국민권익위원회 2003-00904, 2003. 4. 28., 기각

【재결요지】 사 건 03-00904 재단법인설립허가거부처분취소청구 청 구 인 신 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1680-3번지 대리인 법무법인 △△(담당 변호사 임○○,정○○) 피청구인 경기도지사 청구인이 2003. 1. 8. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제14회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 9. 27. 청구인에 대하여 한 재단법인설립허가거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2001. 6. 26. 납골시설의 설치․관리사업을 주목적으로 하여 재단법인설립허가신청을 한 후 자진 취하와 재신청을 거듭 하다가, 최종적으로 2002. 8. 19. 재단법인설립허가신청을 하였으나, 피청구인은 2002. 9. 27. 타인의 소유토지에 대한 토지사용승낙서만으로는 재단법인의 기본재산이 출연되었다고 보기 어렵고, 국유지인 진입로에 대한 구체적인 확보방안이 없으며, 군사시설보호구역인 사업예정지에 대한 관할 군부대의 동의를 얻기 위하여 납골당의 주요 건축물을 무리하게 지하로 설계하여 경제적 비용의 증가와 재해위험이 높다는 등의 이유로 목적사업 실현이 불가능하다고 판단하여 재단법인설립불허가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인들은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 재단법인의 기본재산으로 ○○은행에 정기예금한 금 15억원을 재단법인에 출연하였고, 2001. 2. 5. 청구외 김○○으로부터 사업예정지인 경기 ○○군 ○○읍 ○○리 산 53-3 임야 13,388㎡를 금 4억5천만원에 매수한 후 계약금과 중도금 합계 금 3억5천만원을 지급하였으며, 피청구인의 요구에 따라 위 김○○으로부터 위 사업예정지에 대한 토지사용승낙서에 공증을 받아 제출하였으므로 타인의 소유토지에 대한 토지사용승낙서만으로는 재단법인의 기본재산으로 인정하기 어렵다거나 재단법인의 재정적인 기초가 충분히 확보되었다고 볼 수 없다는 피청구인의 불허가 이유는 납득할 수 없다. 나. 납골시설 진입로가 국유지인 것은 사실이나, 납골시설의 설치․관리를 목적으로 하는 재단법인의 설립허가를 받으면 산림법 제75조제1항제4호 및 동법시행규칙 제60조제1항제11호의 규정에 의하여 국유림의 사용승인을 받을 수 있다는 사실을 2002. 5. 27. 국유림관리사무소로부터 회신을 받아 피청구인에게 제출하였으므로, 진입로에 대한 매입 또는 사용승낙서가 없다는 피청구인의 불허가 이유는 전혀 설득력이 없다. 다. 피청구인의 보완요구에 따라 청구인은 2002. 6. 17. 군사시설보호구역인 사업예정지에 대한 관할 군부대(제○○보병사단)의 동의를 받았으며, 피청구인은 납골당 등 주요 건축물이 지하로 설계되어 경제적 비용의 증가와 산사태 등 재해위험이 매우 높다고 주장하나, 주민들로부터 혐오시설의 하나로 인식되어 있어 납골당의 주요시설물을 지하로 설계하는 것은 최근의 건축방법으로 흔히 사용되고 있다. 라. 피청구인은 경기도 ○○군의 장사관련 시설이 충분히 확보되어 있어 2010년까지는 사설법인 납골시설은 수용하지 않은 방침이라고 하나, 이는 정부의 납골당 확대라는 기본정책에 반하는 것이며, 장사등에관한법률에 의하더라도 사설화장장 또는 사설납골시설을 설치․관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설화장장 또는 사설납골시설을 관할하는 시장․군수․구청장에게 신고하기만 하면 되므로, ○○군의 장묘시설 수급계획을 이유로 재단법인설립을 불허가한 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 비영리 재단법인은 일정한 재산 출연을 근간으로 성립되는 것인바(민법 제43조), 청구인이 법인을 설립하고자 하는 사업예정지에 대한 기본재산의 출연은 가장 기본적인 것이고, 토지사용승낙서 또는 토지매매계약서로는 재단법인의 근간이 되는 재산출연의 요건이 충족된다고 할 수 없으며, 청구인이 기본재산으로 15억원을 출연하여 재정적인 기초가 충분히 확보되었다고 주장하지만 이는 운영재산으로서 납골당 조성사업 총 공사비 약23억원 대비 65%에 해당하는 금액으로 재정적인 기초가 충분히 확보되었다고는 할 수 없을 것이다. 나. 청구인이 관계행정기관으로부터 재단법인이 설립되면 국유림의 사용승인이 가능하다는 회신을 받은 것은 사실이나, 장사등에관한법률시행규칙 제7조(사설화장장 등의 설치신고)제1항제2호나목에 의하면, 사설납골시설설치신고시 제출할 서류로 “사용할 납골당건물 및 토지가 법인 소유임을 증명하는 서류나 건물 및 토지소유자의 사용승낙서”로 명시하고 있는 바, 청구인은 진입도로 용지인 ○○읍 ○○리 산 54외 3필지(산55-2번지, 산56번지, 521-1번지)에 대한 법인소유임을 증명하는 서류 및 토지소유자의 사용승낙서를 첨부하지 않았다. 다. 청구인이 신청한 사업예정지는 군사시설보호구역으로서 장사등에관한법률시행령 제14조제2항제8호에 의거 관할 부대장의 승인을 받아야 시설을 설치할 수 있는 사항으로 청구인이 2002. 6. 17. 제○○사단장으로부터 납골당 신축에 대한 동의를 받은 것은 사실이나, 그 이전 2000. 6. 22, 2000. 10. 8. 및 2001. 9. 6. 3차례나 관측 및 사계제한의 사유로 부동의 되자 군부대의 동의를 얻기 위하여 납골당 건물을 당초 지상 1층, 지하 1층 건축 연면적 2,234.9㎡로 설계되었던 것을 지하 2층 연면적 1,598.83㎡로 설계 변경한 것으로 납골당 건축물과 유족 편의 시설 등 주요시설물을 지하로 설계한 것은 방수, 방습, 환기시설 등을 위한 경제적 비용의 증가와 산사태 등 재해위험이 높은 무리한 계획으로 판단되었으며, 또한 청구인은 납골당의 주요시설물을 지하로 설계하는 것은 최근의 납골당 건축방법으로 흔히 사용되고 있다고 주장하나, 납골당 시설 일부가 지하로 설계되는 경우는 있으나 시설물 전체가 지하로 설계되는 경우는 국내에서는 찾아보기 드문 예로서 군부대 동의를 받기 위한 무리한 계획으로 판단된다. 라. 비영리 재단법인의 설립의 요건은 법인의 목적과 사업이 실현가능하고 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있어야 할 것(보건복지부및그소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제4조제1항)이므로, 장사시설 설치 및 유지관리가 주목적사업인 재단법인에 있어서는 장사시설을 설치할 수 있는지 여부가 곧 목적사업 실현 가능성의 판단기준이라 할 것인 바, 장사시설설치허가권자인 청구외 포천군수가 ① 진입도로에 대한 법인소유임을 증명하는 서류 및 토지소유자의 사용승낙서가 첨부되지 않았고, ② 신청지가 자연경관의 유지와 환경보존을 위한 보존대상지이며, ③ 납골시설이 들어설 경우 관광 포천의 이미지 손상, 교통체증 가중, 주민생활의 불편, 지가하락, 지역균형발전 저해 등으로 집단민원이 발생될 것이며, ④ ○○군 장묘시설 수급계획 용역결과 2010년까지 묘지수요를 충족할 수 있으며, 앞으로 묘지 수요에 대한 납골시설은 기존 공원묘지(33개소)를 재개발하여 수용코자 추진 중에 있어 새로운 법인납골시설은 수용하지 않을 방침이라는 의견을 제시하고 있다. 마. 장사시설 설치 및 유지관리를 주목적사업으로 한 재단법인의 설립허가신청 민원에 대한 허가여부 판단은 법인설립의 적합 여부 뿐만 아니라 당해 시설을 설치하는데 필요한 법적 제한사항을 사전 검토하여 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제4조제1항제1호에서 정한 법인의 목적사업 실현가능성 여부를 판단하는 바, 위의 취지를 종합하여 볼 때 목적사업인 장사시설설치가 불가능할 것으로 판단되어 불허가처분을 한 것이므로 이 사건 재단법인설립불허가처분취소청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 민법 제32조, 제43조 장사등에관한법률 제14조 장사등에관한법률시행령 제14조 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조 및 제4조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 재단법인 설립허가신청서 검토결과, 사업투자비내역서, 취하서, 군부대 협의결과 통보서, 건축물 설계개요서, 포천군 현지조사결과 의견서, 재단법인 설립 불허가 통보서 등 각 사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 8. 28, 2001. 12. 26, 2002. 6. 25. 세 차례에 걸쳐 서류보완이나 군부대와의 협의 일정 미정 등을 이유로 피청구인에게 법인설립인가신청 취하서를 제출하였다. (나) 육군 제○○부대 부대장은 2000. 6. 22, 2000. 10. 8, 2001. 9. 6. 세 차례에 걸쳐 군사시설보호법 적용지역내 민원심의 결과 관측과 사계제한을 이유로 모두 부동의 하였다. (다) 청구외 ○○군수가 피청구인에게 2002. 9. 6. 제출한 묘지 등 설치예정지 현지조사결과 의견서에 의하면, 납골시설 설치 소재지는 ○○군 ○○읍 ○○리 산 53-3외 4필지이고, 군사시설보호법 제4조 및 군사기밀보호법 제5조의 규정에 의한 군사시설보호구역으로 납골시설 설치허가 금지구역에 해당하며, 심의 결과 ○○군의 종합의견은 다음과 같다. 1) 장사등에관한법률시행규칙 제7조제1항제2호의 규정에 의거 진입도로 용지인 ○○읍 ○○리 산54, 산55-2, 산56, 521-1번지에 대하여 법인 소유임을 증명하는 서류 및 토지소유자의 사용승낙서가 첨부되어 있지 않으므로 불가함. 2) 신청지는 산림법상 보전임지로서 납골시설은 산림법 제90조의 규정에 의거 산림의 형질변경허가를 득할 사항이나 신청지가 국도 43호선에서 바로 보이는 지역으로 기존의 ○○ 묘원․기독교상조회도 국도변 경관을 저해하고 있는 상태에서 형질변경을 할 경우 경관피해가 가중될 우려가 현저하므로, 국토 및 자연경관의 유지와 환경보전을 위한 보존 대상지이므로 불가함. 3) 목적하는 사업(납골당)을 수행할 수 있는 재정적 기초가 부실하므로 보건복지부및그소속청소관비영리볍인의설립및감독에관한규칙 제4조제1항제2호의 규정에 의하여 불허가 하여야 함. 4) ○○군의 관문에 납골시설 조성계획은 ○○의 이미지가 손상된다는 의식이 보편화되어 있으며 한식 추석 등 성묘시기에는 △△～○○ ○○리는 부근 일대 교통이 마비되는 사항으로 납골당시설 설치시에는 교통혼잡이 더욱 가중되어 주민생활상의 불편, 토지의 지가하락, 지역 균형 발전 저해 등으로 집단민원이 발생될 것으로 판단되어 불허가 함. 5) ○○군 장묘시설 수급계획 용역결과 2010년까지 묘지 수요를 충족할 수 있으며, 앞으로 묘지 수요에 대한 납골시설은 기존 공설묘지(33개소)를 재개발하여 수용코자 추진 중에 있는 바 새로운 법인 납골 시설은 수용하지 않을 방침임. (라) 피청구인은 2002. 9. 27. 이 건 재단법인 설립허가신청에 대하여 ① 재단법인의 설립은 출연인의 출연의사에 따라 출연된 출연재산을 근간으로 성립하는 바, 타인의 소유토지에 대한 토지사용승낙서만으로는 재단법인의 기본재산으로 인정하기 어려우며, ② 진입로는 국유지로서 소관관청으로부터의 매입 또는 사용승낙서 등 구체적인 확보 방안이 없고, ③ 전체적인 시설투자비의 부족 등 재정적인 기초가 충분히 확보되었다고 볼 수 없으며, ④ 사업예정지인 ○○군 ○○읍 ○○리 산53-3번지외 4필지는 군사시설보호구역으로 납골당설치를 위하여 이미 세 차례나 관할 군부대의 동의를 요청하였으나 모두 부동의 된 사항으로 군부대의 동의를 얻기 위하여 납골당 등 주요 건축물을 지하로 설계한 것은 방수․방습․환기시설 등을 위한 경제적 비용의 증가와 산사태 등 재해위험이 매우 높은 무리한 계획으로 판단되며, ⑤ ○○군의 장묘시설 중․장기 수급계획에 의하면 2010년까지는 장사관련 시설이 충분히 확보되어 있어 사설법인 납골시설은 수용하지 않을 방침에 있는 바, 목적사업 실현이 불가능할 것으로 판단되어 보건복지부및그소속청장소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제4조에 의거 불인설립이 불가하다고 통보하였다. (마) 피청구인의 이 건 처분서의 기안지에 첨부되어 있는 검토결과서에 의하면, 부적합한 사항으로 기재된 항목은 다음과 같다. ① 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조의 규정에 의한 신청서류 검토 결과

② 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제4조의 규정에 의한 허가기준 검토 결과

(2) 살피건대, 민법 32조의 규정에 의하면, 학술, 종교 등 기타 영리가 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채택하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 자유재량에 맡겨져 있다고 할 것이고, 피청구인의 법인설립허가기준 등을 규정한 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조의 규정에 의하면, 민법 제32조의 규정에 의하여 법인의 설립허가를 받고자 하는 자(이하 “설립발기인”이라 한다)는 법인설립허가신청서에 설립발기인의 성명․주민등록번호․주소 및 약력을 기재한 서류, 정관, 재산목록(재단법인에 있어서는 기본재산과 운영재산으로 구분하여 기재하여야 한다) 및 그 입증서류와 출연의 신청이 있는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류 등을 첨부하여 보건복지부장관 또는 그 소속청장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 동 규칙 제4조의 규정에 의하면, 주무관청은 법인설립허가신청의 내용이 법인의 목적과 사업이 실현가능할 것, 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것, 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것의 기준에 적합할 경우에 한하여 이를 허가한다고 되어 있다. 주무관청이 재단법인의 설립허가를 하고자 하는 경우 그 출연재산으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정될 수 있어야 할 것이고, 이 점과 관련하여 주무관청에 일정범위의 재량판단이 인정되는 이상, 그 판단이 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃은 것이 아니고 그 판단과정에 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 수 없다 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 제출한 토지사용승낙서 및 토지매매계약서는 비영리 재단법인 설립의 근간이 되는 기본재산으로 보기 어려운 점, 청구인은 15억원을 기본재산으로 출연하였다고 주장하나 이는 운영자산으로 납골당 조성사업 총 공사비(약 23억원) 대비 65%에 해당하는 금액으로 재정적인 기초가 충분하다고 보기 어려운 점, 청구인이 군사시설보호구역내의 사업예정지에 대하여 관할 부대장의 동의를 얻은 것은 사실이나, 관할 부대의 동의를 받기 위하여 주요시설물을 모두 지하로 설치할 계획이어서 경제적 비용의 증가와 산사태 등 재해위험성이 높은 점, ○○군수의 이 건 토지에 대한 현장조사의견서에 의하면 포천군 장묘시설 수급계획 용역결과 2010년까지 묘지수요를 충족할 수 있으며 앞으로 묘지수요에 대한 납골시설은 기존 공설묘지를 재개발하여 수용하고자 추진 중에 있으므로 새로운 법인 납골시설은 수용하지 않을 방침이라는 의견을 제시하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 건 재단법인 설립목적의 달성이 불가능하다고 피청구인이 판단하여 이 건 처분에 이르게 되었고, 그 판단과정에 피청구인이 달리 재량의 범위를 일탈하거나 남용한 점이 있었다고 볼 여지도 없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-00904

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[ 참조조문 ]

산림법 제75조 제90조

장사등에관한법률

군사기밀보호법 제5조

산림법시행규칙 제60조

군사시설보호법 제4조

장사등에관한법률시행령 제14조

장사등에관한법률시행규칙 제7조