국민권익위원회 2002-09374, 2003. 3. 10., 기각

【재결요지】 사 건 02-09374 재단법인설립허가거부처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 244번지 대리인 법무법인 ○○○ 종합법률사무소 (담당 변호사 양 ○ ○, 정 ○ ○) 피청구인 전라남도지사 청구인이 2002. 9. 30. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제8회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 9. 16. 청구인에 대하여 한 재단법인설립허가거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2002. 8. 21. 법인의 명칭을 재단법인 △△추모관으로, 법인의 소재지를 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지로, 주요사업을 납골당 설치 및 관리사업 등으로 하는 재단법인 설립허가를 신청하였으나, 피청구인은 청구인이 허가신청한 재단법인 △△추모관(이하 “이 사건 재단법인”이라 한다)의 기본재산인 전 3,613㎡는 청구외 김△△ 소유의 농지로서 청구인이 위 김△△으로부터 위 토지의 출연의사를 공증받지 아니하였을 뿐만 아니라 농지법에 의하면 재단법인의 경우 농지소유가 제한되어 있어 청구인이 이 사건 재단법인의 목적사업의 추진과 실현이 불가능하고, 보통재산인 현금 4억3,000만원 또한 출연의사를 담보할 수 있는 공증서류 등이 없어 이후 출연재산의 확보가 불투명함에 따라 이 사건 재단법인의 재정적 기초가 확립되지 못할 우려가 있으며, 청구외 ○○군수가 인접주민의 납골시설 설치반대의 민원제기와 현재 ○○군에 소재하는 납골시설 및 ○○군의 묘지 수급계획 등을 들어 현 시점에서 ○○군에 더 이상의 납골시설의 설치가 불필요하다는 의견을 제시하고 있다는 등의 이유로 2002. 9. 16. 청구인에 대하여 재단법인 설립허가를 거부(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 현재의 매장 중심의 장사문화로 인한 국토의 무분별한 훼손을 방지하고 장묘문화의 선진화를 통하여 국토의 효율적인 이용관리를 도모하고자 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지 소재 전3,613㎡ 지상(이하 “이 사건 토지”라 한다)에 유골 약 5,000여구의 납골시설을 설치하기로 하고 위 납골시설의 설치 및 관리를 위하여 동 사업을 추진할 이 사건 재단법인을 설립하기로 하였다. 청구인은 이 사건 재단법인의 설립을 위하여 이 사건 토지의 소유자인 청구외 김△△으로부터 이 사건 토지의 출연약속을, 청구인을 포함한 3명으로부터 합계 4억3,000만원의 현금 출연약속을 각각 받은 후 민법 제32조 등의 규정에 의하여 정관 등 구비서류를 첨부하여 피청구인에게 재단법인 △△추모관 설립허가신청을 하였으나, 이 건 처분을 받았다. 나. 청구인과 위 김△△ 등은 재산출연의사를 공증하여야 한다는 사실 자체를 몰랐을 뿐이지 청구인과 위 김△△ 등에게 재산출연의사가 존재하지 않았기 때문은 아니고, 현금 출연에 대하여는 은행의 잔고증명서까지 발급받아 피청구인에게 제출하였음에도 불구하고 피청구인이 출연재산을 공증하도록 단 한번의 행정지도도 하지 않은 채 이 건 처분을 한 것은 부당하다 하지 않을 수 없으며, 나아가 청구인은 이 건 처분이후 재산출연자들로부터 재산출연 서약서를 공증받은 바 있어 위와 같은 허가거부처분의 이유는 이미 소멸되었다 할 것이다. 다. 농지법 제6조 등에 의하여 재단법인의 농지소유가 제한되어 있는 것은 사실이나, 동법 제36조 등에는 농지전용허가에 관한 규정이 존재하므로 청구인은 재단법인 설립후 이 사건 토지에 대하여 농지전용허가를 받아 재단법인의 소유로 등재할 예정이었고 그 전단계로 우선 이 사건 토지의 소유자인 위 김△△으로부터 이 사건 재단법인에 재산을 출연하겠다는 서약을 받고 토지사용승낙을 받았다. 라. 이 사건 재단법인의 설립과 관련하여 피청구인이 ○○군수로부터 의견을 듣고 이를 허가 또는 불허가의 이유로 삼아야 할 하등의 이유가 없을 뿐만 아니라, 아직 존재하지도 않은 주민들의 반대를 이유로 하는 ○○군수의 반대의견은 상식적으로 납득하기 힘들며, 현재 ○○군 관내에 소재하는 납골시설은 불문사 납골당 1곳 뿐이어서 ○○군 납골시설 수급계획을 이유로 하는 ○○군수의 반대의견 또한 이해하기 힘들다. 마. 장사등에관한법률 제14조제1항의 규정에 의하면, 사설납골시설을 설치․관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설납골시설을 관할하는 시장․군수․구청장에게 신고하여야 한다고 되어 있고, 사설납골시설의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있으므로, 사설납골시설의 설치는 신고만 하면 되는 사항이지 허가를 얻어야 하는 사항은 아니기 때문에 주민들의 민원제기 또는 ○○군 납골시설 수급계획 등의 사유를 들어 이 사건 재단법인의 설립허가를 반대한다는 ○○군수의 반대의견은 이 사건 재단법인의 설립허가시 고려대상이 되어서는 아니된다. 바. 위의 점들을 종합해 볼 때, 이 건 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 재단법인은 일정한 목적을 위하여 출연한 재산이라는 실체에 대하여 법인격을 부여한 것이므로 출연된 기본재산은 법인의 실체인 동시에 법인의 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단이다. 재단법인 설립의 요건인 재산출연의 확실성을 보장하기 위하여 민법 등에서는 재단법인의 설립을 주무관청의 허가사항으로 하고 있다. 나. 청구외 김△△의 이 사건 토지(전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지 소재 전3,613㎡)에 대한 출연의사를 검토해 보면, 위 김△△이 2002년 8월 작성한 토지사용승낙서에 의할 때, 위 김△△은 이 사건 재단법인에 이 사건 토지의 소유권을 이전하려는 것이 아니고 단지 법인 설립 후 이 사건 토지를 이 사건 재단법인의 시설부지로 사용하도록 하는 사용승락한 것에 지나지 않아 정당한 출연이라고 할 수 없고, 이 사건 토지는 농지법상의 농지로서 동법 제6조의 규정에 의하여 재단법인의 소유가 금지되어 있는 토지일 뿐만 아니라 이 사건 토지의 납골시설부지로서의 출연 또는 사용가능성도 동법 제36조에 따른 농지전용허가가 없이는 출연 또는 사용이 불가능하므로, 결국 이 사건 재단법인은 기본재산인 이 사건 토지를 소유 또는 사용할 수 없어 목적사업을 달성할 수 없음은 물론 주요 기본재산을 확보할 가능성이 없어 피청구인이 이 건 처분을 한 것이므로 이 건 처분은 적법․타당하다. 다. 청구인이 설립하려는 이 사건 재단법인은 납골시설부지 등의 기본재산을 확보하지 못하는 등 법인설립허가의 실체적 요건을 구비하지 못함이 명백하고, 피청구인이 출연재산 등에 대한 출연의사의 확실성을 확보하기 위하여 출연의사의 공증을 요구할 필요성은 없으나, 피청구인이 청구인에게 이 건 처분을 하면서 이 사건 재단법인 설립허가 신청 불허가 통보서에 이 사건 재단법인의 기본재산인 이 사건 토지와 현금 4억3,000만원의 출연에 대한 공증 등의 미비를 적시한 것은 청구인이 이후 법인설립을 재신청할 때에 법인의 기본재산에 대한 출연의사를 공증받아 이를 제출하도록 행정지도를 한 것에 불과하다. 라. ○○군 주민들의 민원제기 또는 ○○군 납골시설 수급계획 등의 사유를 들어 이 사건 재단법인의 설립허가를 반대한다는 ○○군수의 반대의견은 피청구인이 이 사건 재단법인의 설립허가 요건인 목적사업의 실현가능성을 판단함에 있어 부차적인 판단요소의 범주에 속한다고 할 수 있다. 마. 위와 같이 이 사건 납골시설의 설치예정지인 이 사건 토지가 출연되지 않고 있고, 이 사건 토지는 농지로서 재단법인의 소유가 제한될 뿐만 아니라 이 사건 납골시설 부지 조성면적 998㎡로는 재단법인이 설치하는 납골시설 설치기준에 의한 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비, 관리사무실, 유족편의시설 및 주차장시설 등과 그 밖의 필요한 시설등을 설치할 수 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 토지에 대한 농지전용도 관할관청의 허가사항으로서 이후 허가여부가 불확실하여 목적사업의 실현가능성이 불투명하고 재정적 기초 또한 확립되지 못하였으므로 이 건 처분은 적법․타당하다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 민법 제32조 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조 및 제4조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 창립총회회의록, 법인설립허가신청서, 정관, 임원명부, 설립당시의 기본재산 목록, 재산출연(기부)신청서, 사업계획서, 토지사용승낙서, 예금잔액증명서, 재단법인설립허가신청에 따른 의견서, 재단법인 설립허가 신청 불허가 통보서, 소유부동산(토지)의 재단법인에 대한 출연 서약서, 재단법인에 대한 현금 출연 서약서 등 각 사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 2002. 8. 12. 작성된 이 사건 재단법인의 창립총회회의록에 의하면, ‘이사, 감사 선임의 건’란에 이 사건 재단법인의 이사장으로 청구인이, 이사로 청구외 심○○, 고○○ 등이 선출되었다는 내용이 기재되어 있고, 법인재산란에 이 사건 재단법인의 기본재산은 발기인, 임원의 재산출연, 기부에 의하여 성립되며 출연 및 기부는 재단법인이 설립됨을 전제로 한다는 내용이 기재되어 있다. (나) 청구인이 2002. 8. 21. 장묘문화의 선진화를 기하고 국토의 효율적인 이용관리 및 공공복리 증진에 기여하는 사업을 실시함을 목적으로 법인의 명칭을 “재단법인 △△추모관”으로, 법인의 사무소를 “전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지”로, 법인의 주요사업을 “납골당 설치 및 관리사업 등”으로 하는 재단법인 설립허가를 피청구인에게 신청하였고, 위 허가신청서에 첨부되어 있는 이 사건 재단법인의 정관 제16조(재산의 구분)에 의하면, 이 사건 재단법인의 재산은 기본재산과 보통재산으로 구분하여 관리하고 기본재산은 별지 목록의 법인설립 당시 기본재산과 이사회에서 기본재산으로 편입시킨 재산으로 하며 보통재산을 기본재산 이외의 재산으로 한다는 내용이 기재되어 있으며, 위 정관에 별첨되어 있는 설립당시의 기본재산 목록에 의하면, 그 내용은 다음의 표와 같다.

(다) 청구인이 이 사건 재단법인 설립허가 신청서에 첨부한 재산출연(기부)신청서에 의하면, 청구외 김△△은 2002년 8월 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지에 소재하는 이 사건 토지 3,631㎡를 이 사건 재단법인에 기부하고자 하니 이 사건 재단법인 이사장은 허락해 주기 바란다는 내용과 청구인을 포함한 3명은 2002년 8월 현금 4억3,000만원을 이 사건 재단에 기부하고자 하니 이 사건 재단법인 이사장은 허락해 주기 바란다는 내용이 기재되어 있다. (라) 위 김△△이 2002년 8월 작성한 토지사용승낙서에 의하면, 위 김△△은 2002년 8월 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지에 소재하는 이 사건 토지 3,631㎡를 재단법인 △△추모관 납골당 부지로 사용할 것을 승낙한다는 내용이 기재되어 있다. (마) 청구인이 이 사건 재단법인 설립허가 신청서에 첨부한 사업계획서(2002년 8월)에 의하면, 청구인은 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지 소재 전 3,631㎡에 신청면적(부지 조성면적)을 998㎡로 하는 유골 약 5,000구의 납골시설을 설치하는 사업(사업비 : 4억4,405만1,000원)을 계획한 것으로 되어 있다. (바) ○○은행에서 2002. 8. 16. 발급한 예금잔액증명서에 의하면, ○○은행은 청구인의 ○○은행 계좌에 저축예금 1억2,000만원의 잔액이 있음을 증명한다는 내용이 기재되어 있고, △△은행에서 2002. 8. 5. 발급한 잔액증명서에 의하면, △△은행은 청구외 심○○의 △△은행 계좌에 3억1만1,395원의 잔액이 있음을 증명한다는 내용이 기재되어 있으며, □□은행에서 2002. 8. 14. 발급한 예금잔액증명서에 의하면, □□은행은 청구외 정○○의 □□은행 계좌에 1,000만원의 잔액이 있음을 증명한다는 내용이 기재되어 있다. (사) ○○군수가 2002. 9. 13. 피청구인에게 제출한 재단법인 설립허가 신청에 따른 의견서에 의하면, 이 사건 재단법인 설립에 관한 ○○군의 검토의견란에 현재 전라남도 ○○군에 소재하고 있는 납골당으로는 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 367-5번지에 소재하고 있는 불문사 납골당(설치년도 : 2001. 4. 14., 안치능력 : 유골 약 3,000구, 안치된 유골 수 : 2002. 9. 10. 현재 45구, 향후 안치가능 유골 수 : 2,955구)이 있는데 2001년 한해 동안 ○○군의 사망자수가 743명으로서 향후 10년간은 ○○군의 묘지수급에 차질이 없을 것으로 예상되어 대규모 납골당 설치가 시급하지 않으며, 광주 인근의 쾌적한 환경을 바탕으로 휴양도시, 전원도시 컨셉의 발전방향을 계획하고 있는 ○○군은 푸른 자연환경의 이미지에 저해요인이 있는 어떠한 것도 불허할 방침이라는 내용이 기재되어 있다. (아) 피청구인은 이 사건 재단법인의 기본재산인 전 3,613㎡는 위 김△△ 소유의 농지로서 청구인이 위 김△△으로부터 위 토지의 출연의사를 공증받지 아니하였을 뿐만 아니라 농지법에 의하면 재단법인의 경우 농지소유가 제한되어 있어 청구인이 이 사건 재단법인의 목적사업의 추진과 실현이 불가능하고, 보통재산인 현금 4억3,000만원 또한 출연의사를 담보할 수 있는 공증서류 등이 없어 이후 출연재산의 확보가 불투명함에 따라 이 사건 재단법인의 재정적 기초가 확립되지 못할 우려가 있으며, ○○군수가 인접주민의 납골시설 설치반대의 민원제기와 현재 ○○군에 소재하는 납골시설 및 ○○군의 묘지 수급계획 등을 들어 현 시점에서 ○○군에 더 이상의 납골시설의 설치가 불필요하다는 의견을 제시하고 있다는 등의 이유로 2002. 9. 16. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (자) 청구인의 대리인이자 공증인가 법무법인인 ○○○종합법률사무소에서 2002. 9. 23. 인증한 소유부동산(토지)의 재단법인에 대한 출연 서약서에 의하면, 위 김△△은 위 김△△의 소유인 이 사건 토지를 이 사건 재단법인에 대하여 법인 설립후 조건 없이 출연할 것을 서약하며, 이 사건 토지를 출연한 후 이 사건 토지의 소유권에 대한 모든 권리를 포기할 것도 아울러 서약한다는 내용이 기재되어 있고, 청구인의 대리인이자 공증인가 법무법인인 ○○종합법률사무소에서 2002. 9. 23. 인증한 재단법인에 대한 현금 출연 서약서에 의하면, 청구인은 현금 1억2,000만원을, 청구외 정○○은 현금 1,000만원을, 청구외 심○○은 현금 3억원을 각각 이 사건 재단법인에 대하여 재단법인의 출연금으로 조성된 금원임을 확인하고 위 출연된 금원에 대하여서는 법인 설립 후 이 사건 재단법인의 목적 외에는 일체 타용도로 사용하지 아니할 것을 서약한다는 내용이 기재되어 있다. (차) ○○군수가 2003. 2. 3. 확인한 토지이용계획확인서에 의하면, 이 사건 토지인 “전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 54-4번지”는 국토이용관리법[2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지(시행일 : 2003. 1. 1.)되기 전의 것]상의 용도지역이 “준농림지역”으로 지정된 것으로 되어 있다. (2) 이 건 처분이 위법․부당한지에 대하여 살펴본다. (가) 민법 32조의 규정에 의하면, 학술, 종교 등 기타 영리가 아닌 사업을 목적으로 하는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 되어 있고, 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조의 규정에 의하면, 민법 제32조의 규정에 의하여 법인의 설립허가를 받고자 하는 자(이하 “설립발기인”이라 한다)는 법인설립허가신청서에 설립발기인의 성명․주민등록번호․주소 및 약력을 기재한 서류, 정관, 재산목록(재단법인에 있어서는 기본재산과 운영재산으로 구분하여 기재하여야 한다) 및 그 입증서류와 출연의 신청이 있는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류 등을 첨부하여 보건복지부장관 또는 그 소속청장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 동 규칙 제4조의 규정에 의하면, 주무관청은 법인설립허가신청의 내용이 법인의 목적과 사업이 실현가능할 것, 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것, 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것의 기준에 적합할 경우에 한하여 이를 허가한다고 되어 있다. (나) 청구인은 피청구인에게 이 사건 재단법인 설립허가신청을 할 당시 이 사건 토지소유자인 위 김△△으로부터 이 사건 재단법인에 이 사건 토지의 출연을 약속받고 이 사건 토지의 사용승낙 또한 받았으며, 청구인을 포함한 3명의 현금 출연에 대하여는 은행의 잔고증명서까지 발급받아 피청구인에게 제출하였고, 이 건 처분이후 2002. 9. 23. 청구인의 대리인인 공증인가 법무법인 ○○○종합법률사무소로부터 위 김△△이 작성한 소유부동산(토지)의 재단법인에 대한 출연 서약서와 청구인 등 3명이 작성한 재단법인에 대한 현금출연 서약서를 공증받았기 때문에 공증을 받지 못하였다는 이유로 한 법인설립허가 거부처분의 사유는 이미 소멸된 점, 농지법 제6조 등에 의하여 재단법인의 농지소유가 제한되어 있는 것은 사실이나, 청구인이 이 사건 재단법인 설립후 이 사건 토지에 대하여 농지전용허가를 받을 예정이었던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 건 처분은 재량권을 일탈하여 위법․부당하다고 주장한다. (다) 그러나, 주무관청은 재단법인의 경우 그 출연재산으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정할 경우에 한하여 법인설립허가를 할 수 있는 것이고, 이 점과 관련하여 주무관청에 일정범위의 재량판단이 인정되는 이상, 그 판단이 사실의 기초를 결여하였다든지 사회관념상 현저하게 타당성을 잃은 것이 아니고 그 판단과정에 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 허가거부처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 수 없다 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 납골시설을 설치․관리하고자 하는 이 사건 재단법인은 이 사건 토지를 농지법 제6조제1항에 규정되어 있는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니고 동법 제6조제2항 각호의 규정에 의하여 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지라도 이를 소유할 수 있는 경우에 해당하지도 아니하여 이 사건 재단법인은 이 사건 토지를 소유할 수 없고 따라서 중요한 기본재산인 이 사건 토지를 취득할 가능성이 없으므로 그 재정적 기초가 불안한 점, 청구외 ○○군수가 피청구인에게 향후 10년간은 ○○군의 묘지수급에 차질이 없을 것으로 예상되어 대규모 납골시설의 설치가 시급하지 않다는 이유 등으로 사설납골시설 설치에 대하여 반대의견을 제시한 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 설립하고자 하는 이 사건 재단법인이 그 목적사업을 원활히 수행할 수 없다는 결론에 이르게 된 피청구인의 판단과정에 사실의 기초를 결여하였다거나 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다고는 보기 어렵다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-09374

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[ 참조조문 ]

농지법 제6조 제36조

장사등에관한법률 제14조

민법 제6조 제32조 제36조

보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조

[ 사건명 태그]

재단법인설립허가거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

민법 제32조 농지법 제6조 농지법 제36조 장사등에관한법률 제14조 민법 제6조 민법 제36조 보건복지부및그소속청소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조

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