국민권익위원회 2002-11716, 2003. 5. 26., 기각

【재결요지】 사 건 02-11716 과징금부과처분취소청구 청 구 인 ○○주식회사(대표이사 임○○) 서울특별시 ○○구 ○○동 50의2 피청구인 서울특별시장 청구인이 2002. 12. 10. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 11. 21. 청구인에 대하여 한 과징금부과처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인이 2002. 11. 21. 청구인에 대하여 발주자의 서면승락 없이 건설공사의 일부를 일반건설업자에게 하도급하였다는 이유로 7,585만 5,000원의 과징금부과처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. (가) 피청구인은 청구인이 건설산업기본법 제29조제3항의 하도급제한규정을 위반하였다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 청구인이 도급받은 ‘경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사’(이하 ‘이 건 공사’라 한다.)는 다음과 같은 이유로 건설산업기본법의 적용을 받는 공사가 아니라 전기공사업법의 적용을 받는 공사인 바, 전기공사업법의 규정에 따른 처분을 하는 것은 별론으로 하더라도 이 건 처분은 적용법규의 선택을 그르친 위법이 있으므로 무효인 처분이다. ① 발주자인 ○○공단이 행한 이 건 공사의 입찰공고 및 발주자와 청구인이 체결한 공사도급계약을 보면, 이 건 공사명은 ‘송변전설비 및 기타공사’로 되어 있는 바, 공사명칭을 보아도 이 건 공사는 전기공사이다. ② 공사도급계약서에 첨부한 내역서를 보면 총공사비의 80% 이상이 송전선로 및 변전설비공사에 소요되는 비용이고, 변전설비의 부대공사로 시행되는 건물공사비는 20%에 미달하는 바, 공사의 내용을 보아도 이 건 공사는 전기공사이다. ③ 전기공사업법 제11조의 규정에 의하면, 전기공사는 다른 업종의 공사와 분리하여 발주하여야 한다고 되어 있는 바, 발주자인 ○○공단은 이 건 공사를 다른 업종의 공사와 결합된 것으로 보지 아니하고 그 전체를 전기공사로 보아 일괄발주하였으며, 이러한 공사의 발주과정을 보더라도 이 건 공사는 전기공사에 해당한다. ④ 공사의 내용을 보더라도, 이 건 공사는 변압기 등의 시설물 설치, 방호벽 공사, 절연(자갈 포설)공사 및 전기 시설물 보호를 위한 건물 공사로 이루어져 있는 바, 이는 전기시설 및 그 부대시설을 설치하기 위한 공사인 것이므로 일반 건축물의 축조와는 다르다. (나) 가사 청구인에게 적용되어야 할 법규가 건설산업기본법이라 하더라도, 청구인이 도급받은 공사의 일부를 청구외 주식회사 ○○종합건설(이하 ‘△△’이라 한다.)에게 하도급하는 계약을 체결한 것은 사실이나, △△이 곧바로 공사포기서를 제출함에 따라 위 하도급계약은 사실상 이행되지 아니하였고, 이에 따라 청구인은 △△으로부터 지원받은 인부들과 개별근로계약을 체결하여 공사를 진행하였는 바, 건설산업기본법 제29조제3항의 하도급 제한 규정의 취지는 ‘하도급계약의 체결’을 금지하는 것이 아니고 ‘하도급 공사가 시행되는 경우를 종합하는 행위’를 금지하는 취지라 할 것이므로 청구인의 경우와 같이 하도급에 따른 공사가 이루어지지 아니한 경우에는 건설산업기본법상 하도급 제한규정 위반이 아니다. (다) 또한 청구인이 △△과 하도급계약을 체결할 당시 △△이 하도급이 제한되는 일반건설업자라는 사실을 인지하지 못하였다는 점, 이 건 처분으로 인하여 국가를당사자로하는계약에관한법률 등 관계법령에 따른 건설업자평가에서 감점이 불가피하여 공사수주에 큰 타격을 입을 것으로 보이는 점 등을 감안하면 여러모로 이 건 처분은 위법․부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (가) 발주자가 청구인에게 도급한 공사는 전기공사와 토목건축공사의 복합공사이므로 원칙적으로는 각각 분리하여 발주하여야 하나, 발주자는 공사의 효율적인 수행을 위하여 일괄발주한 것이고, 청구인은 발주받은 송변전설비 및 기타공사중 토목건축공사에 해당하는 부분만을 △△에게 하도급한 것인 바, 이는 건설산업기본법상 건설공사에 해당하는 부분을 하도급한 것이므로 이 건 처분에 전기공사업법이 적용될 여지는 없다. (나) 건설산업기본법 제2조의 규정에 의하면, ‘하도급’이란 하도급계약을 의미한다고 명시하고 있고, 청구인은 발주자의 승낙없이 하도급계약을 체결한 것이 분명하므로 하도급 제한규정을 위반한 것이다. (다) 가사 청구인의 주장과 같이 ‘하도급’이 하도급 공사의 시공을 의미한다고 하더라도, 청구인이 △△의 지원인부들과 개별적으로 체결하였다는 근로계약이 본 건 하도급공사와 관련된 것인지에 대한 입증이 없고, 세금계산서 및 입금표 등의 관련자료를 종합하면 청구인이 사실상 하도급공사를 시공한 것이 명백하며, 발주자도 청구인이 건설산업기본법의 하도급 제한규정을 위반하였다고 통보하여 왔는 바, 여러모로 청구인의 주장은 이유없어 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 구 건설산업기본법(2002. 12. 18. 법률 제6802호로 개정되기 이전의 것) 제2조, 제8조, 제16조, 제29조, 제41조, 제82조, 제84조 및 제91조 건설산업기본법시행령 제80조, 제86조 및 별표 6 전기공사업법 제2조 및 제11조 전기공사업법시행령 제2조 및 제8조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정처분서, 공사도급계약서, 공사하도급계약서, 공사포기공문, 하도급제한규정위반통보공문, 하도급대금지급내역서, 회신문서, 세금계산서, 입금표, 민원서류, 공사입찰공고, 탄원서, 조사보고서, 근로계약서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 청구인은 1968. 4. 5.자로 토목건축공사업(등록번호 제13호) 등록을, 1978. 11. 15.자로 전기공사업(등록번호 서울-00011호) 등록을 하였고, △△은 2000. 6. 2.자로 토목건축공사업(등록번호 제030024호) 등록을 하였다. (나) 발주자인 ○○공단의 2000. 11. 21.자 공사입찰공고(공고 제2000-64호)에 의하면, 공사명은 ‘경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사’로 되어 있고, 입찰참가자격사전심사 신청자격은 ‘전기공사업법 제4조의 규정에 의한 전기공사업 및 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 토목건축공사업 또는 건축공사업을 등록한 업체’로 되어 있으며, 참가자격은 ‘입찰참가자격사전심사 결과 적격자로 선정된 업체의 전기공사기사 1급 이상의 자격증 소지자로서 위임장을 가진 자’로 되어 있다. (다) 발주자인 청구외 ○○공단이 청구인 및 청구외 주식회사 한화와 2001. 5. 8. 체결한 공사도급계약서에 의하면, 공사명은 ‘경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사’로 되어 있고, 착공연월일은 2001. 5. 9.로, 준공연월일은 2003. 3. 1.로 되어 있으며, 복합공종의 경우 공종별 구분을 기재하도록 되어 있으나 공종 구분이 되어 있지 아니하고, 첨부되어 있는 도급예산내역서에 의하면 공사대금 내역은 다음과 같다. - 다 음 -

(라) △△이 2001. 8. 13. 청구인에게 발송한 ‘경부고속철도(○○-△△) 송변전설비 공사 포기건’ 문서에 의하면, △△은 이 건 송변전설비 및 기타공사 현장을 답사한 결과 △△이 투찰한 금액으로는 시공할 수 없는 공사이므로 포기하겠다고 기재되어 있다. (마) 청구인과 △△이 2001. 8. 18. 체결한 공사하도급계약서 및 공사 설계도를 종합하면, 원도급공사명은 ‘경부고속철도송변전설비’로 되어 있고, 하도급공사명은 ‘경부고속철도송변전설비 중 토목 및 건축공사’로 되어 있으며, 공사기간은 ‘착공 2001. 8. 18., 준공 2003. 3. 31.’로 되어 있고, 계약금액은 20억 7,900만원으로 되어 있으며, 하도급공사의 구체적인 내용, 예산내역, 기본원칙 및 계약의 해제․해지와 관련된 조항은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 하도급 공사내용 - 변전소 2개소(○○) ․ 기초 터 공사(대지면적 9,808.00㎡ × 2개소) ․ 철근콘크리트 라멘조 건물 2개동 설치(각 건축연면적 550.35㎡, 지상1층) - 급전소 5개소(◇◇, ☆☆, ◎◎, ●●, ▲▲) 및 급전구분소 3개소(○○, □□, △△) ․ 기초 터 공사(대지면적 1,000.00㎡ × 8개소) ․ 철근콘크리트 라멘조 건물 8개동 설치(각 건축연면적 155.28㎡, 지상1층) ○ 예산내역 (단위 : 원) 구 분 금 액 변전설비공사(토건) 1,034,009,835 건물설비공사(토건) 750,635,177 부가가치세 등 기타 294,354,988 합계 2,079,000,000 ○ 하도급계약서 제1조(기본원칙) ① (생 략) ②갑(청구인, 이하 같다.)과 을(△△, 이하 같다.)은 이 공사의 시공 및 이 계약의 시행에 있어서 건설산업기본법, 하도급거래공정화에관한법률 및 관계법령의 제규정을 준수한다. ○ 하도급계약서 제25조(갑․을의 계약해제, 해지) ① 갑 또는 을은 다음 각호의 1에 해당하는 경우 서면으로 계약의 이행을 (일 또는 월)의 기간으로 정하여 최고한 후 동 기간내에 계약이 이행되지 아니하는 때에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제․해지할 수 있다. 1. 갑 또는 을이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때. 2. 부도․파산 등 을의 귀책사유로 공기내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히 인정될 때. 3. 갑이 정당한 이유없이 계약내용을 이행하지 아니하고 그 위반으로 공사를 완성하는 것이 불가능한 때. 4. 을이 정당한 이유없이 약정한 착공기간을 경과하고도 공사착공을 하지 아니한 때. 5. 갑이 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 40/100 이상 감소한 때. 6. 제14조 제1항에 의한 공사의 정지기간이 전체공사기간의 50/100 이상인 때. ② ～ ③ (생 략) ④ 갑이 제1항 각호의 사유로 계약을 해제 또는 해지한 경우 을은 다음 각호의 사항을 이행한다. 1. 해약통지서를 받은 부분에 대한 공사를 지체없이 중지하고 모든 공사 관련시설 및 장비 등을 공사현장으로부터 철거한다. 2. ～ 3. (생 략) ⑤ 을은 제1항에 의한 계약의 해제 또는 해지로 손해가 발생한 때에는 갑에게 손해배상을 청구할 수 있다. (바) △△은 2001. 8. 25. 청구인에게 ‘경부고속철도(회덕-△△) 송변전설비 공사 포기건’ 문서를 다시 발송하였으며, 동 문서에 의하면, ‘2001. 8. 18. 당사가 귀사와 체결한 경부고속철도(○○) 송변전설비중 토목공사를 현장 여건이 너무 열악하여 저희 회사능력으로는 감당키 어려워 각 공구 작업감독 및 인력지원을 적극 검토하겠으며, 아울러 당 공사 수행상 문제가 발생할 경우에는 귀사가 임의로 처리함에 아무런 이의를 제기하지 않겠기에 이 포기서를 제출하며 통보합니다.’라고 기재되어 있다. (사) 피청구인이 제출한 ○○종합건설 하도급대금 지급내역서, 세금계산서 및 입금표에 의하면, 청구인은 9차례에 걸쳐 다음과 같이 ○○종합건설에게 9억 3,472만 5,000원의 공사대금을 현장직불 등의 방법으로 지급하였다. <삭제> (아) △△이 2002. 9. 23.자로 피청구인에게 제기한 민원서에 의하면, △△은 청구인으로부터 토목건축공사를 하도급받아 공사를 진행하다가 청구인의 무리한 공사진행 요구와 관리․지시로 인하여 엄청난 피해를 당하였는데도 청구인은 이를 보상하지 아니하고, 다른 건설업체를 하도급자로 선정하여 공사를 진행하고 있으니 이를 해결해주기 바란다고 기재되어 있고, 2002. 10. 18. 이를 취하하였다. (자) 피청구인이 제출한 2002. 7. 19.자 청문서에 의하면, 청구인은 발주자의 사전승낙없이 일반건설업체인 △△과 하도급계약을 체결하였고, 이를 발주자에게 사후통보도 아니한 사실은 있으나, △△이 곧바로 계약포기서를 제출하여 실제로는 △△이 단순인력지원만 하였다고 진술하였으며, 이에 피청구인이 계약포기서를 제출한 업체로부터 인력지원을 받은 이유를 묻자, 청구인은 △△이 이 건 공사의 완전포기를 거부하면서 시공에 필요한 인부를 지원하겠다고 자처하였기 때문이라고 진술하였고, △△의 계약포기서를 받은 후 전문건설업체인 청구외 ○○산업 주식회사와 하도급계약을 체결하였다고 진술하였다. 한편, 피청구인이 △△이 계약포기서를 제출한 이후에 하도급공사대금을 요구하는 민원을 제기하게 된 이유가 무엇이라고 보는지에 대하여 묻자 청구인은 △△의 현장소장이 현장경비를 횡령하고, 현장 노무자들이 체불노임에 대한 지방노동청 고발, 가압류신청 등을 하자 이를 변제할 길이 없어서 청구인에게 하도급공사 대금을 요구하는 민원을 제기한 것 같다고 진술하였다. (차) 피청구인은 2002. 11. 21. 청구인에 대하여 발주자의 서면승낙없이 건설공사의 일부를 일반건설업자에게 하도급하였다는 이유로 건설산업기본법 제82조제2항제2호에 의거하여 과징금 7,585만 5,000원을 부과하는 이 건 처분을 하였다. (카) 청구외 ○○공단이 피청구인에게 발송한 2002. 11. 21.자 ‘업무 알림’ 문서에 의하면, 경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사와 관련하여 청구인이 건설산업기본법 제29조제3항의 규정을 위반한 사실이 있어 이를 통보한다고 기재되어 있다. (타) △△이 국무총리행정심판위원회에 제출한 2002. 12. 23.자 탄원서에 의하면, △△은 당초 청구인으로부터 경부고속철도 송변전설비중 토목건축공사를 하도급받았으나, △△의 능력으로는 도저히 수행이 곤란하여 위 공사를 포기하되, 다만 △△의 실적 확보를 위하여 △△이 확보하고 있는 현장인력을 청구인에게 제공하여 주고, 청구인이 동 인력을 직영하되, 이와 관련된 비용을 △△의 실적으로 처리하여 주는 조건으로 구두 합의한 후 공사를 수행하여 왔는데, 이후 위 현장인력들의 노임문제로 다툼이 발생하여 사문화된 하도급계약을 문제삼아 청구인을 건설산업기본법 위반으로 피청구인에게 고발하였는 바, 청구인이 이로 인하여 피해를 입지 않도록 선처를 베풀어 달라고 기재되어 있다. (파) 국무총리행정심판위원회의 요구에 따라 청구외 ○○공단이 2003. 1. 6. 제출한 조사보고서(2002. 10. 작성)에 의하면, 청구인은 2001. 8. 18. 발주자의 승낙없이 △△과 하도급계약을 체결하여 공사를 시행하여 오던 중, 2002. 2.경부터 △△이 계약금액을 증액하여 줄 것을 3회에 걸쳐 공문으로 요구함에 따라 청구인이 2002. 7. 9. 당초 계약금액보다 2억 3,600만원이 증액된 금액으로 하도급변경계약체결을 제의하였으나 △△이 이를 거부하여 청구인과 △△이 대금증액을 협의하다가, △△이 적정한 대금증액이 이루어지지 아니할 경우 공사를 포기하겠다고 하므로, 이에 청구인이 △△에게 2002. 8. 27. 공사포기각서 제출을 독촉하는 공문(○○기전 제2002-350호)을 발송하였고, 2002. 9. 2.에는 공사포기에 따른 정산협조요청공문(○○기전 제2002-362호)을, 2002. 9. 18.에는 계약해지에 따른 최고서 공문(○○경송 제2002-405호)을 각각 발송하였으나, △△이 공사포기각서를 제출하지 아니하는 등 합의를 이루지 못하여 △△이 피청구인 등에게 이와 관련된 민원을 제기하였고, 청구인은 이와는 별도로 2002. 9. 20. 전문건설업자인 청구외 ○○산업 주식회사와 하도급계약을 체결하여 공사를 시행하고 있으며, 위와 같은 사정을 종합하면 청구인이 건설산업기본법 제29조제3항을 위반하였으므로 위반사실을 피청구인에게 통지할 계획이라고 기재되어 있다. (하) 청구인이 2003. 2. 4. 산업자원부장관에게 ‘이 건 공사가 송변전설비공사 및 부대공사이므로 주공종은 전기공사임이 자명하나, 관리동 건물공사에 대하여는 전기공사의 부대공사이므로 전기공사라는 설과 공사의 성격상 건축공사라는 설이 있는 바, 이에 대한 회신을 바란다’고 질의하자, 산업자원부장관은 2003. 2. 25. 청구인에 대하여 ‘송변전설비 관리동의 경우 전기적인 기능이 우선시되는 구조물로 전기설비의 기능유지를 위한 부대설비로서, 거주나 사무용도로 사용되지 않고 구조물이 건축법상의 허가를 필요로 하지 않는 순수하게 전기설비의 기능을 유지 또는 보호하기 위한 시설물이라면 전기시설물의 외함으로 볼 수 있어 전기공사의 범주에 포함된다’고 회신하였다. (거) 청구인이 2003. 2. 22. 청구외 ○○협회에 대하여 이 건 공사가 전기공사에 해당하는 지 여부에 대하여 질의하자, 위 ○○협회는 2003. 2. 24. 청구인에 대하여 ‘변전설비의 관리를 위한 건물동은 전기적인 기능이 우선시되는 구조물로 전기설비의 기능유지를 위한 부대설비인 바, 전기공사에 포함되어야 할 것’이라고 회신하였다. (너) ○○홈페이지(○○) 전자민원창구 질의응답목록중 2002. 4. 29.자 ‘전기공사 분리발주 예외건에 대한 회신’ 문서에 의하면, 전기공사는 원칙적으로 다른 공사와 분리하여 발주하여야 하나, 공사의 성질상 전기공사와 다른 업종의 공사가 복합적으로 시공되는 경우 하나의 시설물을 완성하는 경우에 있어서 그 시설물의 내용적 성질이 분리하여 발주하여서는 그 자체의 목적달성이 불가능한 경우 등에는 분리하여 발주하지 아니할 수 있으며, 궁극적으로는 발주자가 분리발주 여부를 판단하여야 한다고 되어 있고, 2002. 6. 18.자 ‘전기공사에 부대되는 공사의 범위에 대한 회신’문서에 의하면, 전기공사의 부대공사라 함은 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사를 말하는 것으로, 당해 공사가 부대공사에 해당되는 지 여부는 전체 목적물의 안전에 지장이 없고, 전기공사사업자가 시공관리가 가능한 것으로서, 시공기술상의 특성, 작업방법, 시공의 종속성 등 현지여건을 종합적으로 검토하여 발주자가 판단하여야 할 사항이라고 되어 있다. (더) 청구외 ○○공단의 2003. 3. 5.자 전기공사범위 관련 질의에 대한 회신 문서에 의하면, 발주자인 ○○공단이 최초에 이 건 공사를 발주할 당시 전기공사업 면허와 토목건축공사업 면허를 갖춘 자를 요구한 것은 ‘이 건 공사의 주 공종인 송변전공사에 토목 및 건축성격의 과업이 다수 포함되어 있어 이를 원만히 수행할 수 있는 업체를 선정하기 위한 것이었으며, 이 건 공사중 송변전설비의 기초, 전기계장설비를 내장하기 위한 건물공사 등은 전기설비의 부대공사라고 판단’한다고 회신하였다. (러) 청구인이 2001. 7.경부터 2002. 12.경까지의 기간▲▲ 청구외 조○○ 외 149명과 각각 개별적으로 체결한 근로계약서에 의하면, 사용자는 청구인으로 되어 있고, 공사명칭은 ‘경부고속철도 송변전설비 및 기타공사’로 되어 있으며, ‘토건공사업’의 사업종류로 계약을 체결한 근로자가 48명, ‘전기공사업’의 사업종류로 계약을 체결한 근로자가 102명으로 각각 되어 있다. (머) 청구외 ○○공단의 2002. 1. 30.자 전기공사실적증명서에 의하면, 시공자는 ‘○○주식회사’로 되어 있고, 공사명은 ‘경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사’로 되어 있으며, 시공규모는 ‘1. 154KV 가공선로 2개소(2회선 15.2Km, 옥천 9.5Km, 김천 5.7Km), 2. 154KV 변전소 2개소, 55KV 급전구분소 3개소, 55KV 병렬급전소 5개소, 3. 건물공사 단층 10개동’으로 되어 있고, 위 ○○공단은 청구인이 상기와 같이 전기공사를 시공한 실적이 있음을 증명한다고 되어 있다. (2) 이 건 처분이 적법․타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 먼저 관계법령의 내용에 대하여 본다. 1) 구 건설산업기본법(2002. 12. 18. 법률 제6802호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘건설업법’이라 한다.) 제2조는 건설공사의 정의를 토목공사․건축공사 등 시설물을 설치․유지․보수하는 공사(시설물설치를 위한 부지조성공사를 포함함), 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등으로 하되 전기공사업법에 의한 전기공사는 제외되도록 하고 있고, 하도급의 정의를 도급 받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약으로 하고 있으며, 동법 제29조제3항은 수급인은 발주자가 이를 서면으로 승낙한 경우를 제외하고는 그가 도급받은 건설공사의 일부를 일반건설업자에게 하도급할 수 없도록 하고 있고, 동법 제82조제2항⋅제91조 및 동법시행령 제80조제1항⋅별표 6 및 제86조의 규정에 의하면 시․도지사는 건설업자가 동법 제29조제3항의 하도급제한에 위반한 때에는 4월의 영업정지를 명하거나 하도급금액의 100의 30에 상당하는 금액을 과징금으로 부과할 수 있도록 하고 있다. 또 동법 제41조 및 동법시행령 제36조는 주거용외의 건축물로서 연면적이 495㎡를 초과하는 건축물 등의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하도록 하고 있고, 건축법 제2조제2호 및 제8조제1항제3호에 의하면 건축물이라 함은 토지에 정착하는 공작물중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소․공연장․점포․차고․창고 등을 가리키고, 연면적 200㎡ 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축하거나 대수선하고자 할 경우에는 관할청의 건축허가를 받아야 한다고 되어 있다. 그리고 고속철도건설촉진법 제8조제1항제16호에서는 고속철도건설사업실시계획의 승인이 있은 때에는 건축법 제8조에 의한 건축허가를 받은 것으로 보도록 하고 있다. 2) 한편 전기공사업법 제2조 및 동법시행령 제2조에서는, 전기공사의 정의를 발전․송전․변전 및 배전설비공사, 산업시설물 등의 전기설비공사 등과 전기설비 등을 유지․보수하는 공사(이하 “주 전기공사”라 한다) 및 부대공사로 하고 있다. 그런데, 부대공사는 그 개념이 명확하지 않고 전기사업법이나 동법시행령에서 이에 관해 따로 규정하고 있는 바도 전혀 없으나, 전기공사업법이나 동법시행령에서 부대공사를 전기공사의 범위에 포함시킨 것은 주 전기공사를 하는 경우 그에 부수되는 관련공사까지 일괄하여 함께 수행하도록 하는 것이 주 전기공사의 적정하고 효율적인 공사에 도움이 되기 때문이라고 할 것이다. 또 전기공사업법 제11조 및 동법시행령 제8조에서는 전기공사는 다른 업종의 공사와 분리발주하여야 하되, 공사의 성질상 분리하여 발주할 수 없는 경우이거나 또는 긴급을 요하는 공사로서 기술관리상 분리하여 발주할 수 없는 경우에는 예외로 하도록 하고 있다. 3) 위 규정들에 의하면, 건설업법은 건설공사를 시설물의 설치⋅유지 공사와 구조물의 설치⋅해체 공사 등으로 포괄적으로 규정하면서도 전기공사업법에 의한 전기공사를 제외하고 있는데, 이는 전기공사의 특수성과 전문성을 고려하여 전기공사 중에는 건설공사에 해당하는 것이 있다 하더라도 통상의 건설공사에서 제외하여 별도의 법률인 전기공사업법에 의해 규율되도록 함이 적합하다는 판단에 기인한다고 할 것이다. 바꾸어 말하면, 전기공사는 건설업자보다는 전기공사에 관한 전문성을 확보하고 있는 전기공사업자로 하여금 수행하도록 하는 것이 당해 공사의 안정성이나 효율성의 측면에서 더욱 바람직하기 때문이라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 주 전기공사는 비교적 그 범위가 명확하나 부대공사의 경우 그 범위가 명확하지 못해 문제된다고 할 것인데, 부대공사 역시 전기공사의 한 범주로서 주 전기공사의 적정하고 효율적인 공사를 위해 주 전기공사에 부수되는 것이라고 할 것이므로 전기공사업자가 이를 수행할 수 있어야 함은 물론이고, 건설업자 아닌 전기공사업자가 수행하더라도 그 기술성이나 안전성에 전혀 문제가 없는 것에 국한될 수 밖에 없다고 할 것이다. (나) 다음으로, 청구인이 청구외 △△에게 하도급한 ‘경부고속철도송변전설비중 토목 및 건축공사’가 건설공사인지 전기공사(부대공사)인지에 대하여 살펴본다. 1) 위 인정사실에 의하면, 발주자는 이 건 공사를 입찰공고하면서 공사명을 ‘경부고속철도 ○○구간 송변전설비 및 기타공사’로 하였고, 입찰참가자격을 전기공사업법에 의한 전기공사업과 건설산업기본법에 의한 토목건축공사업 또는 건축공사업 등록을 한 자로 하였으며, 청구인이 이 건 공사의 낙찰자로 선정되어 체결한 도급계약서에 의하면, 이 건 공사의 세부예산내역이 ‘송전선로, 변전설비, 건물’로 각각 분리되어 있고, 청구인과 △△이 체결한 하도급계약서에 의하면, 청구인은 이 건 공사중 ‘토목 및 건축공사’를 하도급하였고 하도급계약의 시행에 있어 건설업법의 규정을 준수하도록 하고 있으며, 이 건 공사중 하도급한 공사의 내역은 154KV 변전소(2개소), 55KV 급전구분소(3개소) 및 55KV 병렬급전소(5개소) 등의 시설물을 설치하기 위한 기초터를 굴착하고, 위 시설물을 제어하기 위한 전기 계장물의 보호를 위하여 사람이 거주하지 아니하는 단층 건물 10개동(변전소 2개소에 설치되는 건물은 각각 연면적이 550.35㎡, 급전소 및 급전구분소에 설치되는 건물은 각각 연면적이 155.28㎡)을 축조하는 것을 주요한 내용으로 하고 있는 사실을 각각 알 수 있다. 2) 그런데, 발주자가 이 건 공사 전체를 송변전설비 설치공사와 그 부대공사로 이루어진 전기공사로 판단하였다면, 이 건 공사를 입찰 공고할 당시 입찰참가자격으로 전기공사업자만을 요구하면 될 것인데, 발주자가 이에 더하여 토목건축공사업 또는 건축공사업의 등록까지 한 자일 것을 요구한 점, 도급계약서(세부예산내역서)에 송변전설비 공사비와 건물 공사비를 각각 구분하여 계상한 점, 송변전설비 공사비의 공사금액이 약 69억원인데 반하여 건물공사비의 금액이 약 16억원에 달하는 점, 발주자가 2002. 10. 작성한 조사보고서(2003. 1. 6. 국무총리행정심판위원회에 제출된 것)에서 청구인이 건설업법을 위반하였다고 기재하고 있는 점(발주자가 2003. 3. 5. 청구인에 대하여 행한 이와 상반된 회신내용은 이를 받아들이지 않기로 한다), 이 건 공사 중 위 ‘토목 및 건축공사’를 제외하면 건설공사로 볼 만한 공사가 없다는 점 등을 감안하면 발주자는 위 ‘토목 및 건축공사’를 송변전설비 설치공사의 부대공사인 전기공사가 아니라 건설공사로 판단한 것으로 인정된다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 청구인이 2회에 걸쳐 위 ‘토목 및 건축공사’를 건설업자인 △△ 및 ○○산업주식회사에 하도급한 사실에 비추어 보면 청구인 또한 적어도 하도급할 당시에는 위 ‘토목 및 건축공사’를 건설공사로 인식하고 있었던 것으로 인정된다. 3) 위 ‘토목 및 건축공사’는 그 내용이, 송변전설비를 설치하기 위하여 필요한 기초터 받침 공사, 방호벽 공사, 전기제어설비의 보호를 위한 건물 공사 등으로 이루어져 있는데 그 내용으로 보아 발전․송전․변전 및 배전설비공사, 산업시설물 등의 전기설비공사 등과 전기설비 등을 유지․보수하는 공사(주 전기공사)가 아닌 것은 물론 주 전기공사의 적정하고 효율적인 공사를 위해 주 전기공사에 부수되는 것으로서 전기공사업자가 수행할 수 있는 것이라고 보기도 어렵고 전기공사업자가 수행해야 할 전기공사적인 기술성이나 안전성이 인정되는 것도 아니라고 할 것이므로 이를 주 전기공사의 부대공사라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 4) 이상과 같은 점들을 종합적으로 고려하면 청구인이 △△에 하도급한 위 ‘토목 및 건축공사’는 전기공사에 해당하는 것이 아니라 건설공사에 해당한다고 봄이 타당할 것이다. 그리고 발주자가 위 ‘토목 및 건축공사’를 포함한 이 건 공사를 일괄하여 발주한 것은 공사의 성질상 송변전설비 설치공사와 위 ‘토목 및 건축공사’를 분리하여 발주하는 것이 곤란하다고 판단하여 전기공사업법시행령 제8조의 규정에 의하여 일괄발주한 것이라고 할 것이다. (다) 끝으로 위 ‘토목 및 건축공사’가 건설공사에 해당한다면 청구인이 이를 △△(일반건설업자)에게 하도급하였는 지에 대하여 살펴본다. 1) 위 인정사실에 의하면, △△은 하도급계약을 체결하기 이전인 2001. 8. 13. 청구인에게 공사포기문서를 발송하였고, 이와 관계없이 청구인과 △△은 2001. 8. 18. 발주자의 승낙없이 법 제29조제3항의 규정을 위반하여 △△과 하도급계약을 체결하였으며, 이후 2001. 8. 25. △△이 다시 공사포기건 문서를 발송하였으나, 청구인이 위 공사포기문서를 받은 이후에도 2001. 10. 8.부터 2002. 7. 23.까지의 기간▲▲ 9차례에 걸쳐 △△에게 9억 3,472만 5,000원의 공사대금을 현장직불 등의 방법으로 지급하였고, 청구인이 △△에게 2002. 8. 27. 공사포기각서 제출을 독촉하는 공문을 발송하였으며, 2002. 9. 2.에는 공사포기에 따른 정산협조요청공문을 발송하였고, 2002. 9. 18.에는 하도급계약 해지에 따른 최고서 공문을 발송한 사실을 각각 인정할 수 있는 바, 이러한 정황에 비추어 볼 때 위 공사포기문서는 단지 △△이 하도급 계약금액에 불만을 품고 청구인과 하도급 계약금액 증액을 협의하기 위한 수단으로 활용한 것으로 보이고, 위 공사포기문서가 있었다고 하여 이 건 하도급계약이 하도급계약서 제25조의 규정에 의하여 당연히 해제되거나 해지된 것으로 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다. 2) 따라서 청구인은 △△에게 위 ‘토목 및 건축공사’를 하도급한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. (라) 따라서, 청구인은 건설업법 제29조제3항의 규정을 위반하여 발주자인 ○○공단의 서면승낙 없이 건설공사인 위 ‘토목 및 건축공사’를 일반건설업자인 △△에게 하도급한 것이 분명하다 할 것이므로 이를 이유로 피청구인이 행한 이 건 과징금부과처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-11716

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[ 참조조문 ]

건설업법 제29조

고속철도건설촉진법 제8조

건설산업기본법 제2조 제9조 제29조 제82조

건축법 제2조 제8조

전기공사업법시행령 제2조 제8조 제29조 제41조 제80조

전기사업법시행령

국가를당사자로하는계약에관한법률