국민권익위원회 2002-10988, 2003. 5. 26., 기각

【재결요지】 사 건 02-10988 국외여행기간연장허가거부처분취소청구 청 구 인 이 ○○ 61 Tapia DR. ○○ USA (송달장소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 5 ○○빌딩 415호) 대리인 변호사 이△△, 김○○ 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인이 2002. 11. 25. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 8. 23. 청구인에 대하여 한 국외여행기간연장허가거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2002. 7. 30. 미국 영주권을 취득한 어머니 청구외 이□□와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 이□□가 국내에 거주하고 있다는 이유로 2002. 8. 23. 청구인에 대하여 국외여행기간연장허가거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 아버지 청구외 이◉◉가 1984년 3월경 ○○(주) 영국 런던지사장으로 발령이 남에 따라 위 이□□, 청구인 및 청구인의 동생들(청구외 이◇◇, 이◎◎)도 함께 런던으로 가서 생활하다가 1985년 10월경 이◉◉가 다시 ○○(주) 미국지사장으로 가게 되어 청구인을 비롯한 가족 모두 미국으로 건너가게 되었고, 1988년 1월경 이◉◉는 본사로 복귀하였으나 청구인과 이□□ 및 청구인의 동생들은 1987. 9. 25. 갱신한 해외 주재원의 동반가족비자의 유효기간이 1992. 9. 25.까지여서 계속 미국에 거주하였으며, 이후 청구인과 청구인의 동생들은 유학생비자를, 이□□는 취업비자를 각각 취득하여 계속 미국에서 체류하였다. 나. 한국에 있을 때 약사였던 위 이□□는 샌프란시스코에서 한의학과 약학을 접목한 한의원을 개설하고자 1992년경부터 오클랜드 소재 약국에서 인턴생활을 하였고, 1999. 6. 19. ○○ 대학(○○ Univ.) 한의학과를 졸업하였으며, 2001. 6. 21. 캘리포니아주 한의사자격을 취득한 후 2002년 3월경 ○○대학교 생물약학 박사과정에 등록하여 수학하고 있다. 다. 대법원 판례(2001. 11. 9. 선고 2001두7251 판결)에 의하면 국내거주 여부는 단순히 현재 국내에 체류중이라는 사실만으로 결정될 사항이 아니라 객관적인 징표에 따라 판단되어야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 위 이□□는 1985년 이후로 61 Tapia DR. ○○ USA 소재 ○○아파트를 임차(1년 단위로 임대차계약을 갱신하여 왔고 이□□가 한국으로 일시 귀국한 때에도 계속 위 아파트를 임차하였음)하여 가족들과 함께 거주하여 온 점, 다만 이□□는 청구인의 조모가 사망한 후 22년간 홀로 살았던 청구인의 조부의 병간호와 장례식(간경화를 앓다가 2001년 6월경 사망하였음), 한국에서 치른 청구인의 결혼(2000년 6월경)준비 및 ○○대학교 생물약학 박사과정 수학을 위하여 최근 자주 귀국하였을 뿐인 점, 이□□가 ○○대학교에 입학한 것은 미국에서 양한방 혼합형한의원을 개설하고자 자료수집과 경력을 쌓기 위하여 한의대 박사과정에 입학하려 하였으나 국내에서 한의학을 전공하지 아니한 자에게는 입학이 허가되지 아니하여 ○○대학교 생물약학 박사과정에 입학한 것으로서 국내에서 언제든지 약사로서 일할 수 있음에도 불구하고 경제활동을 할 생각이 없어 박사과정 수학만 하고 있는 점, 현재도 이□□는 청구인의 동생들을 돌보기 위하여 수시로 미국에 가야 하고 박사과정이 끝나면 미국으로 돌아갈 것이므로 국내에서 거주할 의사는 전혀 없는 점 등을 고려할 때 이□□의 일시적인 국내체재를 국내거주로 보아 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다. 라. 한편 청구인은 1991. 6. 1. ○○고등학교(St. ○○), 1996. 6. 15. ○○ 대학(○○ Univ.)을 각각 졸업한 후 2002. 8. 9. ○○대학(Univ.○○)에서 경영학 석사(MBA)를 취득하여 2002. 6. 12. ○○카드(○○ Card)에 취직한 점, 청구인은 2000년 6월경 한국에서 청구외 정○○(2001. 6. 27. 미국 시민권 취득)와 결혼한 후 샌프란시스코에서 생활하고 있는데 이 건 처분이 취소되지 않는다면 가장으로서 마땅히 아내와 동거하며 그를 부양하여야 할 기본적인 의무를 이행할 수 없게 되는 점, 1992년경 이□□가 미국 영주권을 신청할 당시 미성년 자녀였던 청구인의 동생들은 이□□와 함께 영주권을 취득하였고, 다만 청구인은 영주권 신청 당시에는 미성년자였지만 영주권 발부 당시 이미 21세를 도과하여(당시 22세, 미국 이민국은 2002. 8. 6. 미성년자신분보호법을 제정하여 영주권 신청시 미성년자였으면 비록 영주권 발부시 성년에 달하였다 하더라도 부모와 함께 영주권을 취득할 수 있도록 하고 있음) 가족들중 청구인 혼자만 영주권을 취득하지 못하였으나 2002. 10. 16. 조건부 영주권(미국시민권자나 영주권자와의 결혼 등으로 인하여 허가되는 영주권으로서 2년동안 위장결혼 사실 등이 발견되지 아니하는 한 심사후 일반 영주권으로 전환되며 그 효력은 일반 영주권과 다름이 없음)을 취득하였으므로 특별한 사정이 없는 한 2년후에는 확정적으로 영주권을 취득할 수 있는 지위에 있는 점, 만약 청구인이 당시 가족들과 함께 영주권을 취득하였다면 병역법 제64조의 규정에 의한 병역면제 대상자에 해당되어 지금과 같은 문제는 발생하지 아니하였을 것인 점, 병역의무자 본인은 영주권이 없다 하더라도 그 부모가 영주권을 얻은 경우에는 병역법시행령 제149조제1항의 규정에 의하여 국내에서 영주활 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 의제되는 것과의 형평성 문제 등의 특별한 사정을 참작하여 이 건 처분을 취소하고 국외여행허가기간을 연장하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 이□□는 2000. 5. 27. 입국하여 2001년 8월경까지는 청구인의 결혼 준비와 청구인의 조부의 병간호 등의 사정으로 국내에 체재하였는 바 피청구인도 이는 일시적인 체재로 보아 국외여행기간연장허가를 하였으나 그 이후부터 지금까지는 ○○대학교 약학과 박사과정을 수학하기 위하여 계속 국내에서 체재(3년 6학기, 2002. 2. 4. 최초 등록, 2002. 9. 12. 2학기 등록)하고 있으므로 일시적인 국내거주가 아닌 점, 2002년의 경우 이 건 처분을 한 2002. 8. 23.까지 총 235일중 이□□의 국내체재기간은 186일에 달하는 점(미국체재기간은 3회 출국하여 49일임), 청구인의 부 이◉◉는 2001. 3. 30. 귀국하여 계속 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○아파트 16-1204에서 거주하고 있는데 이□□가 ○○대학교 대학원 등록시 주소지를 위 ○○아파트 16-1204로 한 점, 병역법 제64조 및 동법시행령 제149조의 규정에 의하면 조건부영주권 취득자는 병역면제 및 국외여행허가사유에서 제외되어 있는 점 등을 고려할 때 이 건 처분은 적법․타당하다고 주장한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 및 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 행정심판법 제18조 병역법 제70조 및 제78조 동법시행령 제145조 내지 제147조, 제149조 및 제156조 동법시행규칙 제108조, 제109조 및 제111조 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청훈령 제478호, 이하 “국외여행업무처리규정”이라 한다) 제4조, 제6조, 제17조 내지 제19조, 별표 1 및 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 국외여행기간연정허가원서, 영주권취득 및 가족거주사실확인서, 민원서류처리결과안내, 병적조회, 귀화증명서, 학위증, 학위기, 학력조회회신, 출입국현황 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 병적조회에 의하면, 1973년생인 청구인은 제1국민역에 편입되기 전(병역법 제8조제1항의 규정에 의하면 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입됨)에 출국하여 현재까지 징병검사가 연기된 상태이고, 청구인이 18세가 되는 해인 1991. 1. 1.부터 1999. 6. 30.까지는 유학을 사유로 하여 국외여행 및 기간연정허가를 받았으며, 그 후부터 2002. 8. 9.까지는 영주권을 취득한 모와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가를 받은 것으로 기재되어 있다. (나) 청구인이 2002. 7. 30. 피청구인에게 제출한 국외여행기간연장허가원서에 의하면, 청구인이 미국 영주권을 취득한 어머니(청구외 이□□)와의 동거를 사유로(신청서상에는 사유가 미국 거주로 기재되어 있으나 영주권취득 및 가족거주사실확인서를 첨부한 것으로 보아 영주권을 취득한 모와의 동거를 신청사유로 한 것으로 보이고, 이에 대하여 청구인 및 피청구인 모두 다투고 있지는 아니함) 국외여행기간연장허가신청을 하였고, 연장요청기간은 2002. 8. 10.부터 2004. 8. 9.까지 2년으로 기재되어 있다. (다) 위 국외여행기간연장허가원서의 첨부서류인 영주권취득 및 가족거주사실확인서(주 샌프란시스코 대한민국총영사관 영사 이○○ 확인서명)에 의하면 위 이□□의 여권번호는 “○○번”으로, 재외국민등록번호는 “○○번”으로, 미국 영주권번호는 “○○번”으로, 취득일자는 “1995년 12월”로, 직업은 “한의사”로, 위 이◇◇의 여권번호는 “○○번”으로, 미국 영주권번호는 “○○번”으로, 취득일자는 “1995년 12월”로, 직업은 “회사원”으로, 위 이◎◎의 여권번호는 “○○번”으로, 미국 영주권번호는 “○○번”으로, 취득일자는 “1995년 12월”로, 직업은 “학생”으로 각각 기재되어 있다. (라) 피청구인이 2002. 8. 23. 청구인에 대하여 한 민원서류처리결과 안내에 의하면, 피청구인은 청구인의 어머니 이□□가 국내에 거주하고 있다는 사유로 청구인의 이 건 신청을 거부한다고 통보하였으나, 행정심판에 대한 고지는 아니하였다. (마) 귀화증명서에 의하면, 위 정○○는 2001. 6. 7. 미국국적(시민권)을 취득한 것으로 기재되어 있다. (바) 청구인은 미국 이민국으로부터 2002. 10. 16.부터 2년간 조건부영주권을 취득하였고, 이에 대하여 피청구인이 다투고 있지는 아니하다. (사) 청구외 ○○여자대학교 총장의 1969. 2. 24.자 학위증에 의하면 위 이□□가 약학사학위를 수여받은 것으로 기재되어 있다. (아) 청구외 ○○여자대학교 총장의 1976. 2. 23.자 학위기에 의하면, 위 이□□가 약학석사학위를 수여받은 것으로 기재되어 있다. (자) ○○대학(○○ Univ.) 총장의 1999. 6. 19.자 학위증에 의하면 위 이□□가 침술동양의학 석사학위(Master of Science in Acupuncture & Oriental Medicine)를 수여받은 것으로 기재되어 있다. (차) 자격증(2000. 6. 21.자)에 의하면, 위 이□□는 캘리포니아주내에서 침술을 시행할 수 있는 자격(자격증 번호 : AC 7278)을 취득한 것으로 기재되어 있다. (카) 청구외 ○○대학교총장이 2002. 11. 25. 피청구인에 대하여 한 학력조회회신에 의하면, 위 이□□의 학과명은 “약학과(대학원 박사과정)”로, 최초등록일은 “2002. 2. 4.”로, 이수연한은 “3년(6학기)”로, 2002년 2학기 등록여부는 “등록필(2002. 9. 12.)”로, 주소는 “서울특별시 ○○구 ○○동 ○○아파트 16-1204”로 각각 기재되어 있다. (타) 위 이□□의 출입국현황(1940. 1. 1 ～ 2003. 3. 21.)은 다음과 같다.

(파) 청구인이 제출한 행정심판청구서에 의하면, 처분이 있음을 안 날은 2002. 8. 25.로 기재되어 있다. (2) 먼저 이 건 청구가 심판청구기간을 도과하여 제기되었는지에 대하여 살피건대, 행정심판법 제18조제1항의 규정에 의하면, “심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기되어야 한다”고 되어 있고, 동조제3항의 규정에 의하면 “심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하면 제기하지 못한다”고 되어 있으며, 동조제6항의 규정에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 제3항의 기간내에 심판청구를 할 수 있다고 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피청구인이 2002. 8. 23. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였고 행정심판청구서에서 청구인은 이 건 처분이 있음을 안 날을 2002. 8. 25.로 기재하였으므로 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지나 이 건 청구가 제기된 사실은 인정되나 피청구인이 이 건 처분시 행정심판 및 그 청구기간에 대해서는 고지하지 아니한 이상 청구인의 경우는 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 행정심판을 제기하도록 한 행정심판법 제18조제3항 및 제6항의 규정을 적용하여야 할 것이다. 그렇다면 이 건 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일이내 제기되었음이 분명하므로 행정심판법 제18조의 규정을 위반한 부적법한 청구는 아니라 할 것이다. (3) 다음으로 이 건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 관련규정을 살펴보면, 병역법 제70조제3항 및 제4항, 동법시행령 제147조제4항의 규정에 의하면 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간내에 귀국하기 어려워 국외여행기간연장허가신청을 한 때에는 병무청장(병역법 제78조제1항 및 동법시행령 제156조제1항의 규정에 의하여 병무청장의 허가기간연장권한이 지방병무청장에게 위임되어 있음, 이하 같다)은 국외체재목적을 참작하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위안에서 허가할 수 있다고 되어 있고, 국외여행업무처리규정 제17조 및 제19조제1항의 규정에 의하면 국외여행기간연장허가는 별표 2의 기준에 따라 처리하도록 되어 있는데, 별표 2의 연번란 6에 의하면 국외에서 영주권을 취득한 부 또는 모와 동거하는 자의 경우에는 2년 단위로 35세까지 허가기간의 연장이 가능하도록 되어 있다. (나) 이 사건의 경우, 청구인은 1991. 1. 1.부터 1999. 6. 30.까지는 유학을 사유로 하여 국외여행 및 기간연장허가를 받았고, 그 후부터 2002. 8. 9.까지는 영주권을 취득한 모와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가를 받았으며, 영주권을 취득한 부 또는 모와의 “동거”를 사유로 국외여행기간연장허가를 받기 위해서는 영주권을 취득한 부 또는 모가 실제로 해외에 거주하고 있어야 한다는 것이 전제되어야 할 것이므로, 국외여행기간연장신청 당시 영주권을 취득한 부 또는 모가 국내에 체재하고 있는 경우에는 그 국내체재가 일시적이라는 것이 인정되어야 할 것인 바, 대법원판례(2001. 11. 9. 선고 2001두7251 판결)를 근거로 국내거주여부는 단순히 현재 국내에 체류중이라는 사실만으로 결정될 사항이 아니라 객관적인 징표에 따라 판단되어야 할 것이라는 청구인의 주장을 인정한다 하더라도 위 이□□가 각각 317일과 335일 동안 국내에 체재하였던 2000년과 2001년의 경우에는 국내체재기간이 장기간임에도 불구하고 청구인의 결혼 준비와 청구인의 조부의 병간호 등 이□□의 국내체재를 일시적인 것으로 볼만한 사정이 있었고, 이러한 사정을 감안하여 피청구인도 1999. 6. 31.부터 2002. 8. 9.까지는 영주권을 취득한 모와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가를 하였으나, 2002년의 경우에는 이□□가 2002. 2. 4. ○○대학교 대학원 약학과 박사과정에 등록한 후 2학기까지 학업을 계속하였고, 실제로도 이 건 처분일(2002. 8. 23.)을 기준으로 이□□의 2002년 국내체재기간이 총 235일중 197일이었으며, 이 건 처분후인 2002. 8. 26. 이□□가 입국한 후 계속 국내에 체재하여 2002년 총 국내체제기간이 333일이었던 점, 위 박사과정의 이수연한이 3년(6학기)이므로 이□□가 장기간 국내에서 거주할 것이 예상되는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. (다) 한편, 청구인은 병역의무자 본인은 영주권이 없다 하더라도 그 부모가 영주권을 얻은 경우에는 병역법시행령 제149조제1항의 규정에 의하여 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 의제되는 것과의 형평성을 고려하여 국외여행기간연장허가를 하여야 한다고 주장하나, 위 제149조제1항의 규정은 부모 모두가 영주권을 취득하고 있는 경우에 적용되는 규정이므로, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-10988

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[ 참조조문 ]

병역법 제64조 제70조

행정심판법 제18조

병역법시행령 제147조 제149조

[ 사건명 태그]

국외여행기간연장허가거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제64조 병역법시행령 제149조 행정심판법 제18조 병역법 제70조 병역법시행령 제147조

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