전원재판부 2003헌바73, 2005. 4. 28.

【판시사항】 1. 면허 없이 공유수면을 매립한 데 따른 원상회복의무가 면제된 경우 당해 매립공사에 투입되거나 설치된 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있도록 규정한 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항ㆍ제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권 수용 규정인지 여부(소극) 2. 이 사건 법률조항이 무면허 매립자의 재산권, 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 매립면허 없는 자가 공유수면을 매립하였을 경우 이를 원상회복하여야 하는 것이 원칙이나, 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에 국가(건설부장관)는 매립자의 신청에 따라 그 원상회복의무를 면제할 수 있는바, 이와 같이 원상회복의무를 면제하였을 때에 국가는 무면허 매립자가 시행한 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있는 것이다. 따라서 무면허 매립자는 원상회복을 위하여 투입될 비용과 자신이 수거할 수 있는 시설 및 토사 등의 가치를 비교하여 그 이익교량에 따라 매립공사 시행구역 내의 공유수면을 원상회복하고 매립지역 내에 있는 시설 기타 물건을 수거함으로써 원상회복의무를 이행함과 동시에 시설 기타 물건의 국유화를 피할 수도 있고, 반대로 원상회복의무를 면제받을 수도 있으므로 후자의 경우에 취하는 국유화조치는 국가가 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득하는 수용에 해당하지 아니한다. 그리고 이 사건 법률조항은 그 규율의 형식과 목적의 면에서 볼 때, 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성되어 있는 무면허 매립자의 구체적인 재산적 권리를 의도적ㆍ계획적으로 박탈하거나 제한하는 재산권의 수용 규정이라기보다는 무면허 매립공사가 시행된 공유수면에 대한 국가의 배타적 관리권의 행사, 그 공유수면에 설치, 투입된 시설 기타의 물건, 나아가 당해 매립공사로 조성된 매립지에 대한 사후처리 내지 권리귀속관계를 일반적ㆍ추상적으로 형성하고 규율하는 규정으로서 재산권의 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법이라고 할 것이다. 2. 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않고 있으며, 무면허 매립자의 원상회복의무가 면제된 경우 무면허 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 귀속시키는 데에는 합리적인 이유가 인정되므로, 무면허 매립자의 재산권, 평등권을 침해하지 아니한다. 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 이상경의 반대의견 이 사건 법률조항으로 인하여 무면허 매립자들이 매립공사구역 내에 있는 시설 기타의 물건에 관한 재산권을 상실하는 것이 분명하므로 이것은 재산권의 수용에 해당한다. 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무의 한계를 넘는 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 무면허 매립자에 대하여 아무런 보상조치도 규정하지 않고 있으므로 위헌이다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　조○섭 외 1인 대리인 변호사　장기욱 당해사건　대전고등법원 2002나9835 부당이득금 【주　　문】 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 및 같은 조 제3항 중 ‘면허 없이 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 충남 당진군 ○○면 ○○리 511의 1 임야 2,757㎡, 같은 리 511의 2 잡종지 18,498㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 공유수면이던 곳으로, 청구인들이 1980년경 관계 행정청으로부터 매립면허를 얻지 아니하고 무단으로 매립함으로써 조성된 토지이다. (2) 국가는 이 사건 토지를 국유화하여 1988. 11. 30. 국가 앞으로 소유권보존등기를 마친 후 국유재산의 관리처분계획에 따라 1989. 12. 30. 이를 충청남도에게 양여하여 1990. 1. 9. 충청남도 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료되었다. (3) 그런데 이 사건 토지는 1990. 7. 21. 건설부고시 제427호로 아산만 산업단지 개발구역에 편입되었다가 1996. 7.경 건설교통부고시 제1996-241호로 도로구역으로 지정되어 서해안고속도로 ○○휴게소 건설공사구역에 편입되었고, 이에 따라 충청남도는 1999. 12. 15. 한국도로공사와 협약을 체결하고 이 사건 토지를 위 공사에 처분한 후 손실보상금으로 589,225,500원을 수령하였다. (4) 그러자 청구인들은 충청남도를 상대로 대전지방법원 서산지원 2000가합163호로, 청구인들의 출연과 노력으로 매립한 이 사건 토지를 국가가 불법매립지라는 이유로 아무런 보상 없이 국유화한 다음 충청남도에 무상으로 양여하였고, 충청남도는 이를 처분하여 손실보상금을 수령하였으니, 충청남도는 법률상 원인 없이 얻은 손실보상금 상당액을 청구인들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하면서 그 일부금으로 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. (5) 그러나 위 법원은 2002. 11. 21. 국가가 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의 규정에 의하여 이 사건 토지를 국유화한 것은 정당하므로 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없고, 그 이후 충청남도가 국가로부터 이 사건 토지를 무상으로 양여 받은 것 또한 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으므로, 충청남도가 그 후 한국도로공사에게 이 사건 토지를 처분하고 위 공사로부터 손실보상금을 지급받음으로써 위 보상금 상당의 이득을 취하였다고 하더라도 이를 법률상의 원인이 없는 이득이라고 할 수 없다는 등의 이유로, 청구인들의 청구를 기각하였다. (6) 이에 청구인들은 대전고등법원 2002나9835호로 항소한 후 항소심 계속 중 제1심 판결의 전제가 된 구 공유수면매립법 제26조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2003. 8. 20. 제1심 판결과 같은 이유로 청구인들의 항소를 기각하는 판결을 선고함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 하였다. (7) 그러자 청구인들은 2003. 9. 15. 구 공유수면매립법 제26조 제2항ㆍ제3항의 위헌확인을 구하는 내용의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 공유수면매립법 제26조 제3항 전단의 면허 없이 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용한다는 부분과 같은 조 제2항(이하 제2항과 제3항 전단을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로서 그 내용은 다음과 같다. 구 공유수면매립법 제26조(원상회복) ① 매립의 면허를 받은 자는 그 면허의 효력이 소멸되었을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다. 다만, 건설부장관은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다. ② 건설부장관은 전항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제하였을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있다. ③ 전 2항의 규정은 면허 없이 공유수면을 매립하거나 면허실효 후 1년 이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다. 2. 청구인들의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견 요지[별지] 기재와 같다. 3. 판　단 가. 공유수면매립에 따른 법률관계 공유수면을 매립하여 효율적으로 이용하게 함으로써 공공의 이익을 증진하고 국민경제의 발전에 기여할 목적(제1조)으로 제정된 구 공유수면매립법(이하 본 항에서는 ‘법’이라 한다)은 매립지의 소유관계를 비롯하여 공유수면매립에 따른 기본적인 법률관계를 규율하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. 공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소(湖沼) 기타 공공의 용에 사용되는 수류(水流) 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말하는데(법 제2조 제1호), 공유수면은 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 자연공물이다. 공유수면을 매립하게 되면 토지가 조성되어 얻는 경제적 이익이 있는 반면, 당해 수면에 권리나 시설을 가진 자 및 공유수면을 이용할 수 있는 일반 국민의 권리를 침해하게 되고 환경보존이나 어장의 보호와 배치되는 측면이 있으므로, 공유수면의 매립은 국토의 보존ㆍ이용 및 관리계획에 따라 종합적이고 체계적으로 검토된 다음 신중하게 결정되어야 할 문제이다. 이에 따라 법은 공유수면을 매립하고자 하는 자에게 일정한 기준에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관으로부터 면허를 얻도록 하고 있다(법 제4조). 매립면허를 받은 자는 법에 따라 공유수면을 독점적, 배타적으로 매립할 수 있는 권리를 취득하고, 매립공사를 위하여 타인의 토지를 사용할 수 있으며(법 제11조), 준공인가 전이라도 매립지를 사용할 수 있는 권리를 가지나(법 제13조), 한편 권리자에 대한 손실방지시설 및 손실보상의무와 토지소유자에 대한 보상의무 등을 지게 된다(법 제16조 내지 제19조). 매립면허를 받은 자는 매립공사를 준공하였을 때 지체 없이 건설부장관의 준공인가를 받아야 하고(법 제12조), 위와 같이 준공인가를 받은 날에 공용 또는 공공의 용에 사용하기 위하여 필요한 매립지를 제외한 매립지의 소유권을 취득하게 된다(법 제14조 제1항). 그러나 매립면허를 받은 자는 그 면허의 효력이 소멸되었을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다(법 제26조 제1항 본문). 다만 건설부장관은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다(법 제26조 제1항 단서). 그리고 건설부장관은 위 원상회복의무를 면제하였을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있다(법 제26조 제2항). 한편 매립면허의 효력이 소멸되었을 경우에 관한 위 규정들은 면허 없이 공유수면을 매립하였거나 면허실효 후 1년 이내에 원상회복의무면제신청을 하지 아니한 경우에도 준용하도록 되어 있다(법 제26조 제3항). 나. 재산권의 침해 여부에 대한 판단 (1) 이 사건 법률조항이 재산권의 수용 규정에 해당하는지 여부 (가) 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하여, 재산권행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있는바, 일반적으로 재산권의 수용이란 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하고, 강제적 박탈이란 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 취득하는 것을 의미한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 243 참조). 그런데 이 사건 법률조항에 의하여 무면허 매립자가 시행한 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국유로 하는 것은, 매립면허 없는 자가 공유수면을 매립하였을 경우 원칙적으로 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 하는 것이지만 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에 건설부장관은 매립자의 신청에 따라 그 원상회복의무를 면제할 수 있는바, 이와 같이 원상회복의무를 면제하였을 경우에 취하는 조치이다. 따라서 무면허 매립자는 원상회복을 위하여 투입될 비용과 자신이 수거할 수 있는 시설 및 토사 등의 가치를 비교하여 그 이익교량에 따라 매립공사 시행구역 내의 공유수면을 원상회복하고 매립지역 내에 있는 시설 기타 물건을 수거함으로써 원상회복의무를 이행함과 동시에 시설 기타 물건의 국유화를 피할 수도 있고, 반대로 원상회복의무를 면제받을 수도 있으므로 후자의 경우에 취하는 이 사건 법률조항에 따른 국유화 조치는 국가가 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득하는 수용에 해당한다고 보기 어렵다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바34, 판례집 12-1, 607, 618). (나) 그리고 이 사건 법률조항은 적법한 면허를 받지 않고 무단으로 공유수면을 매립한 경우 공유수면을 원상회복시켜 원래대로 유지, 보전함을 원칙으로 하면서도 국토의 효율적 관리나 환경보전 기타 사회경제적 견지에서 매립의 결과를 그대로 두어도 무방하거나 그대로 둘 필요가 있는 경우에는 그 원상회복의무를 면제해 주는 대신 무면허 매립에 의하여 창출된 경제적 가치를 국가에 귀속시킴으로써 공유수면의 효율적인 이용을 통하여 공익을 증진하고 국민경제의 발전에 기여하고자 하는 공유수면매립법의 입법목적을 관철하려는 규정이라고 할 것이다. 그러므로, 이 사건 법률조항은 그 규율의 형식과 목적의 면에서 볼 때, 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성되어 있는 무면허 매립자의 구체적인 재산적 권리를 의도적ㆍ계획적으로 박탈하거나 제한하는 재산권의 수용 규정이라기보다는 무면허 매립공사가 시행된 공유수면에 대한 국가의 배타적 관리권의 행사, 그 공유수면에 설치, 투입된 시설 기타의 물건, 나아가 당해 매립공사로 조성된 매립지에 대한 사후처리 내지 권리귀속관계를 일반적ㆍ추상적으로 형성하고 규율하는 규정으로서 재산권의 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법이라고 하겠다. (2) 이 사건 법률조항이 재산권의 내용과 한계를 정할 입법형성권의 범위를 넘어 재산권을 침해하는지 여부 (가) 입법자는 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 취지와 공익목적을 위한 재산권제한의 필요성을 서로 형량하여 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 정할 입법형성권을 갖는다. 그리고 이러한 입법형성권은 매립지 등과 같이 재산권의 객체가 사회적 관련성과 기능성을 강하게 가질수록 그 범위가 넓다고 할 것이다. 그러나 그러한 경우에도 재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용을 침해해서는 아니된다. (나) 구 공유수면매립법의 입법목적이 공유수면에 대한 효율적 이용을 통해 공익을 증진하고 국민경제의 발전에 기여하는데 있음을 고려할 때, 이 사건 법률조항은 공유수면의 무면허 매립의 경우 국가가 공유수면에 대한 소유자이자 배타적 관리권자로서 매립자에게 원상회복을 명하여 공유수면의 현상을 보존하고 공물로서의 기능을 유지하도록 하되, 원상회복이 사회경제적으로 유익하지 않은 경우에 한하여 매립자의 신청에 따른 원상회복의무의 면제를 전제로 하여 매립자로부터 해당 시설 기타 물건에 대한 소유권을 박탈하고 이를 국유화할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 매립지 자체를 국토의 일부로서 국가가 보유, 관리하게 하는 규정으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 효과적이고도 적절한 방법을 사용하고 있다고 할 것이므로 그 방법의 적정성도 인정된다고 하겠다. (다) 그리고 무면허 매립의 경우 매립공사를 위해 설치 또는 투입된 시설 기타의 물건 나아가 매립공사에 따라 조성된 매립지에 대한 소유권 자체를 국가에 귀속시키는 것은 앞서 본 입법목적을 달성하는 데 있어 가장 효과적인 방법이자 불가피한 조치로서 달리 동일한 효과를 거두면서 보다 덜 제한적인 방법을 찾기는 어렵다고 할 것이다. 왜냐하면, 매립자의 면허 유무와 관계없이 매립공사에 투입한 노력이나 비용, 조성된 매립지의 기능 및 사회경제적 가치 등을 형량하여 매립자가 설치 또는 투입한 시설 기타 물건의 소유권의 귀속관계를 탄력적으로 정하거나 매립자에 대한 보상 등 일정한 조정장치를 두는 것은 실질적인 공평을 기하는 면이 있을지는 몰라도 결과적으로는 공유수면의 무단매립에 따른 법률관계를 복잡하게 만들어 불필요한 분쟁을 야기시킬 뿐만 아니라 부적법하고 무분별한 공유수면 매립을 부채질함으로써 공유수면의 효율적 유지, 관리 자체를 불가능하게 할 여지가 많기 때문이다. 그리고 무엇보다도 이 사건 법률조항은 해당 시설 기타 물건의 소유자인 무면허 매립자의 의사를 무시한 국유화조치를 인정하지 않고, 원상회복이 불가능하거나 불필요한 경우에 한하여 매립자의 신청에 따라 그의 원상회복의무를 면제하는 절차를 거친 연후에 비로소 국유화가 가능하도록 하고 있다. 즉, 어디까지나 매립자로서는 원상회복에 드는 비용과 수거 후의 해당 시설 기타 물건의 가치를 비교 형량하여 자신의 비용부담으로 해당 시설 기타의 물건을 수거하여 소유권을 확보하든지, 아니면 원상회복의무의 면제에 대응하여 그 시설 기타의 물건에 대한 소유권을 포기하든지 둘 중 하나를 선택할 수 있게 되어 있다. 이러한 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 재산권을 제한하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 무면허 매립자에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이의 법익형량에 있어 합리적인 비례관계를 유지하고 있다고 할 것이다. (라) 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제23조가 정하는 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내에서 공유수면의 무면허 매립을 위해 설치 또는 투입한 시설 기타의 물건의 처리 내지 권리귀속관계를 구체화한 것으로 비례의 원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 않는다. 다. 평등권의 침해 여부에 대한 판단 무면허 매립자는 면허를 받은 매립자와 달리 이 사건 법률조항에 따라 매립에 관한 공사시행구역 내의 시설 기타의 물건에 대한 국유화를 수인하여야 할 경우가 있으므로 양자간 차별이 존재한다고 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 국유화의 가능성은 매립자가 면허를 얻지 않은 채 매립을 한 데서 비롯된 것이고, 또 무면허 매립자라 할지라도 원상회복의무를 다함으로써 위 국유화를 피할 수 있는 선택의 여지가 있으며, 면허 없는 매립자의 원상회복의무는 국토의 보존과 환경오염방지 및 어업권의 보호 등 공공의 필요와 자연공물인 공유수면의 원래 상태대로의 회복이라는 측면을 고려하여 부과되는 것인데, 이러한 원상회복의무가 면제됨에도 불구하고 무면허 매립자가 매립공사시행구역 내에 투입한 시설 기타의 물건을 그대로 보유하게 함은 공유수면의 공공성 확보라는 공익과 배치되므로, 이 사건 법률조항에 따라 무면허 매립자에 대하여 원상회복의무가 면제되었을 경우 매립공사시행구역 내의 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 귀속시키는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 라. 직업선택의 자유, 행복추구권의 침해 여부 및 경제질서의 기본에 관한 헌법 제119조 제1항, 사영기업의 국ㆍ공유화 또는 통제ㆍ관리의 금지에 관한 헌법 제126조 위배 여부에 대한 판단 위 나., 다.항에서 살펴 본 바와 같은 이유에서, 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유나 행복추구권을 침해한다거나 경제질서의 기본에 관한 헌법 제119조 제1항, 사영기업의 국ㆍ공유화 또는 통제ㆍ관리의 금지에 관한 헌법 제126조에 위배된다고 할 수는 없다. 4. 결　론 이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 이상경의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 5. 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 이상경의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견과는 견해를 달리하므로 다음과 같이 우리의 의견을 밝히는 바이다. 다수의견은 이 사건 재산권 침해 여부에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항 제2문과 제2항에 근거하여 입론하고 있다. 제1항 제2문은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것이고 제2항은 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다는 것인데, 내용과 한계를 법률로 정한다고 보는 것이나 재산권을 공공복리에 적합하도록 행사하여야 한다는 것은 모두 규율대상인 재산권의 내용을 다소간 남겨두거나(제1항 제2문의 경우) 재산권의 내용이 일부 남아 있는 것(제2항의 경우)을 논리적인 전제로 하는 것이다. 그런데 재산권의 내용으로 남아 있는 것이 전혀 없다면 더 이상 재산권을 행사할 여지가 없어 그 행사가 공공복리에 적합한지 어떤지를 따질 여지가 없기 때문에 그것은 이미 내용과 한계의 문제를 벗어난 것이다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 매립공사구역 내에 있는 시설 기타 물건에 관한 재산권을 상실하는 것이 분명하므로 이것은 재산권의 수용에 해당한다. 따라서 이 사건은 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항의 문제인 것이다. 그런데 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무의 한계를 넘는 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 청구인들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하고 있지 않다. 이 사건 법률조항에 따른 재산권의 수용에는 필연적으로 무면허 매립자의 신청에 기한 국가의 원상회복의무 면제행위가 수반되나, 위 원상회복의무 면제신청을 당해 시설 기타의 물건에 대한 기부채납의 의사표시와 동일시할 수 없는 이상 이를 가지고 강제수용성을 부정하기는 곤란할 뿐만 아니라 무면허 매립공사시행구역 내 시설 기타 물건에 관한 재산권의 박탈과 위 원상회복의무의 면제가 실질적으로 대가관계에 있다고 할 수도 없으므로 위 원상회복의무의 면제가 보상에 갈음하여 행하여지는 것이라고 하기도 어렵다. 따라서 청구인들의 재산권을 수용하면서 아무런 손실보상의 규정을 두지 않은 이 사건 법률조항은 보상 없는 수용을 금지하는 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반한 것으로서 위헌이라고 생각한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경(주심) 이공현 〔별지〕 청구인들의 주장 등가. 청구인들의 주장 청구인들의 출연과 노력으로 조성된 이 사건 토지를 불법매립지라는 이유로, 국가가 아무런 보상도 없이 이를 국유화할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권(헌법 제23조), 평등권(헌법 제11조 제1항), 직업선택의 자유(헌법 제15조), 행복추구권(헌법 제10조)을 침해하고, 경제질서의 기본에 관한 헌법 제119조 제1항, 사영기업의 국ㆍ공유화 또는 통제ㆍ관리의 금지에 관한 헌법 제126조를 위반한 것으로서 위헌이다. 나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 구 공유수면매립법 제26조는 면허 없이 공유수면을 매립한 경우에 원칙적으로 그 매립자에게 그 무면허 매립지를 원상회복할 의무가 있는 것으로 규정하면서도, 다만 그 매립지를 원상회복하는 것이 불가능하거나 원상회복의 필요가 없다고 인정될 때에는 무면허 매립자의 신청에 의하여 그의 원상회복의무를 면제시키되 그 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 원래 공유수면의 보전ㆍ이용 및 관리는 나라의 국토관리의 일환으로서 특히 공해의 예방 및 감경 등 환경문제와 직결되는 것이기 때문에 그 보전ㆍ이용 및 관리뿐만 아니라 그 매립은 법에 의하여 엄격한 규제를 받아야 하는 것으로, 법이 무면허 매립은 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위로 규정하고 있고, 무면허 매립지는 바로 이와 같은 위법행위로 인하여 조성된 것이기 때문에 이를 그대로 방치하는 것은 공유수면의 보전ㆍ이용 및 관리와 관련된 위와 같은 중요한 공익을 저해하는 결과가 되는 것이다. 그러므로 이와 같은 무면허 매립은 원칙적으로 이를 그 위법행위자로 하여금 원상회복을 시켜야 하는 것이나, 다만 그 원상회복이 불가능하거나 사회경제적으로 바람직하지 아니한 경우까지 이를 강제하는 것은 무용한 것이라는 고려에서 그러한 경우에는 무면허 매립자에게 원상회복의무를 면제시켜 주되, 그렇다고 하여 그로 하여금 무면허 매립지를 그대로 보유하게 하면 공유수면을 엄격하게 관리하여 이루려고 하는 공익적인 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있어 이를 국유로 귀속시킬 수 있도록 하는 규정을 둔 것으로 해석된다. 따라서 위 규정은 적법한 재산권을 무상으로 수용한 것도 아니고(설령 위와 같은 국유화를 일종의 수용으로 본다고 할지라도, 그 전제가 되는 무면허 매립자에 대한 원상회복의무의 면제는 결국 보상에 갈음하여 행하여지는 것으로 볼 수 있다), 무면허 매립자는 면허를 받은 자와 달리 국유화를 수인하여야 할 경우가 있다고 하더라도 이는 매립자가 면허를 얻지 않은 채 매립을 한 데서 비롯된 것이고, 또 무면허 매립자라 할지라도 원상회복의무를 다함으로써 위 국유화를 피할 수 있는 선택의 여지가 있는 등 그 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 아무런 합리적인 이유 없이 면허에 의하여 매립된 토지와 무면허 매립지를 차별한 것도 아니어서 헌법 제23조, 제11조 제1항, 제10조 등에 위배된다고 할 수 없다. 다. 이해관계인들의 의견 요지 해양수산부장관과 충청남도지사의 각 의견도 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유와 대체로 같은 취지이다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌바73

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