국민권익위원회 2003-07418, 2003. 10. 6., 인용

【재결요지】 사 건 03-07418 보충역(공익근무요원소집대상자)처분취소청구등 청 구 인 홍 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 330번지 ○○아파트 1416동 703호 대리인 청구인의 부 홍△△ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2003. 7. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2003. 7. 10. 청구인에 대하여 한 보충역(공익근무요원대상)처분은 이를 취소하고 제2국민역 병역처분으로 변경한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 2002. 10. 29. 현역병으로 입영하였으나 국군○○병원에서 2002. 10. 31. "좌견관절 재발성 탈구"로 신체등위 7급 판정(치유기간 2월 : 활액낭염 준용)을 받아 귀가조치 된 자로서, 2003. 6. 12. "좌측 견관절 재발성 탈구"가 있어 징병신체검사규칙상 신체등위 5급에 해당된다는 이유로 병역복무면제신청을 하였으나, 피청구인은 2003. 7. 10. ○○검사소의 20003. 7. 3.자 정밀신체검사 결과 청구인의 신체등위가 4급으로 판정되었다는 이유로 청구인에 대하여 보충역(공익근무요원소집대상자)처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 고등학교(미국 ○○주 ○○고등학교)에 다니던 1997년경 미식축구게임중 "좌견관절 탈구"가 발병한 후 청구인 혼자 탈구된 팔을 되맞출 수 있을 정도로 자주 탈구가 발생하였으나 위 질병을 대수롭지 않게 생각하고 X-ray 촬영이나 의사의 진료를 받지 아니한 상태에서 2002. 8. 27. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정(근시)을 받아 2002. 10. 29. ○○보충대에 입대하였고, 입대후 하루만에 "견관절 탈구"가 재발하여 2002. 10. 31. ○○병원에서 "좌 견관절 탈구(습관성)"으로 진단받아 귀향조치(신체등위 7급 : 치유기간 2월) 되었다. 나. 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호) 별표 2의 제189호 다항의 규정에 의하면, 견갑관절의 재발성 탈구의 경우, ① 재발성 탈구의 병력이 인정되며, ② 특수검사상(M.R.I., C.T.) 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sachs)이 확인되며, ③반드시 관절경검사상 확진된 경우 또는 이들 소견으로 수술한 경우(AMBRI이며 상기 소견이 동반된 경우를 포함한다)에는 신체등위 5급 판정을 하도록 되어 있는 바, 청구인은 △△병원의 "좌견관절 재발성 탈구"소견과 MRI 검사결과를 지참하고 2003. 2. 4. 신체검사를 받을 때 담당군의관은 신체등위 5급 판정을 위해 동규칙에서 요구하는 요건 중 첫 번째와 두 번째 요건은 충족되나 세 번째 요건이 충족되지 아니한 것으로 판단하여 청구인에 대하여 신체등위 4급 판정을 하였고, 세 번째 요건을 충족하면 5급 판정을 해줄 수 있다는 군의관의 의견에 따라 2003. 3. 18. ○○대학교 ◎◎ 병원에서 수술을 통해 관절경검사와 동 병변(Bankart)을 치료받고 위 세가지 요건을 모두 충족한 후 신체검사에 임하였으나, 피청구인은 징병신체검사등검사규칙의 내용 중 "① 재발성 탈구의 병력"을 인정하기 위하여는 "탈구된 견관절 X-ray나 의무기록 2회 이상"을 요구된다고 지나치게 제한적으로 해석한 중앙신체검사소장의 2002. 4. 10.자 내부지침을 적용하여 동 지침 시행일 이전의 수검자들과 지침 시행 이후의 수검자를 다르게 취급하여 청구인에게도 "① 재발성 탈구의 병력"이 없다는 이유로 불리한 판정을 하였다. 다. 피청구인이 2003. 4. 10.자 내부지침에서 정한 "탈구된 견관절 X-ray"를 제시하기 위해서는 환자가 탈구된 상태에서 혼자 되맞출 수 있음에도 고통을 참으면서 탈구된 견관절을 되맞추지 않고 그대로 둔 채 병의원을 찾아 탈구된 X-ray 촬영을 하여야 한다는 결론에 도달하게 되어 불합리하다. 라. 청구인의 수술 및 진료를 담당했던 3명의 의사 모두가 "탈구된 견관절 X-ray나 의무기록 2회 이상" 요구하도록 한 피청구인이 내부지침에 대하여 동의하지 아니하였으며, 가사 피청구인의 내부지침처럼 5급 판정의 인정요건을 제한적으로 해석한다고 하더라도, 청구인의 경우 MRI와 관절경검사, 수술 기록 등을 통해 "견관절 재발성 탈구"라는 사실을 입증되고 있고, 더욱이 청구인에게는 3명의 전문의 모두 청구인의 질병을 재발성 탈구로 인정한 의무기록이 있어 내부지침상의 "의무기록 2회 이상"의 요건을 충족하였다고 볼 수 있다. 마. 청구인의 경우 검사규칙 189-나항의 "비외상성탈구(AMBRI Type)로 인하여 MRI상 Bankart, Hill-Sachs 병변이 없는 경우 또는, AMBRI 또는 SLAP 단동병변에 수술한 경우, Bankart 병변이 관절경 검사로 확진되지 아니한 경우"에 해당하지 아니하므로 동 규정을 적용하여 신체등위 4급 판정을 할 수 없으며, 청구인의 경우 외상형(TUBS Type)으로 Hill-Sachs, Bankart 등의 병변이 동반된 견관절의 불안정성이 있어 향후 충격이나 운동으로 언제든지 탈구상태가 재발할 수 있으므로 군복무에 부적합하다. 바. 이상의 사정을 종합할 때 피청구인이 견갑관절의 재발성 탈구의 경우, 신체등위 5급 판정의 인정요건 중 "① 재발성 탈구의 병력"을 "탈구된 상태에서 의사가 진료ㆍ치료한 의무기록이 2회 이상"으로 극히 제한적으로 해석하여 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 견갑관절 재발성 탈구 사유로는 신체등위 5급 판정을 받기 위해서는 ① 재발성 탈구의 병력이 인정되며(대전제 조건), ② 특수검사상 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sachs)이 확인되며, ③위 두가지 소견에 의하여 관절경검사상 확진되거나 수술한 경우의 요건이 충족되어야 하는 바, 청구인의 경우 MRI상 Bankart 병변이 확인되며 관절경하 Bankart봉합술을 시행한 자로서 ②와 ③의 요건은 충족이 되나 첫 번째 조건인 과거 병력이 인정되지 않았다. 나. 청구인은 중앙신체검사소장의 2003. 4. 10.자 내부지침이 내부문건에 불과함에도 위 지침에 의하여 2003. 4. 10. 이후의 신체검사자에 대하여 불리한 판정을 받았다고 주장하나, 위 지침은 비대상자의 사전 억제 및 의뢰자에 대한 판정 단축을 위한 내부적인 공문이었을 뿐 판정기준을 변경하거나 새로운 기준을 정립한 것이 아니며 단순히 징병신체검사등검사규칙 189-다호의 5급판정기준을 명확히 하기 위한 것이고, 청구인에 대하여는 청구인의 탈구가 완전탈구인지 여부를 확인하기 위해 완전탈구상태의 방사선필름이나 의무기록을 요구하였던 것이므로 내부지침을 근거로 피청구인이 청구인에게 불리한 판정을 하였다는 청구인의 주장은 오해에서 비롯된 것이다. 다. 습관적 탈구 가능성(해부학적 병변)을 근거로 재발성 탈구의 병력에 대한 사실 여부를 확인하지 않는 경우 견겹관절 일시적 아탈구 임에도 불구하고 5급 판정을 받을 오류(약36%)가 있어 이를 방지할 필요성으로 의무기록 또는 X-ray필름을 요구하는 것이므로 이를 무리한 요구라고 할 수 없다. 라. 징병신체검사등검사규칙에는 "재발성 탈구의 병력이 인정되며"로 명백히 규정하고 있는 바, 청구인의 경우 "습관성 탈구 증상"이 있었다는 객관적인 의무자료의 입증이 없는 한 재발성 탈구의 병력이 불확실한 청구인을 병력이 확실한 자로 인정하여 5급 판정을 할 수 없는 것이므로, 청구인이 객관적인 입증자료를 제출하지 않는 이상 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제12조, 제14조 동법시행령 제17조 징병신체검사등검사규칙 제11조, 별표2 제189호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 신체검사결과 통보서, 의무기록, 귀향자 통보서, 병역복무 변경ㆍ면제 청구서, 병사용 진단서, 중앙신체검사결과서, 합의판정결과서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2002. 8. 27. 군입대 신체검사에서 현역 2급 판정을 받아 2002. 10. 29.○○보충대에 입영하였다가 이틀 후인 2002. 10. 31. "좌견관절 습관성 탈구"의 사유로 치유기간 2개월의 7급 판정을 받아 귀향하였다. (나) 청구인이 2002. 11. 5. 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 △△병원의 정형외과에서 MRI 촬영을 받은 결과 "어깨 관절의 탈구로 ALPSA 병변과 Hill-Sachs 병변이 확인되었고, 2002. 12. 10. 경기도 ○○시 ○○구 소재 □□병원의 정형외과 전문의는 "빈번한 탈구가 지속되며 자기공명촬영상에도 전하방 관절순의 파열이 있는 상태로, 추후 탈구가 지속될 경우 수술적 가료가 필요하며 어느 정도의 장애가 유발될 것으로 사료"된다는 의학적 소견하에 청구인의 질병을 "좌측 견관절 재발성 탈구"로 진단하였다. (다) 청구인이 2002. 12. 12. 병역복무변경ㆍ면제신청서를 제출하여 2003. 1. 23. 중앙신체검사소에서 신체검사를 받은 결과 자체 MRI상 Bankart 병변 및 Hill-sachs 병변이 확인되어 "견관절 재발성 탈구"로 진단받았으나 관절경검사상 확진되거나 수술한 경우의 요건이 충족되지 아니하여 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호) 별표 2의 제189호 나항의 규정을 의거하여 신체등위 4급 판정을 받았고 이에 따라 피청구인은 2003. 2. 4. 청구인에 대하여 보충역(공익근무요원소집대상자)병역처분을 하였다. (라) 청구인은 2003. 2. 26. 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 ○○대학교 ◎◎ 병원에 "좌 견관절 재발성 탈구"를 주소로 입원하여 2003. 3. 18. 좌 견관절 관절막 봉합술(Arthroscopic suture anchoring with OBL)을 시행받고 2003. 3. 21. 퇴원하였는 바, 동 병원의 의무기록에 의하면, 청구인은 1998년 10월경 미식축구 선수로 공을 던지다가 좌측 관절이 탈구된 후, 군에 입대하여 땅을 짚다가 탈구되는 등 5회 정도 왼쪽 어깨가 빠져 입원하게 되었으며, MRI 판독결과 Bankart 병변과 SLAP 병변이 동반되어 있으며, 수술 전 이학적 검사상 양성반응이 관찰(apprehesion test +) 되었고 관절경 검사(Arthroscope finding)상 ALPSA 병변이 관찰되었고, Hill-Sachs 병변이 관찰되었다고 기록되어 있다. (마) ○○소장은 2002. 4. 10. 견관절 재발성 탈구로 MRI상 Hill-Sachs 병변 확인되고 관절경하 또는 Bankart Repair를 시행하였다고 기재된 진단서 및 수술기록지를 가져오는 수검자 중 일부(1/3 가량)는 견관절 아탈구의 병력만 인정될 뿐 견관절 재발성 탈구의 범주에 들지 아니하므로 향후 견관절 재발성 탈구로 5급 판정을 하고자 할 때는 MRI상 해부학적 병변(Hill-Sachs, Bankart)이 확인되며, 이들 소견으로 수술한 경우나 관절경 사진으로 확인된 경우외에 "탈구된 견관절 X-ray나 의무기록지(2회 이상)"를 가져오라고 하여 이를 참조하여 재발성 탈구의 병력을 인정하라는 취지의 공문(중앙신검 34120-00266)을 각급 징병검사장 징병관에게 발송하였다. (바) 청구인이 2003. 6. 12. 병역복무변경ㆍ면제신청서를 제출(2차)하자 같은날 ○○위원회는 청구인이 "2003. 3. 18. 견관절 ALPSA 병변으로 수술한 자로 재발성 탈구의 병력이 증명되지 않음"소견 하에 청구인의 신체등위를 4급으로 판정하였고, 청구인이 동 판정에 이의를 제기하여 2003. 7. 3. 중앙신체검사소에서 신체검사를 받은 결과 견관절 탈구의 과거력이 명확하지 아니하므로 종전과 동일하게 신체등위 4급 판정을 하였고, 이에 따라 피청구인은 2003. 7. 10. 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 병역법 제12조제4항의 규정에 의하면 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 되어있으며, 징병신체검사등검사규칙 별표 2의 189-나의 규정에 의하면, 신체검사 대상자의 질병ㆍ심신장애의 정도가 견갑부의 근위축 또는 X-선상 아탈구 이상의 변형이 인정되는 경우로 비외상성 탈구(AMBRI Type)로 인하여 M.R.I.상 Bankart, Hill-Sach병변이 없는 경우, AMBRI 또는 SLAP단독병변으로 수술한 경우에 해당하는 경우 또는 Bankart병변이 관절경검사로 확진되지 아니한 경우 신체등위를 4급으로 판정하도록 되어 있고, 동 별표 2의 189-다의 규정에 의하면, 재발성 탈구의 병력이 인정되며, 특수검사상(M.R.I., C.T.) 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sach)이 확인되며, 반드시 관절경검사상 확진된 경우 또는 이들 소견으로 수술한 경우(AMBRI이며 상기 소견이 동반된 경우를 포함한다)에 해당하는 경우에는 신체등위를 5급으로 판정하도록 되어 있으며, 동 규칙 제11조제2항의 규정에 의하면, 별표 2에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당군의관이 별표 2의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 되어 있다. (나) 피청구인은 청구인의 견관절 재발성 탈구의 과거력이 명확하지 아니하여 청구인의 질병이 징병신체검사등검사규칙 별표 2의 189-다의 규정에 의한 "견관절 재발성 탈구"가 아니라는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 군에 입대한 후 이틀 만에 "견관절 재발성 탈구"로 진단받아 귀향 조치되었고 청구인을 진료한 민간병원의 전문의 모두가 청구인의 질병이 "재발성 견관절 탈구"임을 확진하고 있는 점, 과거병력을 반드시 기록으로 입증하여야 하는 것은 아니고 전문의의 의학적 소견에 의하여도 인정될 수 있는 바, 청구인을 진료한 전문의들은 "빈번한 탈구가 지속되며 자기공명촬영상에도 전하방 관절순의 파열이 있는 상태" 또는 "청구인이 5회 정도의 탈구 병력이 있어 수술을 행하였고 무리한 견관절 운동시 재탈구의 위험이 있음"이라는 의학적 소견으로 간접적으로 청구인의 재발성 탈구의 병력을 인정하고 있는 점, 가사 청구인이 탈구된 상태의 X-ray 사진이나 탈구된 상태의 의무기록을 제출하지 아니하여 "견관절 탈구의 병력" 인정이 어렵다 하더라도 청구인의 견관절 탈구가 신체등위 4급판정에 해당하는 동규칙 별표 2의 189-나에서 규정하고 있는 요건에는 해당한다고 볼 수도 없는 점(별표2의 189-나의 요건은 Bankart 병변이나 Hill-Sachs 병변이 없는 경우이나 청구인의 경우는 위 두 병변이 모두 확인되고 있음), 청구인이 과거 병력을 입증할 만한 자료를 제출하지 못하고 있으나 특수검사상 요구되는 두 가지 병변, 즉 Hill-sachs, Bankart 병변 모두 양성에 해당되고 이학적 검사도 양성으로 판정되는 점 등을 종합적으로 고려하면 청구인의 질병 또는 심신장애 정도는 동규칙 별표 2의 189-다에 해당된다고 볼 수 있음에도 불구하고 단순히 청구인이 X-ray 또는 의무기록을 제출하지 아니하여 과거병력을 인정할 수 없다고 단정하여 청구인의 신체등위를 4급으로 판정하고 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-07418

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