국민권익위원회 2003-02878, 2003. 9. 8., 기각

【재결요지】 사 건 03-02878 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 강 ○ ○ 충청남도 ○○시 ○○읍 ○○리 514 ○○아파트 111호 김 ○ ○ 충청남도 ○○시 ○○동 268 1/10 박 ○ ○ 충청남도 ○○시 ○○면 ○○리 586 ○○아파트 101동 807호 대리인 변호사 이○○, 박△△, 강△△ 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인들이 2003. 3. 25. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제30회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인들의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 2. 19. 청구인들에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인들이 2002. 7. 29.자로 병역특례 지정업체인 (주)□□에 전직하여 복무하던 중 2002. 7. 29.부터 2003. 2. 11.까지 193일 동안 비지정업체인 △△회사에 근무하였다는 이유로 2003. 2. 19. 청구인들에 대하여 산업기능요원편입처분을 취소(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들이 근무하여 온 병역특례 지정업체인 청구외 (주)◇◇이 2002년 6월 부도가 났고, 그 경매절차에서 지정업체인 (주)□□이 (주)□□의 대표이사 송△△의 아들이자 (주)□□의 이사인 청구외 송○○ 명의로 경락을 받았으며, (주)□□은 (주)◇◇을 실질적으로 인수하여 그 영업권 및 근로자들의 고용을 승계하였고 청구인들의 전직승인을 받았다. 나. (주)□□은 (주)◇◇을 인수하여 실질적으로 운영해왔으나, 명목상으로는 청구외 송○○의 개인업체인 △△회사를 설립하여 그 명의로 운영하였으며, 청구인들에게는 종전에 근무하여 오던 곳인 △△회사 사업장[종전의 (주)◇◇ 사업장]에서 계속 근무하도록 지시하였는 바, 청구인들은 (주)□□에서 (주)◇◇을 인수한 것으로 알고 있었고 종전과 동일한 생산설비로 동일한 제품을 생산하는 업무에 종사하였기 때문에 △△회사는 (주)□□의 제2공장으로 알고 근무해 왔다. 다. 청구인들이 근무한 청구외 △△회사는 실제로는 (주)□□의 소유이고, 그 관리ㆍ감독하에 있는 업체로서 청구인들은 위와 같이 (주)□□의 사업장으로 알고 근무를 해왔으므로 지정업체가 아닌 업체에서 근무한데 고의ㆍ과실이 없으며, 청구인들의 경우 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 것이 아니라 승인 또는 신상이동통보 없이 파견근무한 것에 해당한다고 하여야 할 것이므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 하고 해당분야에 종사하지 않은 만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하도록 하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원제도는 병역자원의 일부를 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위내에서 기간산업체의 육성과 국가경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에 제조 및 생산분야의 기능인력을 지원하는 제도로서 병역의무의 대체복무과정이라 할 것인 바, 산업기능요원은 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하도록 근무장소와 담당업무에 제한을 가하고, 산업기능요원의 복무관리는 병역지정업체의 장에게 위임하여 개인별로 복무상황을 관리하도록 하고 있으며, 편입당시 지정업체에 종사하지 않는 등의 신상변동사항이 발생하는 때에는 관할 지방병무청장에게 통보하도록 하고 있다. 나. 청구인들은 편입당시 지정업체가 아닌 비지정업체인 △△회사에서 근무하다가 적발되었는 바, 산업기능요원의 파견근무 승인의 범위에는 지정업체간 또는 동일법인내의 정상등록공장만 허용하고 있으므로 △△회사는 청구인들의 소속회사 대표이사의 아들이 경영하는 개인회사로서 상호협력관계에 있는 업체이긴 하지만 사업자등록을 달리 하고 있는 다른 업체로서 비지정업체이므로 전직 내지 파견근무의 승인대상업체가 아닌 점 등을 고려할 때, 청구인들은 산업기능요원제도의 취지를 악용하였음이 분명하므로 다른 병역의무자와의 형평성유지를 위해서 법규정에 따라 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제38조 내지 제41조, 제43조 동법시행령 제83조, 제85조, 제87조, 제91조의3, 별표 3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원, 산업기능요원전직승인통보서, 실태조사사항확인서, 개인별복무상황부, 사업자등록증, 법인등기부등본, 진술서, 확인서 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인 강○○은 2001. 10. 26., 김○○은 2001. 5. 11, 박○○은 2001. 2. 7. 각각 병역특례 지정업체인 (주)◇◇에 편입되었다. (나) (주)◇◇이 2002. 6. 20. 부도로 폐업하자 청구인들은 2002. 6. 24.(강○○), 2002. 7. 2.(김○○, 박○○) 각각 청구외 대전충남지방병무청장에게 전직승인을 신청하여 2002. 7. 3. 전직승인을 통보받았다. (다) 2002. 8. 9.자 (주)□□의 신상이동통보서에 의하면, 청구인들은 2002. 7. 29.자로 경기도 ○○시 ○○동 1265 ○○공단 2라 201에 소재한 (주)□□에 전직하여 복무 중임을 통보하면서 청구인들의 재직증명서를 첨부하였다. (라) 피청구인은 2003. 2. 11. (주)□□에 대하여 복무관리실태를 조사한 결과, 청구인들이 2002. 7. 29.부터 2003. 2. 11.까지 193일 동안 비지정업체인 △△회사에 근무한 사실을 적발하고, 이를 이유로 2003. 2. 19. 청구인들에 대하여 산업기능요원편입처분을 취소하였다. (마) (주)□□의 사업자등록증에 의하면, 대표자는 "송△△"이고, 개업연월일은 "1996. 8. 1"이며, 사업장 소재지는 "경기도 ○○시 ○○동 1265 ○○공단 2라 201"이고, 사업의 종류는 "산업용 냉장 및 냉동장비 제조업"이며, 법인등기부등본 및 호적등본에 의하면, 대표이사 송△△의 아들인 "송○○"가 이사로 등록되어 있다. (바) △△회사의 사업자등록증에 의하면, 대표자는 "송○○"이고, 개업연월일은 "2002. 6. 15."이며, 사업장 소재지는 "충청남도 ○○시 ○○읍 ○○리 160-1"이고, 사업의 종류는 "산업용 냉장 및 냉동장비 제조업"이다. (2) 살피건대, 병역법 제40조제2호 및 제41조제1항의 규정에 의하면, 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 하되, 산업기능요원이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 때에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있도록 하는 한편, 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 병역법시행령 제91조의3제2항 및 별표 3에서는 "편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우"에 그 제재의 정도를 "전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 때"와 "승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련ㆍ출장ㆍ파견근무한 때"로 구분하여, 앞의 경우에는 그 기간이 3월 미만인 때에만 연장종사가 가능하도록 하고, 뒤의 경우에는 3월 이상 6월 미만인 경우에는 경고에 그치도록 하고, 6월 이상 1년 미만인 경우에도 연장종사가 가능하도록 규정하고 있는 바, 위와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 뒤의 경우에는 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는데 반하여, 앞의 경우에는 지정업체 선정과 산업기능요원 편입을 제한하고 있는 병역법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요성이 있기 때문이다. 따라서 "파견할 수 없는 업체에 근무한 때"에 해당한다고 하기 위해서는 "승인 없이 출장근무한 때"와 비교하여 볼 때 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리ㆍ감독의 범위를 벗어나 지정업체가 아닌 다른 연구기관이나 사업체의 관리ㆍ감독 아래로 파견된 상태로서 병역법 제39조제3항, 제40조 및 동법시행령 제87조제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보의 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다. 청구인들은 △△회사가 지정업체인 (주)□□의 계열회사인 줄 알고 회사의 지시에 따라 근무하였으므로 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 것이 아니라 승인 또는 신상이동통보 없이 파견근무한 것에 해당하고 그 위반기간만큼 연장종사하여야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 청구인들은 당초 산업기능요원으로 편입되었던 (주)◇◇이 폐업되자 (주)□□에 전직하는 것으로 승인을 받고 신상이동통보를 하였으므로 청구인들이 산업기능요원으로 편입된 지정업체는 (주)□□인 점, 청구인들이 근무한 △△회사는 병역특례 비지정업체로서 회사의 대표자가 청구인들이 편입된 (주)□□의 이사를 겸하고 있다고 하더라도 사업자등록 및 대표자를 각각 달리하는 별도의 사업체이므로 (주)□□과 동일한 법인내의 계열회사 관계를 인정할 수 없는 점을 고려해 볼 때 청구인들은 산업기능요원으로 편입된 지정업체인 (주)□□의 관리ㆍ감독의 범위를 벗어나 별개의 사업체인 △△회사의 관리ㆍ감독 아래로 파견된 상태에 해당하고, 이러한 파견근무는 지정업체의 선정과 산업기능요원 편입을 제한하고 있는 관련법령의 취지를 고려해 보면 교육훈련ㆍ출장ㆍ파견근무에 관한 승인이나 신상이동통보의 대상이 된다고 볼 수 없고, 병역법시행령 제91조의3제2항 및 별표 3의 규정상 "전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 때"에 해당한다 할 것이다. 따라서 동 규정에서는 그 위반기간이 3개월 미만인 경우에만 연장종사가 가능한 것으로 규정하고 있을 뿐이므로, 청구인들이 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 위반기간이 2002. 7. 29.부터 2003. 2. 11.까지 193일인 점에 비추어 볼 때, 피청구인이 이를 근거로 청구인들에 대하여 산업기능요원편입을 취소한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-02878

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제91조

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병역법시행령 제91조

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