국민권익위원회 2002-10585, 2003. 3. 10., 인용

【재결요지】 사 건 02-10585 산업기능요원편입취소처분등취소청구 청 구 인 별지 기재와 같다. 선정대표자 김○○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 95○○빌라 201-202 청구인들 대리인 법무법인 ○○종합법률사무소(담당변호사 최○○) 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2002. 10. 29.(청구취지1), 2003. 2. 20.(청구취지2)제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제8회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1.피청구인이 2002. 10. 5. 청구인 김○○, 최○○, 윤○○, 김△△, 안○○, 박○○에 대하여 각각 한 산업기능요원편입취소처분 및 청구인 정○○, 오○○에 대하여 각각 한 78일의 복무연장처분은 이를 취소한다. 2.피청구인이 2002. 11. 8. 청구인 최○○에 대하여 한 공익근무요원소집처분, 2002. 12. 26. 청구인 윤○○에 대하여 한 공익근무요원소집처분, 2003. 1. 4. 청구인 김○○, 안○○에 대하여 각각 한 현역병입영처분, 2003. 1. 6. 청구인 김△△에 대하여 한 공익근무요원소집처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 병역지정업체인 ○○ 주식회사(이하 “지정업체”라 한다)의 산업기능요원으로 편입되었으나, 청구인들이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하고 비지정업체인 △△, □□, ◇◇(이하 “비지정업체”이라 한다)에 종사하였다는 이유로 피청구인이 2002. 10. 5. 청구인 김○○, 최○○, 윤○○, 김△△, 안○○, 박○○에 대하여 각각 산업기능요원편입취소처분을 하였고, 청구인 정○○, 오○○에 대하여 각각 78일의 복무연장처분을 하였으며, 2002. 11. 8. 청구인 최○○에 대하여 공익근무요원소집처분, 2002. 12. 26. 청구인 윤○○에 대하여 공익근무요원소집처분, 2003. 1. 4. 청구인 김○○, 안○○에 대하여 현영병입영처분, 2003. 1. 6. 청구인 김△△에 대하여 공익근무요원소집처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들은 지정업체에 산업기능요원으로 편입되어 6개월 간에 걸쳐 직무훈련을 받고 이후 주로 지정업체가 △△, □□, ◇◇보험으로부터 수주한 정보시스템 납품팀에 각각 배속되어 그 업무를 수행하였다. 나. 지정업체는 솔루션과 소프트웨어를 개발하는 시스템 통합 전문업체(SI업체)로서, 많은 민간기업, 금융기관 및 관공서(고객)로부터 정보처리시스템 용역을 받아 이를 납품하는 업무를 수행하고 있다. 이러한 SI업체는 고객으로부터 정보시스템에 대한 용역을 맡게 되면 우선 고객 업무 내용의 정확한 분석과 점검, 고객이 필요로 하는 사항의 확인, 분석이 필수적이어서 고객을 방문하여 작업하는 과정이 필요하고 정보시스템의 제작 완료 후에도 그 운용방법에 대한 교육과 내용변경 작업이 필요하여 장기간 고객과의 유기적인 연계작업을 하게 되는 바, 청구인들은 지정업체의 산업기능요원으로서 각 용역업무별 팀에 배속되어 그 업무를 수행하였다. 다. 청구인들은 모두 초급 기술자들로서, 지정업체의 지휘 명령을 받아 1개월에 2-3일 정도 고객기업을 방문하여 지정업체와 고객기업간의 연계를 위하여 연락업무를 수행하거나 필요한 자료의 송부 및 고급 기술인력들의 지시를 받아 그 업무를 보조하는 역할을 수행하였다. 그러나 반드시 지정업체에 출근하여 그 지시에 따라 업무를 수행하고 퇴근시에도 지정업체에 와서 업무사항에 대해 통보 후 퇴근하였으므로 청구인들은 결코 고객기업의 지시를 받아 고객기업을 위한 업무를 수행한 사실이 없다. 라. 청구인들이 병무청 조사시 작성한 진술서는 파견의 법적 의미도 명확히 모르는 상태에서 작성되었으며 지정업체와 고객기업과 체결된 용역계약에 따라 그 용역기간내에 시스템 점검 등을 위해 고객기업을 가끔 방문한 것을 근로자 파견으로 오인하여 작성한 것이다. 또한, 검찰에서도 지정업체의 장에 대한 혐의 수사결과 청구인들이 1개월에 2-3일 정도 지원근무를 한데 불과하다고 인정하였고, 법원에서도 청구인 김○○ 등 5인에게 현역병입영통지서 등에 대해 집행정지를 결정한 것으로 보더라도 청구인들에 대한 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 각 청구인들의 진술서, 비지정업체에서 발행한 확인서 및 지정업체의 파견직원명세표 등에서 보는 바와 같이 청구인들은 지정업체와 전혀 상관없이 비지정업체에만 상주하여 근무하였던 점, 지정업체의 장은 위와 같이 청구인들을 파견근무 시키면서 관할지방병무청장의 승인도 받지 않았고 산업기능요원 복무기록표에 파견사항에 대하여 일체의 기재도 하지 않은 점 등에 비추어 볼 때 이 건 처분은 적법․타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 병역법 제39조제3항, 제40조, 제41조, 제92조 및 제96조 동법시행령 제83조제1항, 제87조제1항, 제91조제1항, 제91조의3제1항․제2항, 제92조 및 별표 3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 산업기능요원편입원서, 실태조사사항확인서, 근무사실증명원, 지정업체파견직원명세표, 의무자진술서, 지정업체급여지급대장, 산업기능요원편입취소공문, 검찰수사기록, 검찰공소장, 법원집행정지결정서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 지정업체의 사업자등록증과 등기부등본에 의하면, 지정업체의 설립연월일은 “1995. 10. 19.”로, 업태는 “서비스, 제조, 도소매”로, 종목은 “소프트웨어 개발, CD-ROM, 컴퓨터 주변기기, 소프트웨어 유지보수”로, 목적은 “컴퓨터 제조 및 도소매업, 소프트웨어 개발용역 및 팩키지 판매업, 인력파견 및 용역사업, 경영자문 및 컨설팅 용역업, 교육훈련 및 연수업 등”으로 각각 기재되어 있다. (나) 청구인 김○○은 1999. 10. 12.자에, 청구인 최○○는 2000. 8. 3.자에, 청구인 오○○은 2000. 8. 3.자에, 청구인 정○○는 2000. 10. 27.자에, 청구인 윤○○은 2000. 10. 27.자에, 청구인 김△△은 2000. 10. 27.자에, 청구인 안○○은 2001. 3. 15.자에, 청구인 박○○는 2001. 4. 18.자에 지정업체에 산업기능요원으로 각각 편입되었다. (다) 각 청구인들의 산업기능요원편입원서에 의하면, 종사업체는 “서울특별시 ○○구 ○○동 1532-7 소재 ○○ 주식회사”로, 근무부서는 “정보사업부”로, 담당업무는 “정보시스템 개발, 협력업체관리, 프로그램 개발 등”으로 각각 기재되어 있다. (라) 지정업체의 관리과장 청구외 허○○의 2002. 9. 5.자 실태조사사항확인서에 의하면, 각 청구인들이 다음과 같이 비지정업체에서 파견근무를 하였다고 기재되어 있다.

(마) 각 비지정업체의 2002. 9. 4.자 근무사실증명원에 의하면, 청구인들은 위 기간동안 비지정업체에 파견근무하였다는 내용이 기재되어 있다. (바) 각 청구인들의 2002. 9. 5.자 의무자진술서에 의하면, 청구인들은 입사 이후 지정업체에서 근무하다 지정업체의 지시에 의해 비지정업체에 파견되어 근무하였으나 토요일, 휴일이나 어떤 모임이 있을 때에는 지정업체에 출근하여 근무하였고, 지정업체의 홈페이지를 유지․보수하는 작업을 하였으며, 청구인들은 이러한 파견근무가 불법인지 몰랐고, 비지정업체에서 근무할 때에도 거의 매일 야근과 밤샘작업을 하면서 열심히 근무하였다는 내용 등이 기재되어 있다. (사) 피청구인은 2002. 10. 5. 청구인 김○○, 최○○, 윤○○, 김△△, 안○○에 대하여 각각 산업기능요원편입취소처분을 하였고, 청구인 정○○, 오○○에 대하여 각각 78일간의 복무연장처분을 하였으며, 지정업체의 장을 서울지방검찰청에 고발하였다. (아) 피청구인은 2002. 11. 8. 청구인 최○○에 대하여 공익근무요원소집처분을, 2002. 12. 26. 청구인 윤○○에 대하여 공익근무요원소집처분을, 2003. 1. 4. 청구인 김○○, 안○○에 대하여 현역병입영처분을, 2003. 1. 6. 청구인 김△△에 대하여 공익근무요원소집처분을 하였다. (자) 지정업체의 2002년 8월 급여지급대장에 의하면, 청구인들은 지정업체로부터 급여를 지급받았다. (차) 비지정업체인 △△가 지정업체에 의뢰한 2002. 2. 8.자 도급계약서에 의하면, 도급업무의 수행을 위하여 투입할 인력의 선택은 지정업체가 하고 △△는 도급업무를 수행하는 지정업체의 직원에 대한 인사관리 및 배치전환의 행위를 할 수 없으며, 지정업체의 직원에 대한 질서유지 및 복무규율은 지정업체의 기준에 의한다고 기재되어 있다. (카) 청구인들의 2002년 5월부터 8월까지의 E메일 송수신 자료에 의하면, 청구인들은 동 기간동안 지정업체의 사무실에서 수시로 자신의 E메일을 송수신한 것으로 되어 있다. 예) <△△.co.kr>〔01/Jun/2002:10:59:43〕203.231.220.213 □□.co.kr ◇◇.co.kr (203. 231.220.***는 지정업체의 고유 IP(정보제공자) 주소이고,○○.co.kr는 청구인 윤○○의 메일주소로서, 청구인 윤○○은 2002. 6. 1. 지정업체의 사무실에서 jslee@itbest.co.kr에게 메일을 송신하였다는 내용임) (타) ○○경찰서의 2003. 1. 21.자 사건송치서에 의하면, 실태조사사항확인서 및 근무사실증명원에 서명한 지정업체 및 비지정업체의 담당관들은 모두 청구인들이 파견근무를 한 사실이 없다고 진술하면서 지정업체에서 만든 프로그램을 납품 받은 비지정업체에 매월 초경 점검 및 확인을 하느라고 월 평균 1-2일간 출장을 간 사실은 있으나 파견근무를 한 사실은 없고, 다만 파견기간이라는 문구 자체가 지정업체와 납품 받은 비지정업체와의 계약기간인 줄 알고 작성하게 되었다고 진술하고 있고, 청구인들은 병무청 직원이 2002. 9. 5. 청구인들에 대하여 청구인들에게는 아무런 피해가 없으니 작성을 하라고 하여 마치 파견된 것처럼 유도에 넘어가 작성하게 되었다고 하며 파견근무한 사실이 없다고 부인하고 있어 지정업체의 대표이사 홍민규에 대하여 혐의없음의 의견이라는 내용이 기재되어 있다. (파) 서울지방검찰청의 피의자신문조서, 진술서 및 2003. 1. 29.자 공소장 등에 의하면, 지정업체의 대표이사 홍민규와 피청구인 소속 직원, 청구인들에 대한 조사결과 청구인들은 비지정업체와의 용역계약 기간동안 한달에 3일 가량 시스템 점검 및 결산업무 등을 위하여 비지정업체에 파견근무하였다는 사실을 인정하고, 위 홍민규에 대하여 청구인들을 비지정업체에 파견근무시켰다는 이유로 벌금 1,000만원의 약식명령을 청구하면서, 청구인들이 비지정업체에서 근무한 일수를 다음과 같이 인정하였다.

(하) 서울행정법원의 2003. 1. 13. 및 2003. 1. 27.자 집행정지결정서에 의하면, 피청구인이 청구인 박○○에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분의 절차의 속행, 청구인 김○○, 안○○에 대하여 한 현역병입영처분의 효력, 청구인 윤○○과 김△△에 대하여 한 공익근무요원소집처분의 효력을 산업기능요원편입취소처분 취소청구사건의 판결선고시까지 정지한다고 각각 기재되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 청구취지 1에 대하여 살피건대, 병역법 제40조제2호, 제41조제1항 및 동법시행령 제91조의3 및 별표 3의 규정에 의하면, 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 되어 있고, 산업기능요원이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 파견할 수 없는 업체(비지정업체)에 3개월 미만의 기간동안 파견근무한 때에는 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 청구인들의 E메일 송수신 자료에 의하면 청구인들이 지정업체의 사무실에 출근하여 근무를 한 사실이 인정되는 점, 지정업체의 급여지급대장과 도급계약서에 의하면 청구인들은 지정업체로부터 급여를 지급받았고, 비지정업체와의 도급계약 기간동안 도급업무 수행시 지정업체로부터 인사관리, 질서유지, 복무규율 등을 받은 점, 서울강남경찰서의 사건송치서에 의하면 청구인들은 월 평균 1-2일간 비지정업체로 출장을 간 사실은 있으나 파견근무한 사실은 없고 관련자들의 진술서도 파견기간을 도급계약기간과 혼동하여 작성하였다는 내용 등이 기재되어 있는 점, 서울지방검찰청의 공소장에 의하면 청구인들이 실제로 비지정업체에서 근무한 일수를 청구인 김○○과 최○○는 79일간, 청구인 윤○○과 김△△은 73일간, 청구인 박○○는 52일간, 청구인 안○○은 49일간, 청구인 정○○는 11일간, 청구인 오○○은 8일간으로 각각 인정한 점 등에 비추어 볼 때 청구인들은 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체가 아닌 비지정업체에 각각 79일, 73일, 52일, 49일, 11일, 8일간 파견근무한 사실이 인정된다 할 것이다. 그렇다면, 청구인 김○○, 최○○, 윤○○, 김△△, 안○○, 박○○의 경우 관계법령에 따라 해당 기간동안 의무종사기간을 연장하여 복무하게 하는 것은 별론으로 하고, 이들에 대하여 산업기능요원편입을 취소한 피청구인의 이 건 처분은 사실관계를 오인한 것으로서 재량권을 일탈․남용한 위법․부당한 처분이라 할 것이다. 또한, 청구인 정○○, 오○○의 경우 비지정업체에 근무한 11일, 8일간에 대하여 각각 의무종사기간을 연장하여 복무하게 하는 것은 별론으로 하고, 이들에 대하여 각각 78일간의 의무종사기간을 연장하여 복무하도록 한 피청구인의 이 건 처분도 같은 이유로 위법․부당하다 할 것이다. (나) 다음으로, 청구취지 2에 대하여 살피건대, 위 산업기능요원편입취소처분이 위법․부당하다면 위 편입취소처분에 근거하여 청구인 김○○, 안○○에 대하여 각각 행하여진 현역병입영처분과 청구인 최○○, 윤○○, 김△△에 대하여 행하여진 공익근무요원소집처분도 위법․부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-10585

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[ 참조조문 ]

병역법 제40조

병역법시행령 제91조

[ 사건명 태그]

산업기능요원편입취소처분등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제40조 병역법시행령 제91조

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