국민권익위원회 2003-00834, 2003. 7. 21., 인용

【재결요지】 사 건 03-00834 산업기능요원연장종사처분취소청구 청 구 인 조 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○동 715-12번지 대리인 변호사 장○○ 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인이 2003. 1. 10. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제24회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2002. 9. 30. 청구인에게 행한 259일의 산업기능요원연장종사처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2001. 8. 21. 주식회사 ○○의 산업기능요원으로 편입되어 복무하고 있었으나, 청구인이 2002. 1. 2. ～ 2002. 9. 17.의 기간(259일) 동안 금형보조 용접작업 외에 사무실에서의 관리업무를 병행함으로써 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 피청구인이 2002. 9. 30. 청구인에 대하여 259일의 산업기능요원연장종사처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 산업기능요원으로서 편입당시의 직무분야인 용접작업에 종사하고 있었는데 회사 사업주의 지시에 의하여 부득이 관리일을 병행하게 되었는 바, 이는 청구인의 자유의사에 의한 것이 아니라 상급자인 위 사업주의 지시에 의하여 불가피하게 수행하게 된 것인 점, 피청구인이 이 건 처분의 근거법령으로 제시하고 있는 병역법 제41조제2호 및 제41조 단서 규정에는 "편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때"에 관한 사유만 언급되어 있는데, 피청구인이 이를 확대해석하여 이 건 청구인의 경우와 같은 "병행하여 수행한 때"의 경우에도 위와 같은 사유에 포함된다고 보는 것은 문제가 있는 점, 설령 피청구인의 위와 같은 해석이 타당하다 하더라도 이러한 연장종사를 허용함으로써 오히려 관련법령을 위반한 사업주만 더 유리하게 하는 결과를 초래하는 점, 피청구인은 또한 이 건 처분을 함에 있어 행정절차법 제21조 및 제26조 규정에 의한 절차를 위반하여 청구인에게 사전통지 등을 하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 나. 한편, 병역법시행령 제91조의3과 관련한 연장복무기준에 의하면 위반기간이 3월이상 6월 미만인 경우 경고로 처리하도록 한 것은 더 이상의 불법은 연장종사를 시킴으로써 해결하겠다는 의미에 불과할 뿐 6월이상 1년 미만의 경우 연장종사를 무조건 그 기간만큼 시킨다는 의미는 아니라고 보여지는 바, 이러한 점을 고려하여 청구인의 경우 경고기간의 최대치인 6월의 기간을 공제한 일수만 연장종사하게 하여야 형평에 맞는다고 할 수 있다는 점에서 피청구인의 이 건 처분은 다소 가혹하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인 소속 조사담당이 산업기능요원에 대한 복무관리 실태를 점검하던 중 청구인이 259일간 편입당시 직무 분야인 용접업무 외에 사무실에서 관리업무를 병행하여 수행한 사실을 적발한 점, 이에 따라 병역법 제40조제2호ㆍ제41조제1항 단서 규정과 동법시행령 제91조의3의 규정 및 별표 3에 근거하여 259일간의 연장종사를 명한 점, 청구인은 조사 당시 연장종사처분을 받게 되리라는 점을 고지받았고 피청구인은 청구인이 소속되어 있던 사업장의 사업주에게 청구인에 대한 연장종사처분 내용을 청구인에게 알릴 것을 서면통지해 준 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 한편, 청구인은 피청구인이 적용한 법령을 볼 때 위반기간이 6월이상 1년 미만인 경우 연장종사 시킨다는 것은 무조건 그 기간만큼 연장종사 시킨다는 규정이 아니라 경고처분의 기간인 6개월을 공제하고 나머지 기간만큼 연장종사 시켜야 평등의 원칙에 부합한다고 주장하나, 유형에 따른 처리기준을 위반기간에 따라 시정ㆍ경고ㆍ연장종사 등으로 구분한 것은 병역자원관리의 위험정도 및 제도의 취지에 따라 일탈의 기간이 짧은 경우부터 순차적ㆍ가중적으로 처리기준을 정하고 있는 점, 위 연장기준은 위반기간에 따라 편입취소 이전 기간까지는 모두 연장처리함이 타당하다 할 것이나 다시 그 처리기준을 완화하여 단계적으로 구분한 것으로서 타 법령에서 규정하고 있는 행정처분 처리기준과 다를 바 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제2호, 제39조제5항, 제40조제2호 및 제41조제1항단서 동법시행령 제83조제1항, 제91조의3 및 별표 3 행정절차법 제3조제2항제9호, 제21조제1항 및 제27조 동법시행령 제2조제1호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 지정업체 복무관리 실태조사 조치결과 통보서면 등 각종 사본의 기재를 종합해 보면, 청구인은 2001. 8. 21.부터 주식회사 ○○ 소속의 산업기능요원으로 편입되어 복무해 오던 중, 청구인이 2002. 1. 2. ～ 2002. 9. 17. 기간(259일) 동안 금형보조 용접작업 외에 사무실에서의 관리업무를 병행하여 수행한 사실, 청구인은 2002. 9. 17. 편입당시 해당분야가 아닌 분야에서 근무한 사실이 있다고 진술서를 작성한 사실, 이에 따라 피청구인은 2002. 9. 30. 위 업체를 고발조치하면서 아울러 청구인에게는 259일의 연장종사처분을 행한 사실, 피청구인은 이러한 사실을 위 업체의 사업주에게 서면으로 통보하면서 청구인에 대한 연장종사처분 결과를 청구인에게 알릴 것을 요구하였으나 이의신청 할 수 있다는 뜻과 이의신청을 하지 아니할 경우의 처리방법 등에 대하여는 아무런 통지도 하지 아니한 사실, 위 업체 및 사업주는 2003. 1. 10. 수원지방법원으로부터 벌금 100만원씩의 약식명령을 받은 사실을 각각 인정할 수 있다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 먼저 이 건과 관련한 법령에 대하여 살피건대, 행정절차법 제3조제2항제9호의 규정에 의하면 병역법에 의한 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선ㆍ조정ㆍ중재ㆍ재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령이 정하는 사항에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니하도록 되어 있고, 동법시행령 제2조제1호의 규정에 의하면 이러한 대통령령이 정하는 사항 중의 하나로 병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ비상대비자원관리법에 의한 징집ㆍ소집ㆍ동원ㆍ훈련에 관한 사항을 들고 있으며, 병역법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면 "징집"이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다고 되어 있고, 동조동항 제2호의 규정에 의하면 "소집"이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무 의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다고 되어 있으며, 동법 제41조제3항의 규정에 의하면 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분(身分)으로 복귀(復歸)하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 되어 있다. 또한, 행정절차법 제21조제1항, 제4항 및 제22조제1항 내지 제4항의 규정을 종합하여 보면 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이러한 사실과 법적근거에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 기타 필요한 사항 등을 당사자에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 하고 있다. (나) 다음으로, 이 건 처분이 행정절차법 제3조제2항제9호에서 규정되어 있는 병역법에 의한 징집ㆍ소집 사항에 해당되어 행정절차법의 적용대상에서 제외되는지가 문제되므로 살피건대, 산업기능요원연장종사처분은 산업기능요원으로 편입된 자가 의무를 위반한 경우에 있어서 그 신분 자체는 그대로 유지한 채 의무를 위반한 일수에 비례해서 부과되는 제재처분의 성격을 가진다는 점을 고려하면, 산업기능요원연장종사처분의 경우는 병역법 제2조제1항에서 규정하고 있는 징집 또는 소집의 개념에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. (다) 따라서, 병역법 제2조제1항제2호에서 규정한 "징집이나 소집"의 개념을 산업기능요원에 대한 연장종사처분에까지 확대할 수는 없다고 해석되므로 이 건 처분을 행함에 있어 상대방에 대하여 행정절차법 제21조 및 제22조 규정에 따른 사전통지나 의견진술의 기회를 반드시 부여하여야 한다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 2001. 8. 21.부터 주식회사 ○○ 소속의 산업기능요원으로 편입되어 복무해 오던 중 2002. 1. 2.부터 2002. 9. 17.까지의 기간(259일) 동안 금형보조 용접작업 외에 사무실에서의 관리업무를 병행하여 수행한 사실이 피청구인의 실태조사에서 확인되었다는 이유로 피청구인이 2002. 9. 30. 위 업체를 고발조치하여 벌금 100만원의 약식명령을 받게 함과 동시에 청구인에게는 위 관련규정에 따른 259일의 연장종사처분을 결정하고 이러한 처분내용을 위 업체에게 통지하면서 청구인에게도 통지하도록 한 사실은 인정되나, 행정절차법에 의한 사전통지는 처분의 상대방에게 해야 하므로 위 업체로 하여금 청구인에게 통지하도록 한 것만으로는 청구인에 대한 통지의무를 갈음하였다고 볼 수는 없는 점, 뿐만 아니라 통지내용도 처분원인과 처분내용 정도에 불과하고 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등 사전통지의 핵심적인 내용은 전혀 기재되어 있지 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인이 이 건 침익적 처분을 함에 있어서 청구인에게 행정절차법상의 사전통지를 하였다거나 의견제출의 기회를 주었다고 볼 수 없으므로, 예비적 청구에 관하여 판단할 필요도 없이 피청구인의 이 건 처분은 절차상 하자가 있는 위법ㆍ부당한 처분으로서 취소되어야 할 것이다. 한편, 피청구인은 이 건 처분이 절차위반으로 말미암아 취소된다고 하더라도 피청구인으로서는 공정한 병역의무의 부과를 위하여 의견진술의 기회를 부여한 후 다시 같은 내용의 처분을 해야 하므로 청구인에게 실익이 없다고 주장하나, 절차 규정은 실체적 결정의 적정성을 확보하기 위한 것으로 적정한 결정은 적법한 절차에 의하여만 담보된다 할 것이어서 적법절차를 준수하는 것 자체가 독자적인 의의를 가지고 있다고 판단되는 점, 또한 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하게 되는 경우 반드시 동일한 결정에 도달하게 된다고 단정할 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 이에 대한 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-00834

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[ 참조조문 ]

행정절차법시행령 제2조

병역법시행령 제91조

행정절차법 제3조 제21조

[ 사건명 태그]

산업기능요원연장종사처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

행정절차법 제21조 병역법시행령 제91조 행정절차법 제3조 행정절차법시행령 제2조

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