 방송위원회의 재심결과를 당사자 또는 그 대리인에게 통지하여야 한다. 방송법(2006. 10. 27. 법률 제8060호로 개정된 것) 제106조 (벌칙) ① 생략 ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1.생략 2.제100조 제1항의 규정에 의한 방송위원회의 제재조치명령을 이행하지 아니한 자 구 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙(2006. 1. 24. 방송위원회규칙 제87호로 개정되기 전의 것) 제11조 (제재조치 등) ① 심의위원회는 선거방송의 내용이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우 방송법 제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정할 수 있다. ②제1항의 규정에도 불구하고 심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다. 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙(2006. 1. 24. 방송위원회규칙 제87호로 개정된 것) 제11조 (제재조치 등) ① 심의위원회는 선거방송의 내용이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우「방송법」제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정할 수 있다. ②제1항의 규정에도 불구하고 심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 해당 사업자 또는 해당 방송프로그램의 책임자나 관계자에 대한 권고를 정할 수 있다. 【참조판례】 1. 헌재 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 134 헌재 1998. 9. 30. 97헌마404, 판례집10-2, 563, 565 헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 336 2. 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 269 【전문】【당 사 자】 청 구 인　1. 주식회사 ○○방송 대표이사　이○희 2. 최○용 청구인들 대리인 법무법인　덕수 담당변호사　김형태 외 4인 피청구인　방송위원회 【주　　문】 1. 피청구인이 2004. 3. 9. 청구인 주식회사 ○○방송에게 한 ‘경고 및 관계자 경고’는 동 청구인의 방송의 자유를 침해한 것이므로 이를 취소한다. 2. 청구인 최○용의 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 주식회사 ○○방송은 방송사업 및 문화서비스업 등을 목적으로 설립되어 시사고발프로그램인 ‘○○수첩’을 제작ㆍ방송하는 회사이고, 청구인 최○용은 위 회사 소속 프로듀서로서 2004. 2. 당시 ○○수첩의 제작책임자이다. (2) 청구인들은 2004. 2. 17.분 ○○수첩에서 ‘친일파는 살아있다 2’라는 제목의 텔레비전 프로그램을 방송하였는데, 그 내용에는 ‘일제하 친일 반민족행위 진상규명특별법안’의 국회 본회의 상정이 미루어지고 있는 이유를 다루면서 부친들이 일제시대 면장을 지낸 국회 법제사법위원회 최○희, 김○균 의원이 위 법안을 반대하거나 그 주요내용의 삭제를 주장하고 있다는 것이 포함되었다. (3) 공직선거법 제8조의2는 선거방송의 공정성을 위하여 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 120일부터 선거일 후 30일까지 방송위원회로 하여금 선거방송심의위원회를 설치하여 운영하도록 하고 있다. 2004. 4. 15. 실시되는 제17대 국회의원 선거를 앞두고 당시 선거방송심의위원회가 설치되어 있었다. (4) 위 방송에 대하여 최○희 의원과 김○균 의원은 선거방송심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)에 그 시정을 요구하였고, 이에 대하여 심의위원회는 위 방송이 “그 내용의 구성에 있어 특정한 입후보예정자에게 유리하거나 불리하도록 한 것이며 해당 입후보자가 출마할 지역구내 타 후보와의 형평성을 지키지 아니한 것”이라며 2004. 3. 5. 청구인들에 대하여 ‘경고 및 관계자 경 고’를 하는 심의결정을 하여 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 2004. 3. 9. 청구인들에게 ‘경고 및 관계자 경고’를 하였다. (5) 청구인들은 2004. 3. 31. 서울행정법원에 위 경고의 취소를 구하는 소를 제기하는(2004구합9821. 행정처분이 아니라는 이유로 2004. 10. 12. 각하됨) 한편, 같은 해 4. 9. “피청구인이 2004. 3. 9. 청구인들에 대하여 한 경고 및 관계자 경고처분은 청구인들의 언론의 자유를 침해하여 위헌임을 확인한다.”는 결정을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2004. 3. 9. 청구인들에게 한 위 ‘경고 및 관계자 경고’(이하 ‘이 사건 경고’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다. [관련조문] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제8조의2(선거방송심의위원회) ① 방송법 제20조(방송위원회의 설치)의 규정에 의한 방송위원회(이하 “방송위원회”라 한다)는 선거방송의 공정성을 유지하기 위하여 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 120일(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 20일)까지 선거방송심의위원회를 설치하여 선거일 후 30일까지 운영하여야 한다. <개정 2000. 2. 16.> ④ 선거방송심의위원회는 선거방송의 정치적 중립성ㆍ형평성ㆍ객관성 및 제작기술상의 균형유지와 권리구제 기타 선거방송의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다. ⑤ 선거방송심의위원회는 선거방송의 공정 여부를 조사하여야 하고, 조사결과 선거방송의 내용이 공정하지 아니하다고 인정되는 경우에는 방송법 제100조(제재조치 등)제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 등을 정하여 이를 방송위원회에 통보하여야 하며, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 통보받은 제재조치 등을 지체없이 명하여야 한다. <개정 2000. 2. 16.> ⑥ 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 120일부터 선거방송의 내용이 불공정하다고 인정되는 경우에는 선거방송심의위원회에 그 시정을 요구할 수 있고, 선거방송심의위원회는 지체없이 이를 심의ㆍ의결하여야 한다. ⑦ 선거방송심의위원회의 구성과 운영 기타 필요한 사항은 방송위원회규칙으로 정한다. 구 방송법(2006. 10. 27. 법률 제8060호로 개정되기 전의 것) 제100조(제재조치 등) ① 방송위원회는 방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 또는 전광판방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우에는 다음 각 호의 제재조치를 명할 수 있다. 제27조 제8호의 시청자불만처리의 결과에 따라 제재를 할 필요가 있다고 인정되는 경우에도 또한 같다. 1. 시청자에 대한 사과 2. 해당 방송프로그램의 정정ㆍ중지 3.방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계 방송법(2006. 10. 27. 법률 제8060호로 개정된 것) 제106조(벌칙) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2.제100조 제1항의 규정에 의한 방송위원회의 제재조치명령을 이행하지 아니한 자 제100조(제재조치 등) ① 방송위원회는 방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 또는 전광판방송사업자가 제33조의 심의규정 및 제74조 제2항에 의한 협찬고지 규칙을 위반한 경우에는 다음 각 호의 제재조치를 명할 수 있다. 제27조 제8호의 시청자불만처리의 결과에 따라 제재를 할 필요가 있다고 인정되는 경우에도 또한 같다. 다만, 심의규정 등의 위반 정도가 경미하여 제재조치를 명할 정도에 이르지 아니한 경우에는 해당 사업자 또는 해당 방송프로그램의 책임자나 관계자에 대하여 권고를 하거나 의견을 제시할 수 있다. <개정 2006. 10. 27.> 1. 시청자에 대한 사과 2. 해당 방송프로그램의 정정ㆍ수정 또는 중지 3.방송편성책임자ㆍ해당방송프로그램의 관계자에 대한 징계 4. 주의 또는 경고 구 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙(2006. 1. 24. 방송위원회규칙 제87호로 개정되기 전의 것) 제11조(제재조치 등) ① 심의위원회는 선거방송의 내용이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우 방송법 제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정할 수 있다. ② 제1항의 규정에도 불구하고 심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다. 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙(2006. 1. 24. 방송위원회규칙 제87호로 개정된 것) 제11조(제재조치 등) ① 심의위원회는 선거방송의 내 용이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우「방송법」제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정할 수 있다. <개정 2006. 1. 24.> ② 제1항의 규정에도 불구하고 심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 해당 사업자 또는 해당 방송프로그램의 책임자나 관계자에 대한 권고를 정할 수 있다. <개정 2006. 1. 24.> 2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 답변 가. 청구인들의 주장 심의위원회는 방송위원회 내부의 심의기관에 불과하고 심의위원회의 심의를 거친 제재조치를 명할 권한은 방송위원회에 부여되어 있으므로 방송위원회가 피청구인 적격을 가지고 있다. 청구인들은 행정소송을 제기하여 각하판결을 받았으나 항소하더라도 권리가 구제될 가능성이 없어 항소하지 않은 것이므로 보충성의 원칙에 위반되지 않는다. 이 사건 경고는 방송사업자들이 방영하는 방송의 공정성을 촉진하는 역할을 담당하고 있는 피청구인의 방송사업자에 대한 고권적 지위에서 나온 것이고, 경고가 방송사업자의 선거방송의 공정성을 확보하는 규제수단으로 주로 활용되어 왔으며, 방송사업자가 경고를 받으면 방송평가에서 불리한 평가를 받게 되거나 재추천을 받지 못할 수 있는 불이익이 있고, 청구인 최○용 역시 불공정한 언론인으로 취급되어 재직하는 회사에 불이익을 주는 사람으로 낙인찍히는 결과가 된다. 그러므로 이 사건 경고는 단순한 권고적ㆍ비권력적 행위가 아니라 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사이다. 이 사건 경고는 청구인들의 언론의 자유를 제한하는 것임에도 국회가 입법한 법률이 아니라 피청구인이 만든 내부규정인 ‘방송심의에 관한 규정’ 및 ‘선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’에 따라 이루어졌으므로 헌법 제37조 제2항의 법률유보의 원칙에 위배된다. 청구인들의 방송은 ‘일제하 친일반민족행위 진상규명 특별법안’의 심사과정을 그대로 알리고 일부 국회의원들의 잘못된 역사관과 직무수행을 비판한 것으로 선거의 공정성을 해하거나 공익에 반한다고 볼 수 없어 경고의 대상이 되지 않는 것이다. 그럼에도 피청구인은 이 사건 경고를 행하여 방송사업자이며 방송에 종사하는 자인 청구인들에 대하여 공인의 활동에 대한 평가와 최소한의 비판마저도 제한함으로써 헌법 제21조 제1항의 언론의 자유를 침해하 였다. 나. 피청구인의 답변 심의위원회는 방송위원회의 지휘ㆍ감독을 받지 아니하고 선거방송의 공정성 여부에 대하여 중립적ㆍ독립적으로 직무를 수행하는 합의제 행정기관이다. 따라서 아무런 실질적인 처분권한 없이 심의위원회의 의결사항을 통보할 뿐인 방송위원회를 피청구인으로 한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 없는 자를 대상으로 한 부적법한 청구이다. 청구인들은 이 사건 경고에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 위 행정소송이 각하되거나 기각될 것이 예견된다고 하여 사전구제절차인 행정소송을 모두 거치지 않고 이 사건 헌법소원을 청구하는 것은 보충성의 원칙을 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 위배된다. 이 사건 경고는 의무부과나 강제수단을 예정하고 있지 않는 비권력적 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 청구인들의 방송은 일부 국회의원들 부친의 친일행적에 대한 구체적이고 객관적인 사실의 적시 없이 추상적이고 일반적인 소견을 근거로 방송함으로써 선거방송의 공정성과 중립성을 위반하였으나, 위반의 정도가 경미하여 향후 선거방송과 관련하여 청구인들의 임의적 협력을 기대하는 비권력적 권고로서 이 사건 경고를 행한 것이므로, 이 사건 경고가 청구인들의 언론의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. 3. 판　단 가. 청구인 최○용의 심판청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정한다. 여기서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적이거나 사실적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 134; 헌재 1998. 9. 30. 97헌마404, 판례집 10-2, 563, 565 등 참조). 청구인 최○용은 이 사건 경고로 인하여 불공정한 언론인으로 취급되어 재직하는 회사에 불이익을 주는 사람으로 낙인찍히는 결과가 된다는 취지로 주장하나, 그러한 청구인의 불이익은 단지 간접적, 사실적인 것에 불과하다고 볼 것이며, 이를 청구인의 기본권을 직접 제한하는 법적 불이익에 해당한다고 보기는 어렵다. 그렇다면 청구인 최○용의 심판청구는 자기관련성이 인정될 수 없어 부적법하다. 나. 청구인 주식회사 ○○방송의 심판청구 부분 (1) 적법요건에 관한 판단 (가) 공직선거법 제8조의2 제1항은 선거방송의 공정성을 위하여 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 120일부터 선거일 후 30일까지 방송위원회로 하여금 선거방송심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)를 설치하여 운영하도록 하였으며, 심의위원회는 선거방송의 공정 여부를 조사하고 그 결과 불공정이 인정되는 경우에는 방송법 제100조 제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 등을 정하여 이를 방송위원회에 통보하여야 하고, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 그 제재조치 등을 지체 없이 명하도록 하였다(같은 조 제5항). 한편 2006. 1. 24. 개정되기 전의 구 ‘선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’(방송위원회규칙. 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제11조 제2항은 “심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다”고 하였다. 그러한 ‘주의 또는 경고’는 2006. 10. 27. 개정되기 전 구 방송법 제100조 제1항에 규정된 제재조치에는 포함되지 아니한 것이었고(2006. 10. 27. 개정된 방송법에서 비로소 제재조치의 하나로 포함되었다) 이에 대한 벌칙조항도 없었다. 그런데 방송법 제31조는 방송평가위원회가 방송사업자의 방송프로그램 내용 및 편성과 운영 등에 관하여 평가를 할 수 있도록 하고, 그러한 평가는 방송사업자가 허가를 갱신할 때(현재 허가기간은 3년이다) 방송위원회의 재허가 추천(방송법 제17조 제1항, 제3항 참조)을 위한 평가자료로 사용된다. 한편 구 ‘방송평가에 관한 규칙’(2005. 12. 9. 방송위원회규칙 제84호로 개정되기 전의 것)은 제12조에서 방송평가대상기간을 원칙적으로 매년 1. 1.에서 12. 31.까지로 하고, 별표 중 ‘평가항목 및 배점’(만점 1,000점)에서 방송내용(350점), 편성(350점), 운영(300점)에 대한 각 점수배점을 정하였는데, 지상파 방송사업자가 ‘경고 및 관계자 경고’를 받았을 때에는 1건당 2점을 총 점수에서 감점하도록 규정하였다. 그러므로 청구인 주식회사 ○○방송(이하 ‘청구인 ○○방송’이라고 한다)이 피청구인으로부터 받은 ‘경고 및 관계자 경고’는 방송평가에서 2점의 감점을 초래하고, 이는 ○○방송에 대한 재허가 추천 여부에 영향을 주는 평가자료가 되는 것이다. 방송사업자에게 있어서 방송사업의 재허가 추천 여부는 매우 본질적인 문제라고 볼 것인바, 이 사건 경고가 방송평가에 위와 같은 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적ㆍ구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 ○○방송의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다고 할 것이다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485-486 참조). (나) 공직선거법 제8조의2 제5항과 이 사건 규칙 제11조에 의하면 심의위원회가 위반의 정도에 따라 제재조치와 경고를 정할 수 있다. 그러나 심의위원회가 직접 방송사에 대하여 제재조치나 경고를 명할 수 있는 것은 아니고 심의위원회가 방송위원회에 통보를 하면 방송위원회가 이를 방송사에 대하여 명하도록 되어 있다(공직선거법 제8조의2 제5항, 이 사건 규칙 제13조). 그러므로 대외적으로 의사를 표시할 권한을 가지고 있는 방송위원회가 집행기관으로서 이 사건 경고의 주체라고 볼 것이다. 그렇다면 방송위원회를 상대로 한 이 사건 심판청구는 잘못된 것이라 할 수 없다. (다) 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그러나 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 등 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 472; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754, 판례집 15-2하, 609, 623-624). 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 통상 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위이므로 일반적인 행정지도 등 비권력적 사실행위는 행정소송의 대상이 되기 어렵고, 권력적 사실행위의 경우에도 단기간에 종료되므로 소의 이익이 인정되기 어려운 측면이 있다. 따라서 이 사건 경고의 법적 성격을 일종의 권력적 사실행위로 보더라도 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 객관적으로 불확실하므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당한다고 볼 것이다. (라) 달리 적법요건상 문제될 것이 없으므로 청구인 문화방송의 심판청구는 적법하다. (2) 본안에 관한 판단 이 사건 경고는 법률유보의 윈칙에 위반된다. 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 다만 이러한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한은 가능하다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 269). 이 사건 경고가 피청구인이 방송사업자에게 방송표현 내용에 대한 경고를 함으로써 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다. 공직선거법 제8조의2 제5항은 심의위원회로 하여금 선거방송의 공정 여부를 조사하고 그 결과 불공정이 인정되는 경우에는 방송법 제100조 제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 등을 정하여 이를 방송위원회에 통보하고, 방송위원회는 방송사에 대하여 그 제재조치 등을 지체 없이 명하도록 하였다. 같은 조 제7항은 “선거방송심의위원회의 구성과 운영 기타 필요한 사항은 방송위원회규칙으로 정한다.”고 하였다. 한편 2006. 1. 24. 개정되기 전의 구 ‘선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’ 제11조 제2항은 “심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다”고 하였다. 이 사건 규칙에 의한 그러한 ‘주의 또는 경고’는 2006. 10. 27. 개정되기 전 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에는 포함되지 아니한 것이었다. 이 사건 경고의 경우 법률(구 방송법 제100조 제1항)에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우이므로, 그러한 제재 가 행정법에서 요구되는 법률유보원칙에 어긋났다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그러나 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다. 이 사건 경고가 피청구인이 방송사업자에게 방송표현 내용에 대한 경고를 함으로써 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그 효과는 방송사업자의 대외적 평가에 영향을 주며, 위에서 언급되었듯이 방송평가에서 2점의 감점대상이 되므로 방송사업자는 방송위원회의 재허가 추천 여부에서 불이익을 입을 수 있다. 그러한 불이익은 결국 방송표현 내용에 대한 제재를 의미하고 표현의 자유를 제한하는 효과를 지니는 것이므로 헌법 제37조 제2항이 요구하는 엄격한 법률적 근거를 지녀야 하는 것이다. 이런 전제에서 살펴보면, 공직선거법 제8조의2 제7항에 따른 위임에 근거하여 제정된 이 사건 규칙 제11조 제2항은 심의위원회가 법률의 위임에 따라 정할 수 있는 ‘제재조치’의 범위를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 공직선거법 제8조의2 제5항과 구 방송법 제100조가 ‘제재조치 등’이란 표현을 사용하고 있지만, 구 방송법 제100조에서 규정된 제재조치 외에 방송위원회가 규칙으로 그 밖의 제재조치를 마음대로 정하도록 공직선거법 제8조의2 제7항이 위임한 것이라 볼 수 없다. 만일 구 방송법 제100조에서 규정된 제재조치 외의 다른 제재조치를 할 수 있는 권한을 심의위원회에게 준 것이라면, 그 권한 범위를 한정하는 내용이 있었어야 할 텐데 아무런 구체적 내용이 없다. 또 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치 위반에는 3천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 처벌규정이 존재하고(방송법 제106조 제2항 제2호. 이는 구 방송법에서도 마찬가지였다), 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치로는 “시청자에 대한 사과, 해당프로그램의 정정ㆍ중지, 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계”만을 규정하고 있었다. 그런데 공직선거법이 아무런 처벌규정도 정하지 않고 피청구인에게 여하한 추가적 제재조치를 할 권한을 주었다고 보는 것은 기본권 제한에 필요한 법률유보를 너무 느슨하게 인정하는 것이 되고 법적안정성과 예측가능성을 훼손하는 것이 되므로 받아들일 수 없다. 이 사건 헌법소원심판이 청구된 후인 2006. 10. 27. 개정된 방송법 제100조 제1항에 ‘주의 또는 경고’가 명시적으로 삽입된 것은, 원래 공직선거법의 ‘제재조치 등’이 바로 방송법 제100조 제1항의 제재조치를 뜻하는 것이고, 그 외 에 심의위원회에게 추가적 제재조치 권한을 주지 않았다는 것을 충분히 반증하는 것이고, 이는 헌법상 법률유보원칙의 관점에서 문제가 있었던 사항을 교정한 것이라고 볼 수밖에 없다. 그러므로 공직선거법 제8조의2 제5항에서 ‘제재조치 등’이란 표현은 단지 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 제재조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다. 그 제재조치가 법률상 허용되는 것보다 더 약한 것이라 하더라도 기본권 제한효과를 지니는 한 당연히 법률적 근거가 있어야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 규칙 제11조 제2항에 근거한 이 사건 경고는 결국 기본권 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 청구인 문화방송의 방송의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 이 사건 경고는 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다. 4. 결　론 이상의 이유에서 청구인 최○용의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 경고는 청구인 주식회사 ○○방송의 기본권을 침해하므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견 및 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있다. 5. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견 우리는 청구인 ○○방송의 심판청구가 적법요건을 갖추었다는 점에 대한 다수의견과 견해를 같이 하나 그 결론에 이르는 이유에 있어서는 별개의 의견을 가지고 있으므로 이를 다음과 같이 밝힌다. 가. 이 사건 경고의 공권력성 부정 이 사건 경고는 공직선거법 제8조의2 제5항, 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치에 포함되어 있지 않을 뿐 아니라 더욱이 예정되어 있지도 않았다(이는 2006. 10. 27.자 방송법 개정 시 제100조 제1항 제4호에 ‘주의 또는 경고’를 새로이 추가한 것만을 보아도 명백하다). 그러므로 이 사건 규칙 제11조 제2항이 ‘주의 또는 경고’에 관한 규정을 두면서도 “제1항의 규정(구 방송법 제100조 제1항의 제재조치)에도 불구하고 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다”라고 함으로써 ‘주의 또는 경고’가 제재조치에 포함되지 않음을 명시하고 있다. 나아가 이 사건 규칙은 위 ‘주의 또는 경고’가 상대방에게 어떠한 법적 의무를 부과하는지, 그 밖에 어떠한 법적 효과를 가지는지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 결국 이 사건 경고는 상대방에게 그 자체로 일정한 의무를 부담하게 하거나 그 밖의 법률상의 효과를 발생시키는 행위가 아니라, 방송사가 선거방송 심의기준을 위반하였지만 그 정도가 제재조치에 이를 만큼 중하지 않은 경우에 그 방송사에 대하여 주의 또는 경고의 의사표시를 함으로써 장래 이를 시정토록 하는 일종의 임의적 협력을 기대하고자 하는 것이다. 따라서 이 사건 경고는 과거 방송내용의 부적절성에 대하여 향후 주의 또는 시정할 것을 촉구하는 이른바 비구속적 행정지도에 불과하므로, 기본권침해가능성이 있는 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 나. 구 ‘방송평가에 관한 규칙’의 공권력성 인정 피청구인 방송위원회는 방송사업자의 방송프로그램 내용 및 편성과 운영 등에 관하여 평가를 할 수 있고, 이를 위하여 방송평가위원회를 설치할 수 있다(구 방송법 제31조 제1항 및 제2항). 그리고 방송사업자가 허가유효기간의 만료 후 계속 방송을 행하고자 하는 때에는 피청구인 방송위원회의 재허가 추천을 받아 정보통신부장관의 재허가를 받아야 하고(구 방송법 제17조 제1항), 방송위원회의 위와 같은 방송평가는 재허가 추천 시 심사되고 공표되어야 할 사항 중의 하나이다(법 제17조 제3항 제1호). 한편 방송위원회는 방송평가위원회의 구성과 운영을 위하여 필요한 사항을 위원회규칙으로 정하고(구 방송법 제31조 제3항), 이에 따라 제정된 구 ‘방송평가에 관한 규칙’(이하 ‘이 사건 평가규칙’이라고 한다)은 평가영역, 평가대상기간, 평가항목 및 평가척도 등에 관하여 규정하고 있다(제12조 내지 제14조). 그리고 이러한 방송평가의 결과는 피청구인이 재허가 추천을 하는데 기준이 되어 방송사업자인 청구인의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치므로, 결국 위 평가규칙은 청구인에 대하여 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이다. 다. 이 사건 경고와 위 평가규칙의 관계 이 사건 평가규칙은 세부 평가항목과 그에 대한 배점 및 평가척도를 별표 로 규정하고 있고(규칙 제14조 제1항), 그 내용은 평가항목 및 배점을 1000점 만점으로 정한 후, 그 중 ‘선거방송관련 규정 등 특별규정 준수 여부’라는 평가항목에 대하여 지상파 방송사업자가 ‘경고 및 관계자 경고’를 받았을 때에는 1건당 2점을 총 점수에서 감점하도록 하는 것이다(별표 1). 그 결과 청구인이 피청구인으로부터 받은 ‘이 사건 경고’는 방송평가에서 2점의 감점을 초래하여 청구인에 대한 피청구인의 재허가 추천 여부에 일부나마 영향을 주게 되므로, 결국 위 평가규칙 중 이러한 평가규정은 법령에 근거하지 아니한 비구속적 행정지도로 인하여 청구인의 기본권을 제한하는 것이 되어 부당하다. 그렇다면 청구인에 대한 기본권침해의 가능성은 이 사건 경고에 있는 것이 아니라 위 평가규칙에 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 경고의 주체 및 위 규칙의 제정주체가 모두 같은 피청구인이므로 원칙적으로는 이 사건 심판대상을 위 평가규칙에까지 확장한 후, 이 사건 경고에 대한 심판청구를 각하하고 위 평가규칙에 대하여 본안판단을 하여야 할 것이나, 소송경제상 이 사건 경고 및 위 평가규칙을 피청구인이 행한 일련의 행위로 파악하여 그 전부를 기본권침해의 가능성 있는 공권력의 행사라고 봄이 상당하므로 이를 바탕으로 본안판단에 나가기로 한다. 6. 재판관 조대현의 반대의견 및 별개의견 나는 청구인들의 심판청구가 모두 적법하고 모두 인용되어야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견 및 별개의견을 표시한다. 가. 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 적법하다. 선거방송심의위원회는 이 사건 방송(‘친일파는 살아 있다 2’)이 공정하지 아니한 선거방송이라고 판단하고 청구인들에 대하여 경고 및 관계자 경고를 결정하였고, 이에 따라 피청구인이 청구인들에 대한 경고를 명하였다. 이 사건 조치는 공직선거법 제8조와 제8조의2에 근거한 것이다. 공직선거법 제8조의2에 따라 이 사건 방송의 내용을 사후에 심사하고 공직선거법 제8조에 위반된다고 공권적으로 판단하고 제재한 것은 그 자체로 청구인들의 언론의 자유를 직접 제한하는 것이라고 보아야 한다. 청구인들의 방송내용을 사후심사하여 법률에 위반된다고 공권적으로 판단한 조치만으로도 청구인들의 언론의 자유가 제한된다고 할 것이므로 그러한 판단에 따라 이루어진 제재조치(경고)가 청구인들의 법적지위를 불리하게 하는지 여부는 따질 필요도 없다. 따라서 청구인 주식회사 문화방송뿐만 아니라 청구인 최진용도 이 사건 방송의 내용을 사후심사하여 위법하다고 판단하고 제재한 조치에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그 밖에 청구인들의 이 사건 심판청구가 부적법하다고 볼 사유가 없다. 나.이 사건 조치는 청구인들의 언론의 자유를 침해한다. (1) 공직선거법 제8조는 언론기관과 그 종사자에게 공직선거의 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 정견 기타 사항에 관한 보도ㆍ논평을 공정하게 하도록 의무지우고, 제8조의2는 선거방송심의위원회로 하여금 선거방송의 공정 여부를 심사하고 선거방송의 내용이 공정하지 않다고 인정되는 경우에는 방송법 제100조 제1항 각호의 제재조치 등을 결정하여 방송위원회에 통보하고 방송위원회는 방송사에 대하여 통보받은 제재조치를 명하도록 규정하고 있다. 이는 방송의 언론활동에 대한 사후통제로서 언론의 자유를 제한하는 것이지만, 방송이 여론 형성에 막대한 영향력을 미치는 점에 비추어 선거에 관한 방송이 공직선거에 불공정한 영향력을 미치지 못하도록 하기 위한 것이고, 선거의 공정성은 매우 중요한 공익이므로 위와 같은 입법목적은 정당하다고 할 수 있다. 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 선거방송의 내용을 사후에 심사하여 적절한 제재조치를 하게 하는 것도 적절하다고 할 것이다. 선거의 공정성이 매우 중요한 공익인 점, 선거방송의 영향력이 막대한 점, 선거방송의 공정 여부를 사후에 심사하여 적절한 제재조치를 하는 것인 점에 비추어 보면 공직선거법 제8조와 제8조의2가 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 벗어날 정도로 언론의 자유를 제한하는 것이라고 보기는 어렵다. (2)공직선거법 제8조의2는 선거방송심의위원회가 선거방송이 불공정하다고 인정하는 경우에는 반드시 제재조치를 결정하도록 하면서, 그 제재조치의 내용을 “방송법 제100조 제1항 각 호의 제재조치 등”이라고 규정하여 방송법 제100조 제1항 각 호의 제재조치로 한정하지 않고 그 밖에 다른 제재조치도 할 수 있는 근거를 마련하였다. 방송법 제100조 제1항 각 호가 정하고 있는 제재조치는 시청자에 대한 사과, 해당 방송프로그램의 정정ㆍ중지, 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계 등 3가지뿐이기 때문에, 선거방송이 공정하지 아니한 정도가 경미한 경우에도 방송법 제100조 제1항 각호에 정해진 제재조치를 반드시 결정하도록 하는 것은 구체적 타당성을 기하기 어렵다고 본 것이다. 그래서 공직선거법 제8조의2 제7항의 위임에 따라 제정된 구 ‘선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’ 제11조는 제1항에서 선거방송이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우 방송법 제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정하도록 규정하면서, 제2항에서 “심의기준을 위반한 정도가 경미한 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다”고 규정한 것이다. 그러므로 위 규칙 제11조 제2항은 공직선거법 제8조의2 제7항의 위임에 따라 제8조의2 제5항의 취지에 맞게 제정된 것이라고 할 것이어서, 법률에 규정이 없는 “경고”를 정하였다고 하여 기본권 제한 법률 유보의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 그리고 위 규칙 제11조 제2항이 규정하고 있는 “주의 또는 경고”는 방송법 제100조 제1항 각 호에 정해진 제재조치보다 경미한 것임이 명백하고, 선거방송이 불공정한 경우에 제재조치가 필수적이고 방송법 제100조 제1항 각 호에 정해진 제재조치가 3가지뿐이어서 구체적인 공정의무 위반정도에 맞추기 어려운 점에 비추어 보면, 위 규칙 제11조 제2항이 위반정도가 경미한 경우에 “주의 또는 경고”를 정할 수 있도록 규정한 것은 언론의 자유에 대한 제한 정도를 선거방송의 공정의무를 위반한 정도에 맞추어 필요한 최소한도로 제한하기 위한 것으로서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 부합되게 하는 것이라고 할 수 있다. (3) 그러나 공직선거법 제8조의2에 의하여 선거방송의 내용을 사후에 심사하고 그것이 불공정하다 하여 공직선거법 제8조에 위반된다고 판단하는 것은 언론의 자유를 제한하는 것이고, 선거방송의 내용이 불공정하다고 판단하면 반드시 제재조치를 하여야 하기 때문에, 공직선거법 제8조의2에 의하여 선거방송이 불공정하다고 판단하고 제재조치를 하기 위해서는 그로 인한 언론의 자유에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에 비추어 정당화될 수 있어야 한다. 선거방송의 공정 여부에 대한 판단이 선거방송심의위원회의 자유재량에 맡겨져 있다고 볼 수 없다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하는 절차이므로, 주권자가 선거에 관한 의사를 올바로 결정하도록 하는 것은 지극히 중요하고, 그러기 위해서는 선거 후보자에 관한 바른 정보가 주권자에게 충분히 제공되어야 한다. 이를 위하여 후보자의 선거운동이 충분하게 보장되어야 할 뿐만 아니라, 선거에 관한 언론의 활동도 충분히 보장되어야 한다. 유권자의 올바른 판단에 필요한 정보는 특정의 후보자에게 유리한 것이든 불리한 것이든 모두 언론의 보도ㆍ논평 등에 의하여 유권자에게 제공되어야 하고, 그러한 언론활 동은 충분히 보장되어야 한다. 따라서 공직선거법 제8조와 제8조의2는 선거에 관한 방송이 선거에 관한 정보를 편파적으로 차별하거나 의도적으로 왜곡하거나 허위정보를 유포하는 등의 방법으로 공직선거에 불공정한 영향력을 미치는 경우에만 적용되어야 하고, 선거방송의 내용이 특정의 후보자에게 유리하거나 불리한 것이라는 사유만으로 불공정하다고 판단하여서는 안 된다. 이 사건 방송은 “국회에서 ‘일제하 친일 반민족행위 진상규명 특별법안’에 대한 심사가 미루어지고 있는 이유는 법제사법위원회 소속 김○균ㆍ최○희 의원이 반대하기 때문이다. 그 의원들의 부친은 일제시대에 면장을 지낸 친일협력세력이다. 친일청산을 해내기 위해서는 역사에 대한 분별력을 갖춘 국회의원 뽑는 일부터 해야 할 것 같다.”는 취지의 내용을 포함하고 있다. 이 사건 방송은 국회의원 선거일의 58일 전에 전국적으로 방영되었고, 그 당시 국회의원 선거의 후보자로 되고자 준비하고 있던 김○균ㆍ최○희 의원을 비난하는 듯한 표현이 포함되어 있지만, 그 내용이 허위사실이라거나 의도적으로 사실을 왜곡하였다고 볼 자료가 없고, 이 사건 방송의 초점은 특정 법안에 대한 심사가 지연되고 있는 사실에 관한 보도와 논평에 있었다고 보이고 그 과정에서 위와 같이 문제된 내용이 일부 포함되게 된 것임을 고려하면, 이 사건 방송이 국회의원 선거에 불공정한 영향을 미치는 것이라고 단정하기 어렵다. 그리고 개인에 대한 명예훼손 여부는 공직선거법 제8조와 제8조의2를 적용할 사유가 되지 못한다. (4) 결국 이 사건 방송이 불공정한 선거방송이라고 판단하고 경고한 조치는 공직선거법 제8조나 제8조의2의 본래 취지를 벗어나 선거방송 심사ㆍ제재권한을 남용한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 조치는 공직선거법 제8조나 제8조의2에 의하여 정당화될 수 없고, 청구인들의 언론의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 부당하게 침해하였다고 봄이 상당하다. 7. 재판관 이동흡의 반대의견 나는 청구인 ○○방송에 대한 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 개진한다. 가. 법률유보 원칙의 위배 여부 공직선거법 제8조의2 제5항은, 선거방송심의위원회가 선거방송의 내용이 공정하지 아니하다고 인정하는 경우에는 “방송법 제100조(제재조치 등) 제1항 각호의 규정에 의한 제재조치 등”을 정하여 이를 방송위원회에 통보하여 야 하며, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 통보받은 “제재조치 등”을 지체 없이 명하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 공직선거법 제8조의2 제7항은 선거방송심의위원회의 구성과 운영 기타 필요한 사항을 방송위원회규칙으로 정하도록 위임규정을 두고 있고, 이러한 위임에 따라 제정된 구 ‘선거방송위원회의 구성과 운영에 관한 규칙’ 제11조는 그 제목을 “제재조치 등”이라 하고, 제1항에서 “심의위원회는 선거방송의 내용이 심의기준에 위반된다고 판단하는 경우 방송법 제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치를 정할 수 있다.”고 규정하면서, 제2항에서 “제1항의 규정에도 불구하고 심의위원회는 심의기준을 위반한 정도가 경미하다고 판단되는 경우 주의 또는 경고를 정할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 공직선거법 제8조의2 제5항, 제7항 및 위 규칙 제11조의 문언에 비추어 보면 위 공직선거법 제8조의2 제5항에서 규정한 “방송법 제100조 제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 등”이란 ‘방송법 제100조 제1항 각 호의 규정에 의한 제재조치 및 그 밖의 유사한 조치’를 의미한다고 봄이 상당하고 할 것인바, 위 규칙 제11조는 공직선거법 제8조의2 제5항의 규정 내용 중 “제재조치 등”을 그대로 조문 제목으로 한 다음 제1항에서 “방송법 제100조 제1항의 규정에 의한 제재조치”와 제2항에서 그 밖에 위반의 정도가 경미할 경우에 명할 수 있는 “주의 또는 경고”에 대해 규정하고 있다. 따라서 위 규칙 제11조(제재조치 등)는 위 공직선거법 제8조의2 제7항의 위임에 따라 제5항의 규정 내용(제재조치 등)을 구체화한 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 위 공직선거법 제8조의2 제5항에서의 “제재조치 등”이라는 문구는 구 방송법 제100조의 조문 제목인 “제재조치 등”과 같은 의미가 아니다. 즉, 구 방송법 제100조는 조문 제목을 “제재조치 등”이라고 한 다음 제1항에서 세 가지의 “제재조치”를 규정하고, 제2항 내지 제5항에서는 결정사항전문 방송의무, 명령이행의무ㆍ이행결과보고의무, 의견진술기회 부여, 재심청구, 재심결과통지의무 등에 관하여 규정하고 있는바, 구 방송법 제100조의 조문 제목인 “제재조치 등”에서의 “등”이란 제1항에서 규정한 “제재조치”를 제외한 나머지, 다시 말해 제2항 내지 제5항에서 규정한 내용을 포괄적으로 지칭하는 것이라 보아야 한다. 이러한 점은 위 공직선거법 제8조의2 제5항의 규정취지에 비추어 보면 더욱 분명해진다. 위 공직선거법의 규정취지는, 선거방송심의위원회는 방송사의 불공정 선거방송에 대해 어떤 내용의 제재조치를 취할 것인지를 정하여 방송위원회에 통보하고 방송위원회는 그 통보받은 제재조치를 명하도록 하는 데 있는 것이지, 결정사항전문 방송, 명령이행ㆍ이행결과보고, 의견진술기회 부여, 재심청구, 재심결과통지(구 방송법 규정에 표현된 “등”)에 대해서까지 선거방송심의위원회가 이를 정하여 통보하고 방송위원회가 통보대로 이를 명하라는 규정으로는 볼 수는 없다(위 사항들은 법률에 규정되어 있는 것으로서 선거방송심의위원회가 정할 수 있는 것들이 아니다). 따라서 위 공직선거법 규정에서의 “제재조치 등”이 구 방송법 제100조 제1항부터 제5항까지를 포괄하는 의미인 구 방송법 제100조의 조문 제목인 “제재조치 등”과 같은 의미라 볼 수는 없는 것이다. 이와 같이 위 공직선거법 규정의 “제재조치 등”에서의 “등”과 위 구 방송법 규정의 “제재조치 등”에서의 “등”은 그 의미가 전혀 다른 것이다. 그럼에도 위 공직선거법 제8조의2 제5항의 규정 내용에서의 “제재조치 등”이란 표현이 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다는 다수의견은 부당하다고 할 것이다. 이상과 같이 이 사건 경고는 공직선거법 제8조의2 제5항에 그 법률적 근거를 두고 있을 뿐만 아니라, 나아가 이 사건 경고가 법률(공직선거법 제8조의2 제5항)에서 명시적으로 규정한 제재보다 더 가벼운 것이라는 점도 법률유보원칙 위반 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야한다. 즉, 구 방송법 제100조 제1항에 규정된 제재조치인 ‘시청자에 대한 사과’, ‘해당 방송프로그램의 정정ㆍ중지’, ‘방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계’의 경우에는 그 제재조치명령을 이행하지 아니한 자는 형사처벌이 되고(방송법 제106조 제2항 제2호) 방송평가 시 4점 또는 7점 감점되는 데 반해, 구 방송법 제100조 제1항 소정의 제재조치가 아닌 ‘주의 또는 경고’의 경우에는 조치명령 불이행시의 형사처벌규정이 없고 방송평가시 1점 또는 2점이 감점될 뿐이므로, 이 사건 경고는 구 방송법 제100조 제1항 소정의 제재조치의 경우보다 경미한 조치이다. 만약 경고 자체가 독립적인 제재조치인 경우라면 이는 국민의 기본권을 제한한다는 점에서 엄격한 법률적 근거를 지녀야 하겠지만, 본래의 무거운 제재조치를 할 수 있는 요건에 해당함에도 그보다 가벼운 조치를 취하는 경우에는 이로써 새롭게 국민의 기본권이 제한되는 것은 아니므로 반드시 엄격한 법률적 근거가 요구되는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 구 방송법 제100조 제1항에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 제재라 할지라도 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면 행정법적 법률유보의 원칙 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다고 보는 다수의견은 타당하지 아니하다. 이러한 관점에서 보건대, 이 사건 경고는 그 법률적 근거를 공직선거법 제8조의2 제5항 및 제7항에서 충분히 찾을 수 있다고 할 것이다. 그리고 이 사건 경고는 구 방송법 제100조 제1항 소정의 제재조치에 해당하지는 않지만 공직선거법 제8조의2 제5항의 제재조치 “등” 및 이를 구체화한 위 규칙 제11조 제2항에 포함되어 있다가 2006. 10. 27. 개정된 방송법 제100조 제1항에 ‘주의 또는 경고’가 추가됨에 따라 위 규칙 제11조 제1항의 “제재조치”로 격상되었고, 공직선거법 제8조의2 제5항의 “제재조치 등”에서의 “등”을 구체화한 위 규칙 제11조 제2항의 내용으로는 역시 방송법 제100조 제1항 소정의 제재조치가 아니라 그보다 경미한 조치인 ‘권고’가 새로 규정되게 된 것이다. 따라서 헌법상 법률유보원칙의 관점에서 문제가 있었던 사항을 교정하기 위하여 위와 같이 개정 방송법 제100조에 ‘주의 또는 경고’가 추가된 것으로 본 다수의견은 타당하지 아니하다. 그렇다면 이 사건 규칙 제11조 제2항은 공직선거법 제8조의2 제5항의 규정 내용과 제7항의 위임 취지에 맞게 제정된 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 아니한다. 나. 기본권침해 여부 (1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”고 규정하였다. 같은 규정에 의해 보장되는 언론ㆍ출판의 자유에는 방송의 자유가 포함된다. 방송의 자유는 기본적으로 국가의 간섭을 배제하고 방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현, 전파하는 자유를 의미한다(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바43등, 판례집 13-1, 1167, 1177 참조; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49, 판례집 15-2하, 502, 517 참조). 이 사건 경고는 청구인 문화방송의 방송표현 내용에 대하여 제재적 효과를 주는 것이므로 동 청구인의 방송의 자유를 제한하는 것이다. (2) 심의위원회는 문제된 ○○수첩 방송이 ‘선거방송의 공정성’을 저해한다고 인정하고, 심의위원회가 택할 수 있는 제재수단인 제재조치 및 제재조치에 유사한 조치 중 가장 약한 조치인 경고를 심의ㆍ의결 하였으며 피청구인은 이를 집행하였다. 먼저 그 방송이 공직선거법 제8조의2에서 규정한 ‘선거방송’에 해당되는 것인지가 문제될 수 있으나, ‘선거방송’이란 직접 선거를 대상으로 한 내용이 아니라도 선거에 영향을 줄 수 있는 것을 포함하는 방송이라고 이해될 수 있으며, 위 방송의 경우 제17대 국회의원 선거에 출마할 현직 의원들에 대한 사회적 평가가 관련되어 있고 이는 동 선거에서 그들의 당선에 영향을 줄 수 있는 것이었다고 보이므로, 이를 ‘선거방송’에 해당된다고 전제한 심의위원회 내지 피청구인의 판단이 부적절한 것이었다고 볼 수 없다. (3) 이 사건 경고는 청구인 ○○방송의 방송의 자유를 제한하는 것이므로 그러한 제한은 헌법 제37조 제2항에 따른 비례의 원칙에 부합되어야 한다. 한편 이 사건에서는 기본권 간에 충돌문제가 존재하는바, 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되고 있는지도 검토되어야 할 것이다(헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95, 판례집 17-2, 392, 401 참조). 헌법은 언론ㆍ출판의 자유를 보장하는 동시에 그것이 인간의 존엄성에서 유래하는 개인의 일반적 인격권이나 명예권 등의 희생을 강요할 수는 없음을 분명히 밝히고 있으므로, 언론의 자유와 인격권(명예권)의 충돌 문제에 있어서는 헌법을 규범조화적으로 해석하여 이들을 합리적으로 해석하여 조화시키기 위한 노력이 있어야 한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 524). 만일 심의위원회가 경고조치를 심의ㆍ의결함에 있어서 청구인 ○○방송의 방송의 자유의 의미나 내용에 대하여 잘못된 관점에 입각해 있다거나, 개인의 명예권만 보호하면서 방송의 자유를 부당하게 희생시킨 것이라면 기본권들 간에 규범조화적 해석을 한 것이라 볼 수 없다. 한편 방송이나 신문의 명예훼손적 표현에 관한 문제에 있어서는 그 피해자가 ‘공적 인물’인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사에 차이가 있을 수 있다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768, 776). (4) 이 사건에서는 특정 방송내용이 ‘선거방송의 공정성’을 해한 것인지 여부가 중요한 쟁점이 되는데, 이 점에 관해서는 전문적 판단능력을 지닌 심의위원회 내지 피청구인(이하 ‘피청구인’으로만 표기한다)의 판단재량이 가능한 한 존중되는 것이 바람직하다. 우선 문제된 ○○수첩 방영분이 ‘선거방송의 공정성’에 위배되는지 여부를 살펴본다. 기록에 편철된 방송대본을 보면, 위 방송은 ‘일제하 친일 반민족행위 진상규명특별법안’의 국회 본회의 상정이 미루어지고 있는 이유를 다루면서, 최○희, 김○균 의원이 국회 법제사법위원회 위원으로서 위 법안을 반대하거나 주요내용의 삭제를 주장하고 있다고 한 뒤, 이들의 부친들이 일제시대 면장을 지낸 사실을 보도하고, 당시 면장들이 대부분 일제에 협력하는 자들이었다는 점을 참고인 진술을 통하여 부각시켰고, 말미에 청구인 최○용이 “국민들이 국회의원을 제대로 잘 뽑아야 한다”고 말해 위 의원들이 부적격자에 해당할 수 있다는 것을 암시하는 표현을 하였다. 이러한 방송 내용은 전체적으로 보면 위 의원들이 앞으로 출마할 국회의원선거에서, 그들 부친의 실제 행적이나 위 의원들의 능력과 자질과 무관하게, 위 방송내용만으로 선거에 불리하게 작용될 소지가 있다고 볼 것이고, 피청구인은 이러한 점을 지적하면서 이 사건 경고에 이르고 있다. 그렇다면 ‘선거방송의 공정성’이 훼손되었다는 피청구인의 판단이 비합리적이라거나 자의적인 것이라고 볼 수 없고, 달리 그 판단재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼만한 사정이 없다. (5) 위 방송은 방송표현의 자유로 보장되는 영역이지만, 한편 위 국회의원들은 이로 인하여 인격권 내지 명예권이 침해될 수 있다. 피청구인은 이러한 기본권들 간에 구체적인 형량 내지 조화적 해석을 한 바는 없으나, 위 방송이 ‘선거방송의 공정성’을 해할 수 있다고 본 뒤 이로 인한 피해자들의 명예권 침해 가능성을 전제하고 있는 것이다. 이러한 판단이 방송의 자유의 의미와 내용에 대한 그릇된 인식에 기반하고 있다고 볼 수는 없고, 선거방송의 공정성이 훼손되었다는 평가가 합리성을 지닌 것을 고려할 때, 이 사건에서 방송의 자유를 명예권과 비교형량함에 있어서 피청구인이 부당하게 후자만 앞세우고 전자를 희생한 것이라 볼 수도 없다. 한편 이 사건 경고는 그 조치내용이 재허가 추천절차에 있어서 근소한 감점대상이 되는 정도의 것으로서 표현의 자유에 미치는 제한효과는 크지 않은 것이다. 따라서 위 의원들의 명예권을 보호하면서 표현의 자유에 대하여 피청구인이 발할 수 있는 가장 낮은 수준의, 제재조치의 유사조치에 그치고 있는 것이고, 달리 그 조치에 대하여 당시에는 처벌규정도 존재하지 않았다. 한편 위 국회의원들은 ‘공적 인물’에 해당되고, 위 방송내용이 공적 사안이었던 것은 명백하나, 방송내용이 이들 자신에 대한 것이 아니라 그들의 부친들에 관한 것이었고, 그 부친들이 일제하에서 면장을 지내면서 일제에 협력하여 동포를 괴롭힌 자라는 사실왜곡의 여지가 있었다고 인정되며, 청구인 ○○방송이 다음 선거에서 이들을 뽑지 않아야 한다는 암시를 준 것으로 볼 소지가 있다는 점에서, 이 사건에서 청구인 ○○방송의 방송의 자유를 제한할만한 사유가 있고, 그 제약이 과도한 것도 아니었다. 그러므로 이 사건 경고가 청구인 ○○방송의 표현의 자유를 부당하게 희생하고 명예권만을 우선적으로 보호하고 있는 것이라 볼 수 없다. 그렇다면 기본권들 간의 충돌문제를 다룸에 있어서 피청구인이 헌법재판소가 관여할 정도로 기본권의 해석ㆍ적용을 잘못한 것이라 볼 수 없다. (6) 이 사건 경고는 선거방송의 공정성이라는 중요한 공익을 보장하기 위하여 행해진 것이고, 그러한 공익을 저해하는 방송내용에 대한 경고는 그 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적정성이 인정되며, 이 사건 경고의 효과는 그 불이행 시에 형사처벌의 대상이 되는 것도 아니고 단지 방송평가에 있어서 근소한 점수의 감점대상이 되는 것에 불과한 것이므로 그 입법목적을 달성하기 위한 수단에 있어서 지나친 것이었다고 볼 수 없다. 한편 이로 인해 제한되는 사익은 방송의 공정성 확보라는 공익보다 더 중한 것이라 볼 수도 없다. 다. 그러므로 이 사건 경고는 청구인 ○○방송의 방송의 자유를 침해하지 않는다. 재판관　이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌마290

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제8조

헌법재판소법 제68조 제75조

방송법 제20조 제31조 제100조

대한민국헌법 제21조 제37조 제75조

마약류관리에관한법률 제2조

[ 참조판례 ]