전원재판부 2003헌마3, 2003. 7. 24.

【판시사항】 가. 법령에 대한 헌법소원에 있어서 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 “재량행위”인 경우와 “직접성”요건 나. 개인택시운송사업면허의 우선순위를 정함에 있어서 “동일회사 장기근속”의 의미를 구체화한 동해시개인택시운송사업면허사무처리규정 제4조 제1항에 대한 심판청구가 법령에 대한 헌법소원의 직접성요건을 충족하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 법령에 대한 헌법소원에 있어서 “기본권침해의 직접성”을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 “재량행위”인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다. 나. 청구인이 주장하는 기본권(직업선택의 자유)의 침해 즉 개인택시운송사업면허를 취득하지 못하게 되었다는 것은 동해시의 청구인에 대한 2003. 2. 11.자 “개인택시운송사업면허제외처분”에 의하여 현실화된 것이고, 이에 대하여는 별도의 구제절차가 마련되어 있다. 즉, 관할관청의 개인택시운송사업면허 제외처분에 대하여는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있고, 뿐만 아니라 그 소송절차에서 이 사건 사무처리규정과 같은 지방자치단체의 사무처리규정에 대하여도 그 적법 여부를 다툴 수 있다. 실제로 청구인은 동해시장의 위 2003. 2. 11.자 개인택시운송사업면허 제외처분에 대하여 행정심판을 제기하여 현재 그 심판이 계속중에 있다. 결국, 이 사건 심판대상규정은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성요건을 결여하여 부적법하다. 【참조조문】 여객자동차운수사업법 제3조 제2항, 제5조, 제6조 여객자동차운수사업법시행령 제3조 제2호 라목, 제5조 여객자동차운수사업법시행규칙 제8조, 제17조 제1항 【참조판례】 가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496 헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295 헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496 나. 7) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001두8995 판결(공보불게재) 【전문】【당 사 자】 청 구 인　김형철 국선대리인 변호사　김호정 【주　　문】 청구인의 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 강원도 동해시는 2002. 10. 15. 동해시공고 제2002-220호로 2002년도「개인택시운송사업 면허대상자 모집공고 」 를 하였고, 청구인은 같은 해 11. 4. 이에 응모하였다. 한편, 청구인은 1987. 4. 22. 1종대형 운전면허를 취득하고 강원도 동해시 소재 택시회사인 삼안운수에서 1990. 12. 16.부터 1996. 7. 20.까지, 같은 시 소재 택시회사인 명신운수에서 1996. 9. 19.부터 1998. 3. 3.까지, 그리고 다시 위 삼안운수에서 1998. 3. 5.부터 위 모집공고일인 2002. 10. 15. 현재까지 운전기사로 근무하여 운전경력이 11년 8월 3일이고, 그 중 무사고경력은 2002. 10. 15.까지 10년 3월 11일이다(그 밖에 표창으로 무사고 운전경력 1년이 가산되었다). (2) 동해시개인택시운송사업면허사무처리규정 제2조의2 [별표：동해시개인택시운송사업면허우선순위]에 의하면, 제1순위는 가.부터 마.까지로 되어 있고, 그 중 가.항은 “택시를 10년이상 무사고로 운전한 자로서 동일 택시회사에서 5년이상 근속중인 자 ……”로 규정되어 있다. 그런데 위 사무처리규정 제4조 제1항은 위 별표에서 말하는 ‘동일회사 장기근속’ 경력을 “회사의 인사발령 원부에 기재된 취업일로부터 퇴직한 사실이 없이 면허신청공고일까지 계속하여 운전자의 신분으로 근무한 경력으로” 하도록 규정하고 있기 때문에, 청구인은 2002. 12. 13. 발표한 개인택시면허신청자 무사고운전경력 심사표 통보(동해시 교행 91100-5484) 결과 “1순위 나”에 해당한다는 통보를 받았다. (3) 이에 청구인은 2003. 1. 2. 위 동해시개인택시운송사업면허사무처리규정 제4조 제1항으로 말미암아 직업선택의 자유 등 기본권을 침해당했다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 동해시의 위 심사표 통보서에 의하면 무사고운전경력 심사결과에 대하여 불만이 있는 자는 2002. 12. 23.부터 같은 달 30.까지 7일간 이의신청을 할 수 있다고 기재되어 있고, 실제로 청구인은 2002. 12. 30. 이의신청을 하였다. 그리고 동해시는 2003. 2. 11.「동해시공고 제2003-121호 」 로 2002년도분 개인택시운송사업 면허대상자를 공고하면서 청구인에게는 위 이의신청에 대한 대답으로서「2002년도분 개인택시운송사업면허 확정심의 결과통보 」 를 하였는데(개인택시운송사업면허제외처분), 이에 의하면 청구인의 우선순위는 “2순위 가”로 오히려 하향 조정되었다. 2003. 6. 12. 접수된 동해시장의 사실조회 회보에 의하면, 이러한 이 의신청 결과에 대하여 청구인은 2003. 5. 9. 행정심판을 청구하여 현재 강원도행정심판위원회에 사건이 계속중에 있다(사건번호 강행심 2003-58). 나. 심판의 대상 심판의 대상은 동해시개인택시운송사업면허사무처리규정(1996. 3. 11. 동해시훈령 제156호로 제정되고, 1999. 10. 16. 동해시훈령 제209호로 개정된 것) 제4조 제1항 중 “동일회사 장기근속 경력은 회사의 인사발령 원부에 기재된 취업일로부터 퇴직한 사실이 없이 면허신청 공고일까지 계속하여 운전자의 신분으로 근무한 경력으로 하되” 부분(이하 ‘이 사건 심판대상규정’이라 한다)이고, 이 조항의 내용은 다음과 같다. 제4조(면허발급우선순위 적용기준 등) ① 동일회사 장기근속 경력은 회사의 인사발령 원부에 기재된 취업일로부터 퇴직한 사실이 없이 면허신청 공고일까지 계속하여 운전자의 신분으로 근무한 경력으로 하되 면허취소, 정지기간 중 소속회사의 운수종사자로서의 신분이 계속되는 기간은 근속으로 인정하나, 운전경력에는 제외하며 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 같은 회사 운전자로 근무한 것으로 본다. 1. 퇴직후 7일이내에 퇴직하였던 회사에 다시 운전자로 취업한 경우 2. 회사의 분리 또는 합병으로 인하여 소속회사의 명칭이 변경된 경우와 회사의 폐업으로 인하여 7일이내에 다른 회사의 운전자로 취업한 경우 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 심판대상규정 및 위 사무처리규정 제2조의2 [별표]에 따르면 개인택시운송사업면허의 우선순위를 확정함에 있어 무사고 운전경력과 동일택시회사 근속경력이 가장 중요한 기준이 된다. 그런데 10년이상의 무사고 택시운전경력은 별론으로 하고, 면허신청 공고일 현재 동일 택시회사에서 5년이상 계속 근무중일 것을 요구하는 것은 지입제 경영에서 파생하는 문제점 개선, 시민들에 대한 서비스 개선, 운송사업에 임하는 성실성 등 개인택시운송사업 면허제도의 목적을 달성하는데 적합한 것이라고 볼 수 없어 평등의 원칙에 반한다. (2) 면허신청공고일 현재 동일 택시회사에 5년이상 계속 근무중일 것을 요구하는 이 사건 심판대상규정은 결국 택시회사에 고용된 운전기사가 개인택시운송사업면허 발급을 원한다면 현재 종사하는 택시회사로부터 위법ㆍ부당한 대우를 받더라도 이를 수용하고 전직함이 없이 계속 근무하도록 강제하고 있는데, 이는 택시운전기사의 전직의 자유를 침해하고 택시회사에 대한 예속성을 강화함으로써 직업선택의 자유를 침해하고 있다. 나. 동해시장의 답변요지 (1) 개인택시운송사업은 이용승객에 대한 안전 및 편의가 중시되어야 하므로 개인택시운송사업면허를 신청한 자의 무사고운전 경력뿐만 아니라 법규준수도, 업무의 성실성 등을 종합하여 고려하여야 하며, 공익성과 공공성에 따른 여객자동차운송사업의 질서확립, 택시운송사업의 건전한 발전과 서비스향상이 우선이므로, 이 사건 심판대상규정 및 위 [별표]에서 규정한 근속제도는 규율의 필요성에 따른 합리적인 차별이어서 평등권을 침해한다고 보기 어렵다. (2) 고도의 공익성을 가지는 개인택시운송사업면허를 하기 위한 자격조건인 근속제도는, 운전자의 성실성 및 신뢰도를 바탕으로 택시이용승객에 대한 양질의 서비스를 제공하기 위하여 같은 업종의 택시회사 이동을 잠시 제한하여 개인택시운송사업이라는 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위이기 때문에 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다. 다. 건설교통부장관의 의견요지 (1) 본안전 항변 이 사건 심판대상규정은 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제7항의 규정에 따라 동해시장이 발령한 개인택시면허발급 우선순위 적용기준 중 동일회사 장기근속 경력에 관한 행정청 내부의 사무처리규정으로서, 청구인은 위 규정에 근거한 동해시장의 개인택시운송사업면허 제외처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 그가 주장하는 기본권침해를 받게 된 것이고 위 규정 자체에 의하여 직접 기본권침해를 받은 것이 아니므로, 결국 이 사건 심판청구는 헌법소원의 요건인 직접성을 결여하여 부적법하다. (2) 본안에 대한 의견 개인택시운송사업의 면허관청에서 위 규칙에 따른 기본적인 자격요건을 갖춘 자 중에서 우선순위를 어떻게 정할 것인가는 수송수요 등 지역실정을 감안하여 관할관청이 판단ㆍ결정할 정책사항이다. 또한 이 사건 심판대상규정과 같이 동일 택시회사 장기근속자를 우대하는 것은 운전자에 대한 직업관과 직업의식 확립을 위하여 필요하다고 보며, 특히 잦은 이직은 적응기간 등을 감안할 때 안전운행을 저해할 우려가 있으므로 운전자의 안정된 생활과 건전한 택시문화 정착을 위하여 바람직하다. 3. 판　단 가. 개인택시운송사업면허의 법적 성격 여객자동차운송사업은 크게 ‘노선’여객자동차운송사업과 ‘구역’여객자동차운송사업으로 나뉘어지고, 개인택시운송사업은 이 중 후자에 속한다(여객자동차운수사업법 제3조 제2항, 동법시행령 제3조 제2호 라.목). 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사의 면허를 받아야 하는데, 개인택시운송사업은 운전경력ㆍ교통사고유무ㆍ거주지 등의 면허기준이 요구된다(동법 제5조ㆍ제6조, 동법시행령 제5조). 한편, 개인택시운송사업의 사업구역은 특별시ㆍ광역시 또는 시ㆍ군 단위로 한다(동법시행규칙 제8조). 이 사건 사무처리규정은 행정규칙의 일종인 동해시의 “훈령”으로서 구 자동차운수사업법시행규칙 제15조 또는 개정된 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제1항의 규정에 의한 개인택시사업면허제도의 효율적인 운영을 위해 법령 및 규칙에서 정하지 않은 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 것이다(동 규정 제1조). 대법원은 여객자동차운수사업법에 따른 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 재량행위라고 보고 있다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결, 공2002. 3. 15, 587). 나. 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건 (1) 무릇 헌법소원의 청구인은 그가 심판의 대상으로 주장하는 공권력작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 이 직접성의 요건은 법령에 대한 헌법소원에서는 특히 중요한 의미를 가진다. 즉, 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 “재량행위”인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것 이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504). (2) 그러나 구체적 집행행위가 존재한 경우라고 하여 언제나 반드시 법령자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니다. 즉, 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303). 그리고 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 국민에게 요구할 수 없는 경우에도 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정될 수 있다. 예컨대, 형법상의 법률조항은 엄밀한 의미에서 법률 그 자체에 의하여 국민의 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 넓은 의미의 재량행위(법관의 양형)의 하나인 형법조항의 적용행위라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 국민의 기본권이 제한되는 것이지만, 국민에게 그 합헌성이 의심되는 형법조항에 대하여 위반행위를 우선 범하고 그 적용ㆍ집행행위인 법원의 판결을 기다려 헌법소원심판을 청구할 것을 요구할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 집행행위가 재량행위임에도 불구하고 법령에 의한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154 ; 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504). (3) 이 사건으로 돌아와 보면, 대법원은 여객자동차운수사업법에 따른 개인택시운송사업면허를 “특정인에게 권리나 이익을 부여하는 재량행위”로 보고 있음은 전술한 바와 같고, 청구인이 주장하는 기본권(직업선택의 자유)의 침해 즉 개인택시운송사업면허를 취득하지 못하게 되었다는 것은 동해시의 청구인에 대한 2003. 2. 11.자 ‘개인택시운송사업면허제외처분’에 의하여 현실화된 것이고, 이에 대하여는 별도의 구제절차가 마련되어 있다. 즉, 관할관청의 개인택시운송사업면허 제외처분에 대하여는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있고, 뿐만 아니라 그 소송절차에서 이 사건 사무처리규정과 같은 지방자치단체의 사무처리규정에 대하여도 그 적법 여부를 다툴 수 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001두8995 판결 참조). 실제로 청구인은 동해시장의 위 2003. 2. 11.자 개인택시운송사업면허 제외처분에 대하여 행정심판을 제기하여 현재 그 심판이 계속중에 있다(사건번호 강행심 2003-58). 그러므로 이러한 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 심판대상규정이 형벌이나 행정벌에 관련되어 있어 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 국민에게 요구할 수 없는 경우라고도 볼 수 없다. 다. 결국, 이 사건 심판대상규정은 “집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우”라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성요건을 결여한다고 할 것이다. 4. 결　론 따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌마3

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

동해시개인택시운송사업면허사무처리규정 제2조 제4조

자동차운수사업법시행규칙 제15조

여객자동차운수사업법시행령 제3조

여객자동차운수사업법시행규칙 제8조 제17조

여객자동차운수사업법 제3조

[ 참조판례 ]