국민권익위원회 2003-01659, 2003. 4. 7., 기각

【재결요지】 사 건 03-01659 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 ○○주식회사(대표이사 양 ○ ○) 서울특별시 ○○구 ○○동 818-42 대리인 변호사 황 ○ ○ 피청구인 서울특별시장 청구인이 2003. 2. 15. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 2. 6. 청구인에 대하여 한 6월(2003. 2. 15. ～ 2003. 8. 14.)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 일반건설업의 등록기준중 기술능력(기술자 10인 이상)을 확보하지 못하고, 보증가능금액확인서의 제출의무를 이행하지 아니하였다는 이유로 2003. 2. 6. 청구인에 대하여 6월(2003. 2. 15.～ 2003. 8. 14.)의 건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 당초 10인의 기술자를 확보하여 적법한 상태에서 영업을 하여 왔으나 2002년 1월경 기술자 1인이 갑자기 사직하여 잠시 1인이 부족한 상태에서 영업을 하다가 2002년 12월 이를 충원하여 현재 건설업등록기준에 적합한 상태로 영업을 하여 왔다. 나. 청구인은 보증가능금액확인서를 ○○조합으로부터 발급받기 위하여 ○○조합에 대한 청구인의 추가 출자분인 17좌를 출자하려 하였으나, ○○조합에서는 청구인이 연대보증을 한 청구외 △△(주)의 ○○조합에 대한 8,433만 4,335원의 채무분할상환연체금 및 장래발생이자를 먼저 변제하여야 위 17좌의 출자를 받아 주고, 보증가능금액확인서를 발급해 주겠다고 하여 보증가능금액확인서를 발급받지 못하였던 것으로, 청구인은 위 △△(주)의 대표이사인 박○○ 및 청구외 ○○주식회사와 연대하여 1997. 7. 14. ○○조합과 연대보증계약을 체결하였고, 위 연대보증계약에 따라 ○○조합이 △△(주)의 시공 공사에 대한 선급금반환채무를 보증하였는데 위 △△(주)은 도급받은 공사를 이행하지 못하였고, 이에 ○○조합은 위 선급금반환채무 보증에 따라 위 △△(주)을 대신하여 선급금을 반환하고, 청구인 등 연대보증인에게 연대보증계약에 따라 연대보증채무를 이행할 것을 청구하였는바, 위 박○○는 청구인 등 연대보증인이 자신에게 구상권을 행사할 것이 예상되자 1997. 12. 31. 자신의 부동산을 처남과 형 등에게 매매한 것으로 가장하여 소유권이전등기를 경료하고, 은행 등에 근저당권을 설정하여 대출을 받는 등 사해행위를 하였으며, 이에 대하여 청구인은 법원에 위 사해행위취소소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 위 부동산에 담보권 등이 설정되어 있어서 실질적인 채권회수는 하지 못하였다. 다. 한편 청구인은 1997. 12. 12. 부도후 법원으로부터 화의결정을 받아 회사의 회생을 위하여 최선을 다하면서도 위 연대보증채무를 화의채무로 전환하여 변제하여 왔고, 이러한 과정에서 변제하지 못한 연대보증채무가 남아 있어 ○○조합으로부터 위와 같이 보증가능금액확인서를 발급받지 못하였던 것이나, 청구인은 2003. 2. 13. 위 연대보증채무를 변제하고 ○○조합으로부터 보증가능금액확인서를 받았다. 라. 청구인은 1990년 3월 설립된 회사로 1997년 시공능력 평가액 기준으로 도급순위 580위의 건설업체였으나 이른바 IMF 사태로 인하여 금융사정이 악화되어 자금압박을 견디지 못하여 1997. 12. 12. 부도를 내기에 이르렀고, 1998. 4. 15. 법원에 화의개시 신청을 하여 1998. 9. 29. 화의인가 결정을 받은 후 화의채무액 20억 2,824만 1,875원중 16억 3,513만 8,138원을 변제하였으며, 나머지 채무에 대하여도 변제하여 화의상태에서 벗어나고자 노력하고 있는 바, 만일 이 건 처분으로 영업을 못하게 되면 나머지 화의채무를 변제하기 어려워져 파산이 불가피하고, 청구인이 파산할 경우 채권자들의 피해는 더욱 확대될 것이 분명하다. 마. 현재 청구인의 일반건설업 등록기준은 모두 구비되어 있고, 이 건 처분은 청구인의 사정으로 부득이하게 일반건설업 등록기준을 충족하지 못하여 내려진 것이나, 이러한 영업정지 사유에 해당하는 일시적인 등록기준 미달로 침해된 공익과 위반사항의 정도, 처분을 받게 된 경위 등과 청구인이 이 건 처분으로 인하여 받게 될 경제적 손해․고통을 교량하여 볼 때 이 건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였으므로 취소되어야 한다. 바. 한편, 피청구인은 ○○조합에서 보증가능금액확인서를 발급받지 못하면 다른 금융기관에서 보증가능금액확인서를 발급받을 수 있다고 주장하나, ○○조합에 대한 연대보증채무를 변제하지 못하면 다른 금융기관에서도 보증가능금액확인서를 발급받지 못하도록 되어 있고, 실제 ○○조합외의 다른 보증가능금액확인서 발급기관인 ○○보험에서는 ○○조합과 연계하여 그 자격을 심사하고 있으므로 피청구인의 주장은 부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 영위하는 토목건축공사업의 기술능력(기술자) 등록기준에 의하면 토목분야 기술자 4인 이상, 건축분야 기술자 4인 이상을 포함하여 모두 10인 이상의 기술자를 보유할 것을 요구하고 있고, 한편 보증가능금액확인서 제도는 건설업등록을 하고자 하는 자로 하여금 건설교통부장관이 지정하는 금융기관(이하 “지정금융기관”이라 한다)에 건설업등록기준 자본금의 20 ～ 50%에 해당하는 담보를 제공하거나 현금을 예치한 후 법정자본금 이상의 보증가능금액확인서를 발급받아 건설업등록관청에 제출하도록 하여 건설공사와 관련하여 계약보증, 손해배상보증, 하자보수보증, 선급금 보증, 하도급 보증 등을 받을 때 법정자본금 이상의 금액에 대하여 보증 받을 수 있음을 지정금융기관으로부터 확인받도록 강제한 제도로서, 이는 부실건설업체의 퇴출을 통하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고, 건설공사의 시공․준공 전후에 발생할 수 있는 발주자, 하수급인, 입주자 등의 불의의 손해를 최소화하기 위하여 2001. 8. 25. 건설산업기본법 및 동법시행령의 개정으로 신설된 것으로, 2001. 8. 25. 이전에 건설업 등록을 한 업체는 동법시행령 부칙의 규정에 의하여 2002. 3. 24.까지 보증가능금액확인서를 발급 받도록 하였다. 나. 청구인은 2002. 1. 5.부터 2002. 11. 30.까지 기술자 7 ～ 9인만을 보유하여 일반건설업 등록기준에 1 ～ 3인이 미달하였고, 또 보증가능금액확인서제도의 시행후 6월간의 경과조치기간이 만료되는 2002. 3. 24.까지 보증가능금액확인서를 발급받지 아니하였다가 이 건 청구 직전인 2003. 2. 13.에야 이를 발급받아 이 건 처분시에도 건설업등록기준에 미달하였다. 다. 건설업등록기준은 건설업등록을 보유하고 있는 동안 항상 유지하여야 하는 최소한의 요건이므로 건설산업기본법 제83조제2호의 규정에서 “건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때”란 처분당시 등록기준에 미달하고 있는 사실뿐만 아니라 과거의 등록기준미달 사실도 포함하고 있다 할 것이고, 또 청구인은 청구외 △△(주)에 대한 연대보증채무 문제로 불가피하게 보증가능금액확인서를 받지 못하였다고 주장하나 이는 당사자간의 민사상의 문제에 불과하여 이 건 처분과 직접적인 관계가 없으며, 한편 만일 청구인이 보증가능금액확인서를 발급받고자 하였다면 다른 보증가능금액확인서 발급기관인 ○○보험에서 보증가능금액확인서를 발급받을 수 있었을 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다. 라. 청구인은 이 건 처분이 재량권을 일탈하였다고 주장하나 이 건 처분은 최근 면허제였던 건설업체의 성립을 등록제로 전환한 이후 부실 건설업체가 난립하여 전체 건설산업과 시민의 안전에 부정적인 영향을 미치고 있다는 우려에서 부실한 건설업체의 퇴출을 목적으로 실시한 2002년 부실건설업체실태조사에 의한 것으로 청구인은 건설업체로서의 최소한의 자격기준을 규정한 건설업등록기준에조차 미달하게 기술자를 보유하였고, 발주자 및 하수급인 등의 보호를 목적으로 신설된 보증가능금액확인서도 발급받지 아니한 것이 명백히 확인되어 이 건 처분을 하게 된 것이다. 마. 청구인에 대한 영업정지처분은 이미 2003년 2월 기준으로 기처분된 300여 업체에게 동일하게 적용된 처분기준(감경․가중기준)에 따라 청구인의 등록기준미달사항이 2항목 이상이고, 등록기준 미달기간이 6월 이상의 장기라는 점 등이 적용되어 6월의 영업정지기간이 결정된 것이며, 또 이러한 부실건설업체에 대하여 최소한의 행정조치도 없이 계속 영업을 허용하는 것은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전이라는 공익을 위협하는 것이므로 이 건 처분은 이러한 공익을 달성하기 위한 조치로써 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제10조, 제83조제2호, 제84조 동법시행령 제13조제1항제1호․제1호의2, 제80조, 별표 2, 별표 6, 부칙(2001. 8. 25. 대통령령 제17345호로 개정된 것을 말한다. 이하 같다) 제5항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 일반건설업 영업정지 알림 공문, 건설업면허증, 등기부 등본, 결정문, 화의채무변제상황표, 출자증권에 대한 별제권 행사 최종예고 공문, 화의채무 청구 및 상환요청 공문, 2001사업년도 배당금지급통지서, 판결문, 확정증명원, 보증가능금액확인서, 부실건설업체실태조사계획, 청문서, ○○협회 제공 건설기술자보유증명서, 건설기술자 보유증명서, ○○보험 확인서 발급안내, 행정처분 조서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 등기부 및 건설업면허증에 의하면 청구인은 1990. 3. 29. 성립되었고, 1994. 12. 22. 토목건축공사업의 면허(면허번호 제1781호)를 받았으며, 회사의 목적은 주택건설업, 건축자재판매업, 건축업, 토목공사업 등으로 기재되어 있다. (나) 서울지방법원 제50민사부는 1998. 8. 4. 청구인에 대한 화의개시결정(사건번호 98거109)을 하였는바, 동 결정서에 의하면 청구인의 자산은 32억 5,869만 5,577원, 부채는 63억 9,408만 1,541원으로 1997. 12. 12. 부도를 냈고, 청구인이 지급불능의 파산상태에 있다는 사실이 인정되며, 화의개시신청을 기각하여야 할 사유도 없으므로 청구인에 대하여 화의절차를 개시한다고 기재되어 있고, 서울민사지방법원 민사신청과에서 1998. 9. 29. 확인한 확정증명원에 의하면 1998. 9. 11. 청구인에 대한 화의인가결정이 내려지고 동 결정은 1998. 9. 29. 확정되었다. (다) 청구인의 화의채무변제상황표에 의하면 청구인에 대한 채권자는 청구외 ○○콘크리트 등 74개 법인․개인이고, 채무액은 44억 4,638만 1,637원, 화의변경 합의금액은 20억 2,824만 1,875원, 상환액은 16억 3,513만 8,138원이고, 잔액은 5억 4,561만 2,531원으로 기재되어 있다. (라) 청구외 ○○조합 ○○지점장은 2002. 2. 25. 청구인에게 청구인이 화의조건 및 분할상환계획에 의하여 상환하여야 할 채무 8,433만 4,335원(장래발생이자 593만 9,295원과 분할상환연체금 7,839만 5,040원)을 2002. 3. 9.까지 변제하지 아니할 경우 청구인이 동조합에 출자한 담보출자증권(174좌)에 대한 별제권을 행사하여 조합채권에 충당할 것이고, 또 보증가능금액확인서의 발급은 동조합에 대한 출자증권을 기준으로 발급하니 출자증권의 처분으로 인하여 건설업등록유지에 하자가 발생하지 않도록 조치하여 줄 것과 청구인이 보증가능금액확인서를 발급받기 위하여 동 조합에 17좌를 2002. 3. 10.까지 추가 출자하여야 한다는 사실을 통지하였다. (마) 청구인은 2002. 2. 28. ○○조합에 출자한 174좌에 대하여 모두 174만원의 배당금을 받았다. (바) 청구외 ○○조합 ○○지점장은 2002. 12. 20. 청구인의 화의조건에 의하여 화의채무에 대한 변제기가 2002. 12. 31.자로 도래함에 따라 청구인이 동 조합에 변제하여야 할 채무중 6,394만 5,360원을 상환할 것을 요청하였고, 또 위 날짜까지 변제하지 아니할 경우 별도의 통지 없이 청구인의 담보출자증권 174좌에 대한 별제권을 행사하여 조합채권에 우선 충당하며, 화의조건에 의하여 부여된 채무의 일부 면제, 변제기 유예 등의 양보취소 또는 화의취소를 신청할 것임을 통지하였다. (사) 청구인은 청구외 △△(주) 대표이사인 박○○가 자신의 부동산을 청구외 박○○ 및 김○○에게 가장매매하였다는 이유로 위 박○○ 등을 피고로 사해행위 취소소송을 제기하였고, 이에 서울고등법원 제15민사부는 2001. 9. 28. 위 박○○가 자신 소유의 부동산을 위 박○○ 및 김○○에게 이전한 것을 각각 취소하라는 원고승소 판결을, 대법원 제2부는 2002. 12. 6. 피고들의 상고기각 판결을 하였다. (아) 청구외 ○○조합이사장은 2003. 2. 13. 청구인에게 업종별 보증가능금액을 10억원으로 기재한 보증가능금액확인서를 발급하였다. (자) 피청구인이 2002. 4. 25. 작성한 부실건설업체 실태조사계획(2002년도)에 의하면 조사목적은 “강화된 등록기준의 상시유지 여부 조사 및 기준미달업체 행정조치로 부적격(부실) 업체 정비”로, 조사범위는 자본금(보증가능금액확인서 발급 및 특례규정 폐지에 따른 강화된 등록기준 준수여부 조사), 기술자(토목 및 건축공사업 기술자 등록기준강화 및 특례규정폐지에 따른 강화 등록기준 준수 여부 조사), 사무실(업종별 법정면적 확보에 따른 조사)로 되어 있으며 행정처분 기준중 영업정지처분은 다음과 같이 기재되어 있다. 나. 영업정지처분 ○ 대상행위 - 등록기준에서 정한 서류를 기간내 제출하지 못한 경우 - 등록말소 처분 대상행위에 해당하지 않는 경우 - 영업정지 기간중인 건설업체가 보증가능금액확인서를 제출하지 않거나 기타 신설․강화된 등록기준을 법정기한내에 갖추지 못한 경우 ○ 처분기준 - 영업정지기간은 6개월을 원칙으로 하되, 미달행위의 동기․기간․정도 및 횟수 등을 참작하여 2분의 1의 범위안에서 가중 또는 감경 가능(가중시 총 기간은 1년 초과 못함) - 경감 또는 가중기간은 등록기준의 각 항목에 대하여 1월씩 경감 또는 가중 ○ 경감 사유 - 최근 3년 이내에 영업정지 처분을 받은 사실이 없는 경우 - 등록기준의 기술능력․자본금․시설․장비 및 보증가능금액확인서중 1개 항목만을 갖추지 못한 경우 - 자본금 미달금액이 등록기준액의 10% 이하인 경우 - 청문 시점까지 등록기준을 보완한 경우 ○ 가중 사유 - 등록기준의 기술능력․자본금․시설․장비 및 보증가능금액확인서 중 3개 이상의 항목을 갖추지 못한 경우 - 등록기준(자본금 제외) 미달기간이 6개월을 초과한 경우 - 기술자를 전혀 보유하고 있지 않거나 등록기준의 3분의 1 이하로 보유하고 있는 경우 (차) 피청구인소속 공무원인 청구외 박△△이 2002. 12. 10. 작성한 청문조서에 의하면, 청구인의 이사인 청구외 박□□은 청구인의 자본금이 등록기준에 미달하였고, 2002. 1. 5.부터 11. 30.까지 기술자를 7 ～ 9 명만을 보유하였으며, 법원에서 화의인가를 받아 현재 화의절차가 진행중이고, 청문시까지 보증가능금액확인서를 제출하지 아니하였으나 곧 발급받아 제출할 것이라고 진술하였다. (카) ○○협회가 제공한 2002. 2. 27. 기준의 건설기술자보유증명서에 의하면 청구인이 보유한 기술자현황은 다음과 같다. <삭제> (타) 피청구인은 2003. 2. 6. 청구인이 기술자 및 보증가능금액확인서 항목의 등록기준에 미달하였다는 이유로 이 건 처분을 하였는바, 피청구인 소속 공무원인 청구외 박△△이 작성한 행정처분조서에 의하면 청구인에 대한 행정처분 법정제재는 등록말소 등(건설산업기본법시행령 별표 6에 의하여 영업정지 6월)이나 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없어 1월을 감경하고, 등록기준미달기간이 6월을 초과하였으므로 1월을 가중하여 영업정지처분기간을 6월로 결정하였다. (파) ○○보험의 인터넷사이트(http://www.○○.co.kr /main/guar/guar01.html, 검색일 2003. 2. 21.) 검색결과에 의하면 위 ○○보험은 보증가능금액확인서 발급업무를 수행하고 있고, 동회사에서 발행한 보증가능금액확인서의 효력을 상실시킬 수 있는 사유로 신청자에 대하여 파산․화의개시․회사정리절차개시의 신청이 있거나 청산에 들어간 때를 기재하고 있다. (하) 한편, 2002년 12월 현재 청구인의 건설기술자 보유증명서에 의하면 청구인 소속 기술자 명단은 다음과 같다. <삭제> (2) 살피건대, 건설산업기본법 제10조의 규정에 의하면 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력․자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다)․시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 동법시행령 별표 2에 의하면 토목건축공사업을 영위하는 법인은 건설기술관리법에 의한 토목기사 또는 토목분야의 중급기술자 이상인 자중 1인을 포함한 토목분야 건설기술자 4인 이상과 건축기사 또는 건축분야의 중급기술자 이상인 자중 1인을 포함한 건축분야 건설기술자 4인 이상을 포함하여 건설기술자 10인 이상을 보유하여야 하며, 동법시행령 제13조제1항제1호의2의 규정에 의하면 건설업자는 지정금융기관이 발급하는 보증가능금액확인서를 제출하도록 규정하고 있고, 동법시행령 부칙 제5항의 규정에 의하면 이 영의 시행당시 개정규정에 의하여 건설업의 등록기준에 미달하는 건설업자는 이 영의 시행일부터 6월 이내에 동 개정규정에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제83조제1호의 규정에 의하면 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있을 때에는 당해 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 되어 있고, 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6에 의하면 건설교통부장관 또는 시․도지사는 법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 영업정지 6월의 처분을 하되 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지기간을 2분의 1의 범위안에서 가중 또는 경감할 수 있다고 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 2002. 1. 5.부터 같은 해 11. 30.까지 기술자를 7 ～ 9인만을 보유하여 10월 동안 일반건설업등록기준에 미달하였고, 또 보증가능금액확인서를 이 건 처분 직후인 2003. 2. 13.에야 발급받은 사실이 분명하여 피청구인이 행정처분의 가감기준에 따라 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없어 1월을 감경하고, 등록기준미달기간이 6월을 초과하였으므로 1월을 가중하여 영업정지처분기간을 6월로 결정한 사실이 인정되므로 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 등록기준을 보완하였고, 또 화의절차가 진행중인 상황이어서 이 건 처분이 지나치게 가혹하다고 주장하나, 청구인이 일반건설업등록기준에 미달한 사실이 분명하고, 또 화의절차가 진행중인 것은 청구인의 개별적인 사정에 불과하여 부실건설업체의 퇴출을 통한 건설산업의 건전한 육성이라는 공익적인 목적과 비교할 때 피청구인의 이 건 처분이 재량의 범위를 넘어 부당하다고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-01659

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제10조 제83조

건설기술관리법시행령 제13조

건설기술관리법

건설산업기본법시행령

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제83조 건설산업기본법 제10조 건설기술관리법시행령 제13조

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