국민권익위원회 2003-01370, 2003. 9. 8., 인용

【재결요지】 사 건 03-01370 국립묘지안장거부처분취소청구 청 구 인 우 ○ ○ 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 75번지 피청구인 국방부장관 청구인이 2003. 2. 11. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제30회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2002. 10. 11. 청구인에 대하여 한 국립묘지안장요청거부처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 망부 청구외 우○○(이하 "고인"이라 한다)는 6ㆍ25 참전용사 및 국가유공자(1955년 을지무공훈장 외 4개 수여)로 등록된 자로서, 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되어 형 집행중 1967. 8. 30. 형 집행정지로 석방되어 1981. 3. 3. 특별사면에 의하여 잔형의 집행이 면제되었고, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 육군대령으로 원계급이 회복된 후 동일자로 퇴직하였다. 청구인은 2002. 8. 13. 고인의 유골을 국립묘지로 안장하여 줄 것을 국가보훈처장을 통하여 피청구인에게 신청하였고, 피청구인은 범죄경력 조회결과 고인이 국가보안법 위반으로 수형한 사실을 들어 국립묘지령 제3조제1항제2호에 저촉된다는 이유로 국립묘지안장신청을 거부하고, 2002. 10. 11. 국가보훈처장을 통하여 이를 청구인에게 통보(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 군인사법 제10조제2항 및 국립묘지령 제3조제1항제2호의 규정에 의하면 전투에 참가하여 무공이 현저한 자, 장관급 장교 또는 20년 이상 군에 복무(복무기간 계산은 군인연금법 제16조의 규정을 준용한다)한 자 중 전역ㆍ퇴역 또는 면역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한 자의 경우는 금고 이상의 형을 받고 집행이 종료된 후 5년이 경과하면 유골 또는 시체를 묘지에 안장한다고 되어 있는 바, 이러한 명문규정을 무시하고 단지 고인이 금고이상의 형을 받아 복역한 전력이 있다는 이유로 피청구인이 국립묘지안장을 거부한 것은 명백한 잘못이다. 나. 국민고충처리위원회에서도 적법한 심의를 거쳐 청구인의 주장이 옳다는 결정을 하였는데도 불구하고 합당한 이유없이 청구인의 청구를 거부하고 있는 것은 행정편의주의적인 태도라고 밖에 볼 수 없는 점, 설령 피청구인의 법령해석이 옳다 하더라도 고인의 경우는 5ㆍ16혁명 공약이 약속한 대로 이행되어야 한다고 주장하다가 형을 살게되었고 이후 특별사면과 복권을 받았으며 다시 원계급으로 회복되어 퇴직하였으므로 여타의 수형전과 사실이 있는 자와는 다르게 대우하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 하자있는 재량행위라 할 것이므로 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 국립묘지령 제3조제1항제2호 단서의 규정에 의하면, 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있는 자는 국립묘지안장 대상에서 제외되도록 되어 있는 바, 고인에 대한 범죄경력 조회결과 금고 이상의 형을 선고받은 사실이 확인되는 점, 수형사실이 있는 자의 안장은 민족의 성역인 국립묘지에 대한 경건성과 신성성이 훼손되는 점 등에 비추어 국립묘지안장은 불가능하다. 나. 청구인은 고인의 경우 특별사면과 복권을 받았으므로 여타의 수형전과사실이 있는 자와는 다르게 대우하여야 한다고 주장하나, 특별사면과 복권이라는 것이 형의 선고에 의한 기성의 효과를 변경하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 고인의 결백함을 증명해 주는 것도 아니다. 다. 또한, 국립묘지령 제3조제1항 각호의 안장대상자 중 제2호, 제3호의2, 제5호 내지 제7호에 해당하는 자는 국방부장관의 지정행위가 있어야만 비로소 국립묘지 안장자격을 취득하게 되는 점에 비추어 볼 때, 국립묘지 안장대상자를 결정하는 행위는 재량행위에 해당한다 할 것이고, 피청구인은 수형사실이 있는 자를 국립묘지에 안장한다는 것은 민족의 성역인 국립묘지에 대한 경건성과 신성성을 훼손시킨다고 판단하여 안장대상에서 제외시킨 것이므로, 피청구인의 이 건 처분이 하자있는 재량행위로서 위법ㆍ부당하다 할 수 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 사면법 제3조, 제5조 및 제9조 국립묘지령 제1조, 제3조제1항제2호 및 제4항 국립묘지령시행규칙 제2조제1항 군인사법 제10조제2항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 판결문, 안장신청서, 감사결과 처분요구 내용서, 민원회신, 국립묘지안장불가통보서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 고인은 국가유공자로 등록된 자로서, 고인은 5ㆍ16 군사쿠테타에 성공한 박○○ 대통령에게 민간에 정권을 이양하겠다고 약속한 혁명공약을 지키라고 요구했다가 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되어 형 집행중 1967. 8. 30. 형 집행정지로 석방되어 1981. 3. 3. 특별사면에 의하여 잔형의 집행이 면제되었고, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 육군대령으로 원계급이 회복된 후 동 일자로 퇴직하였다. (나) 육군본부 보통군법회의 1965. 7. 31.자 판결문에 의하면, 고인을 포함하여 수인의 군 장교들이 당시 군사정부의 부패와 무능 및 군 인사정책에 불만을 품고 1965. 5. 16.을 거사일로 정하여 정부전복을 도모하였음을 이유로 기소된 사실, 고인은 주모자는 아니었고 국가보안법상의 반국가단체구성죄 및 군형법상의 반란예비ㆍ음모죄로 징역 5년 및 자격정지 3년을 선고받은 사실, 위 군 장교들의 혁명취지는 군사정부가 민간에 정권을 이양하기로 한 공약을 저버리고 부정부패가 극에 달하였으므로 이를 타파하기 위한 것이라는 사실 등이 나타나 있다. (다) 청구인은 2002. 3. 13. 국가보훈처장을 통하여 피청구인에게 고인을 국립묘지에 안장해 달라고 신청하였고, 이에 따라 서울남부보훈지청장은 2002. 4. 1. 고인은 국립묘지령 제3조제1항제2호의 규정에 의하여 국립묘지 안장대상 불가통보를 하였다. (라) 피청구인의 2002. 5. 7.자 민원회신에 의하면, 청구인이 피청구인에게 국립묘지안장거부에 관한 관련질의를 한 사실, 피청구인은 국립묘지령 제3조제1항제2호에 의거 이러한 거부를 하였다고 견해를 밝힌 사실, 아울러 피청구인은 동 조항 단서규정이 문리적 해석상 오해의 소지가 있다는 관련부처의 조언에 따라 국립묘지령 개정시 아래에서 제시된 표와 같이 개정을 추진하려 한다는 사실이 각각 기재되어 있다.

(마) 국민고충처리위원회의 2002. 8. 13.자 민원처리결과 통보서면에 의하면, 국가보훈처장은 고인을 국립묘지령 제3조제1항제2호에 의거 국립묘지 안장대상자로 국방부장관에게 지정을 제청하는 것이 바람직하다는 의견을 표명한다고 기재되어 있다. (바) 국가보훈처장의 2002. 8. 23.자 국립묘지 안장신청서 제출에 관한 서면에 의하면, 청구인이 고인을 국립묘지에 안장해 달라고 신청해 온 사실, 이에 따라 국방부장관에게 이를 통보하니 처리해 달라는 사실이 각각 기재되어 있다. (사) 피청구인은 2002. 9. 27. 고인이 사망하기 전 금고 이상의 형을 받고 복역한 사실이 있어 국립묘지 안장이 불가하다는 내용의 국립묘지 안장불가 통보서면을 국가보훈처장에게 송부하였고, 이를 수령한 국가보훈처장은 2002. 10. 11. 위 피청구인의 안장불가 통보서면을 첨부하여 이러한 사실을 청구인에게 통보하였다. (아) 행정자치부의 1997. 12. 29.자 상훈기록카드에 의하면, 고인은 1952. 3. 20. 화랑무공훈장, 1953. 1. 20. 화랑무공훈장, 1954. 4. 20. 충무무공훈장, 1955. 9. 2. 을지무공훈장, 1964. 10. 1. 보국훈장삼일장을 각각 수여받은 것으로 기재되어 있다. (자) 감사원의 1992. 8. 25.자 감사결과 처분요구내용 서면에 의하면,국립묘지령 제3조제1항제2호에서 군인사법 제10조제2항각호의1에 해당하는 자만을 안장대상자에서 제외하도록 규정함으로써 반국가적ㆍ반사회적 범죄를 저지르고도 일정기간이 경과하면 국립묘지에 안장될 수 있게 되어 횡령 및 공문서 위조 등의 반사회적 범죄를 저지르고 금고 이상의 확정판결을 받은 범죄자임에도 국립묘지에 각각 안장되어 민족의 성역인 국립묘지의 경건성 및 신성성을 훼손하고 있으므로 반국가적ㆍ반사회적 범죄자는 국립묘지 안장대상에서 제외되도록 국립묘지령 제3조제1항제2호 단서규정을 합리적으로 개정할 것이 요망된다고 기재되어 있다. (차) 피청구인의 청구외 정○○에 관한 국립묘지 안장경위서에 의하면, 위 정○○는 1980. 3. 13. 내란방조죄로 징역 7년을 선고받았고 1981. 3. 3. 특별사면을 받아 1983. 12. 23. 복권이 되었으며 1988. 11. 25. 원계급이 회복되었다는 사실, 동인은 1997년 7월경 재심청구에 의한 무죄판결을 받아 2002. 6. 16. 국립묘지에 안장된 사실이 각각 기재되어 있다. (카) 청구외 이○○의 비디오 진술자료에 의하면, 자신은 고인과 함께 당시 군사정부가 민간에 정권을 이양하겠다는 공약을 지키라고 주장하다가 소위 5ㆍ16 반혁명사건으로 붙잡혀 국가보안법 위반으로 억울하게 옥살이를 하였다는 사실, 자신들은 반혁명을 도모한 일도 없으나 당시 분위기가 민간이양을 주장하는 자들이 대다수여서 정권주체들이 권력을 계속 유지하기 어렵다고 판단되자 정권의 민간이양을 강력히 주장하는 자신들을 희생양으로 삼아 위기를 벗어나려 했던 사실, 그 당시 특무대(현재의 기무사에 해당)에 끌려가 갖은 고문을 받았고 당시 판결 역시 군사정부의 압력에 의한 강압된 판결이라는 사실 등이 진술되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 이 건과 관련한 법령에 대하여 살피건대, 국립묘지령 제1조의 규정에 의하면 군인ㆍ군무원으로서 사망한 자와 국가에 유공한 자의 유골 또는 시체를 안장하고 그 충의와 위훈을 영구히 추앙하기 위하여 국방부장관 소속하에 국립묘지를 둔다고 되어 있고, 국립묘지령 제3조제1항제2호 및 군인사법 제10조제2항의 규정에 의하면 전투에 참가하여 무공이 현저한 자, 장관급 장교 또는 20년 이상 군에 복무(복무기간 계산은 군인연금법 제16조의 규정을 준용한다)한 자 중 전역ㆍ퇴역 또는 면역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한 자의 경우는 유골 또는 시체를 묘지에 안장한다고 되어 있으며, 다만 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 등의 경우는 제외한다고 되어 있다. 또한, 국립묘지령 제3조제1항제6호에 의하면 군인ㆍ군무원 또는 경찰관으로 전투 또는 공무수행 중 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제14조의 규정에 의한 상이를 입고 전역ㆍ퇴역ㆍ면역 또는 퇴직한 자(국가유공자등예우및지원에관한법률 제74조의 규정에 의하여 전상군경 또는 공상군경으로 보아 보상을 받는 자를 포함한다)로서 사망한 자 중 국방부장관이 지정한 자의 경우는 유골 또는 시체를 묘지에 안장한다고 되어 있고, 다만 사망 하기 전에 금고 이상의 형의 선고를 받은 자의 경우는 제외한다고 되어 있으며, 국립묘지령 제3조제4항의 규정에 의하면 관계부처의 장은 제1항제2호 또는 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 안장대상자로 지정함이 타당하다고 인정되는 자가 있을 때에는 국방부장관에게 그 지정의 제청을 요청할 수 있다고 되어 있고, 국립묘지령시행규칙 제2조제1항에 의하면 유가족이 영 제3조의 규정에 의하여 국립묘지에 안장을 원하는 경우에는 별지 제1호 서식에 의한 신청서를 국방부장관에게 제출하여야 한다고 되어 있다. (나) 국립묘지령 제3조제1항제2호에서 규정된 국방부장관의 지정행위의 법적성격이 문제되므로 살피건대, 국립묘지는 군인ㆍ군무원으로서 사망한 자와 국가에 유공한 자의 유골 또는 시체를 안장하고 그 충의와 위훈을 영구히 추앙하기 위하여 대통령령인 국립묘지령에 따라 설치된 묘역으로서 위 영은 제3조제1항의 각호에서 안장대상자의 자격과 결격사유를 정하고 있는 바, 위 각호의 안장대상자 중 제2호, 제3호의2, 제5호 내지 제7호에 해당하는 자는 국방부장관이나 대통령의 지정행위가 있어야만 비로소 국립묘지 안장자격을 취득하게 되며, 이러한 해당 법령의 문언과 국립묘지 설치의 취지에 비추어 볼 때, 이들에 대한 국방부장관이나 대통령의 지정행위는 재량행위에 해당한다 할 것이다. (다) 피청구인은 고인이 금고 이상의 형을 선고받은 전과사실이 있으므로 국립묘지안장이 불가하다고 주장하나, 국립묘지령 제3조제1항제2호 및 군인사법 제10조제2항제4호의 규정의 문언상 고인의 경우처럼 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과한 자의 경우는 국립묘지 안장대상의 결격요건에 해당하지 않음이 분명한 점, 이러한 해석은 국립묘지령 제3조제1항제6호가 동시행령 제3조제1항제2호와는 다르게 사망하기 전에 금고 이상의 형의 선고를 받은 자의 경우 수형사실 후의 기간여부에 관계없이 결격사유에 해당하도록 규정된 사실로도 뒷받침되는 점 등을 고려하면, 고인은 군인사법상 결격요건에 해당하지 아니하므로 국방부장관이 지정하면 국립묘지에 안장되는 것이 가능하다 할 것이다. (라) 따라서, 피청구인은 국방부장관의 지정행위는 재량행위이므로 고인에 대한 안장불가처분이 적법ㆍ타당하다고 주장하나, 고인은 을지무공훈장 등 다수의 무공훈장을 수여받은 국가유공자로서 무공이 현저한 자에 해당함은 분명한 점, 고인은 5ㆍ16 군사 쿠테타에 성공한 박○○ 대통령에게 민간에 정권을 이양하겠다고 약속한 혁명공약을 지키라고 요구했다가 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반(내란혐의) 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되었으나 형 집행중 1967. 8. 30. 형 집행정지로 석방되어 1981. 3. 3. 특별사면에 의하여 잔형의 집행이 면제되었고, 그 후 1988. 3. 17. 육군본부 군사보통법원에서 형의 실효선고를 받았으며,1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 육군대령으로 원계급이 회복된 후 동일자로 퇴직한 사실이 인정되는 바, 고인의 죄명이 국가보안법 위반(내란혐의) 등 이었음에도 특별사면을 받고 원계급이 회복된 것은 고인이 군의 정치적 중립을 요구하다가 형을 선고받게 된 정황과 6ㆍ25에 직접 참전하여 다수의 무공훈장을 수여받는 등 무공이 현저하고 국가안전보장에 뚜렷한 공을 세워 보국훈장을 받은 사정까지 감안한 결과라고 보이는 점 등을 고려할 때, 고인을 일반 수형자들과는 다르게 취급하여 국립묘지에 안장한다 하더라도 국가에 유공한 자의 충의와 위훈을 영구히 추앙하기 위한 국립묘지령의 입법취지와 국립묘지의 설립목적에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이므로 , 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-01370

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[ 참조조문 ]

국가보안법

국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제14조

국립묘지령 제1조 제3조

군인사법 제10조

[ 사건명 태그]

국립묘지안장거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

국립묘지령 제3조 군인사법 제10조 국립묘지령 제1조 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제14조

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