전원재판부 2003헌바33, 2006. 5. 25.

【전문】 사 건 2003헌바33 형사소송법 제324조 등 위헌소원 청 구 인 김 ○ 립 국선대리인 변호사 남 광 호 당해사건 대법원 2002모376 상소권회복청구기각결정에 대한 재항고 주 문 청구인의 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 자신의 동생인 청구외 김○이 피고인으로 된 부산지방법원 2002노23 상법위반 등 항소심 사건에서 보조인으로 신고하였으나 2002. 5. 21. 항소기각판결을 선고받고 상소기간이 도과하여 위 판결이 확정되었다. (2) 청구인은 부산지방법원에 상소권회복신청(2002초기1337)을 하였으나 2002. 11. 14. 기각 결정을 받게 되자, 대법원에 재항고(2002모376)하면서 형사소송법 제338조 내지 제341조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2003초기5)을 하였다. (3) 대법원은 2003. 3. 5. 위 재항고를 기각하면서 위헌제청신청을 기각하였다. (4) 이에 청구인은 2003. 6. 2. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 형사소송법 제324조 및 제343조 제2항의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다. 형사소송법 제324조(상소에 대한 고지) 형을 선고하는 경우에는 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다. 형사소송법 제343조(상소 제기기간) ② 상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다. 2. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대한 판단 (1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 경우에 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 위헌여부심판의 제청신청을 하지 아니하고 이에 따라 법원으로부터 기각결정을 받지 못한 경우에는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 그런데 청구인은 상소권회복청구기각결정에 대한 재항고(대법원 2002모376)를 하면서 형사소송법 제338조 내지 제342조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고, 이에 대하여 대법원은 기각결정을 하였다. 이에 대하여 청구인은 위헌법률심판제청 신청 당시에 대상으로 삼지 아니한 형사소송법 제324조 및 제343조 제2항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하였다. 따라서 청구인의 심판청구는 청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (2) 한편 청구인은 헌법소원심판청구서에서 당초 위헌제청 신청 당시에는 형사소송법 제338조 내지 제341조를 대상으로 삼았으나 청구인 자신이 주장하는 위헌의 사유는 소송보조인으로서 공판기일소환장이나 판결등본을 송달받지 못하여 상소를 할 수 있는 기회를 박탈당하였으므로 이에 배치되는 형사소송법 규정이 위헌이라는 것이므로, 결국 청구인이 주장하는 위헌법률규정은 판결선고시 판결문을 송달하지 아니하고 선고 또는 고지된 때로부터 상소제기 기간이 진행한다는 형사소송법 제324조, 제343조 제2항이 위헌이라고 보아야 하므로 위 법률조항들에 대한 심판청구가 적법한 것이라고 주장한다. 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고, 또한 법원이 기각 결정의 대상으로 삼지 아니하였음이 명백한 법률조항이라 하더라도 묵시적으로 제청신청과 기각결정의 대상에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률 조항에 대한 심판청구도 적법하다 할 것이므로(헌재 1998. 3. 26. 93헌바120)과연 형사소송법 제324조, 제343조 제2항이 청구인의 제청신청 대상에 포함되는지 여부에 대하여 살펴보아야 한다. (3) 그러나 청구인의 주장을 종합하면 당해 사건에서 청구인의 위헌법률제청신청의 취지는 형사소송법 제338조 내지 제341조가 상소권자를 규정하면서 보조인의 상소권을 명문으로 규정하지 않은 것이라고 할 것이고, 형사소송법 제324조에 규정된 재판장의 고지의무나 형사소송법 제343조 제2항에 규정된 상소제기기간의 기산점의 위헌 여부에 대하여는 위헌법률제청신청을 하지 않았으며 법원 또한 그러한 신청에 대하여 판단한 바 없다. 따라서 형사소송법 제324조, 제343조 제2항은 청구인이 위헌법률심판제청을 신청한 사실이 없고 그에 대한 법원의 기각 결정도 없으므로 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구인이 위헌제청신청을 한 바 없어 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌바33

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