국민권익위원회 2002-08577, 2003. 2. 10., 기각

【재결요지】 사 건 02-08577 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 ○ ○ ○ 충청북도 ○○군 ○○면 ○○리 173 대리인 변호사 ○○○ 피청구인 충청북도지방병무청장 청구인이 2002. 8. 30. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 7. 8. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999. 11. 5. 병역법 제2조제1항제14호의 규정에 의한 지정업체(이하 “지정업체”라 한다)인 (주)○○산업에 산업기능요원으로 편입되었으나, 편입일로부터 2002. 5. 30.까지 2년 7개월간 다른 업체인 (주)○○섬유에 근무하여 왔던 것으로 확인되어 피청구인이 2002. 7. 8. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 본래 산업기능요원으로 근무하고자 (주)○○섬유에 입사하여 1999. 10. 6.부터 근무하였으나 당시 (주)○○섬유의 업무담당자가 수석섬유의 산업기능요원 정원이 초과되었다는 이유로 (주)○○산업 명의의 입사원서 및 성실종사 서약서를 작성한 후 1999. 11. 5. 자로 (주)○○산업의 산업기능요원으로 편입되었고, 편입당시부터 2002. 5. 30.까지 (주)○○섬유에서 근무하였다. 나. (주)○○산업과 (주)○○섬유는 법인등기부등본상 별개의 법인체로 설립된 것은 사실이나 친형제가 운영하는 사업체로서 업종이 동일하고, 두 업체 모두 병역특례업체로 지정되어 있으며, 두 업체가 같은 울타리 내에 상린되어 있어 직원들이 무상으로 왕래하며 하나의 식당에서 함께 식사하고 경비업무도 통일되어 있는 등 실질적으로 동일회사라고 볼 수 있고, 특히 청구인은 (주)○○산업에서 고교 실습생으로 근무하던 경험이 있기 때문에 두 회사를 동일 회사로 인식하고 있었다. 다. 청구인은 산업기능요원으로 편입되기 전이나 편입 후 단 한차례도 병무청이나 지정업체의 장으로부터 산업기능요원제도의 취지나 운영에 대한 소양교육을 받은 적이 없었고, 지정업체 장의 불법행위에 대해 청구인이 청구인에 대한 불이익을 예방하기 위하여 취하여 할 조치에 대해서 관련 개별지침이 없는 상태에서 청구인에게 법 위반사항을 미연에 방지하거나 치유하여야 할 주의의무는 없다. 라. 청구인에게 그릇된 지시를 한 업무담당자에게 잘못이 있는 것이지 청구인은 고의나 반사적 이익이 전혀 없으며 청구인이 자신에게 부과된 의무를 다하여 2년 7개월간 성실히 실질 노무를 제공하여 온 점, 약 4개월만 근무하면 병역을 면제받을 수 있는 점, 만일 지정업체의 장이 규정에 따라 병무청에 청구인의 타업체 근무사실을 통보하였다면 청구인에게 불이익이 없거나 줄일수 있었던 점, 지정업체와 고용주에 대한 고발조치는 청구인에 대한 이 건 처분에 비하면 매우 가벼운 처벌에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 엄격한 형식만을 내세워 청구인에게 가혹한 처분을 한 이 건 처분은 위법․부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1999. 11. 1. (주)○○산업에 취업한 것으로 산업기능요원 편입원서를 작성하였고 (주)○○산업에서 이를 인정하여 산업기능요원편입원서를 제출한 과정을 볼 때 청구인은 출원당시부터 ○○산업 (주)에 종사할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 하였다. 나. 청구인이 2002. 5. 30. 작성한 진술서에 의하면, 청구인은 (주)○○산업에 편입되어 계속하여 종사하던 중 (주)○○섬유의 구조조정에 따른 기술인력부족으로 (주)○○섬유를 자주 왕래하게 되었다고 진술하였으나 본 건 청구서에서 (주)○○섬유에 취업하여 계속 근무하였다고 진술을 번복한 것으로 볼 때 무지로 인한 행위라는 주장은 근거가 없다. 다. (주)○○산업은 1997년, (주)○○섬유는 1995년에 지정업체로 선정되었으며 산업기능요원의 편입, 복무관리 업무를 별도로 수행하고 있는 업체이며, 청구인이 편입할 당시 각 업체에 각각 3명씩 배정되었으나 2명씩 편입한 상태였으므로 청구인은 자신이 원하는 업체에 취업하여 산업기능요원으로 편입할 수 있었다. 라. 청구인이 지정업체가 아닌 다른 업체에서 실질노무를 제공한 기간은 복무이탈 기간이지 산업기능요원으로 의무종사한 기간은 아니다. 마. 산업기능요원은 병역법 제55조 및 동법시행령 제107조의 규정에 의하여 4주간의 입영군사훈련을 받도록 되어 있으며 청구인도 군사교육기간(2001. 1. 15. ～ 2001. 2. 10.)중 소양교육을 받은 사실이 있으며, 청구인은 산업기능요원의 불이익의 예방을 위하여 취하여 할 조치에 대해서 관련 개별지침이 없다고 하였으나 병역법 제41조 및 동법시행령 제91조의3에 의하면 지정업체장의 지시에 의하여 부득이하게 위반행위를 하게 된 산업기능요원이 30일 이내에 관할지방병무청에 신고할 경우 법적보호를 받을 수 있는 규정을 두고 있다. 따라서 이 건 처분은 병역법에 따른 적법한 처분으로서 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법・부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호, 제36조, 제39조, 제40조, 제41조제1항제1호, 제55조 동법시행령 제82조, 제87조, 제91조의3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원서, 산업기능요원 편입처분취소통보 공문, 법인진술서, 재직증명서, 성실종사서약서, 급여대장, 근로소득원천징수영수증, 출퇴근카드, 확인서 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 1999. 11. 1. 지정업체인 (주)○○산업 보전반에서 샤프트제작관리를 담당업무로 하여 입사하였고, 산업기능요원으로 성실종사서약서에 서명을 한 후, 동 회사 대표이사의 추천으로 2000. 11. 5. 산업기능요원으로 편입되어 종사하였다. (나) (주)○○산업 대표이사의 2002. 5. 30.자 확인서에 의하면 청구인은 “청구인은 1999. 11. 5.부 (주)○○산업에 산업기능요원으로 편입되었으나 1999. 10. 6.부터 2002. 5. 30.까지 청구인의 의사와 관계없이 편입당시와 다른 업체(○○섬유)에 종사하게 되었다“고 기재되어 있다. (다) (주)○○섬유의 2002. 5. 30.자 확인서에 의하면 “IMF금융위기로 인한 수석섬유의 경영악화와 인원부족으로 수석섬유와 바로 근접하여 있고 동종업체인 ○○산업 직원의 도움을 받아 제품생산을 할 수 밖에 없는 상태에서 청구인이 ○○섬유에 자주 왕래하면서 근무하였으며, 급여는 청구인에 대한 임금은 행정상의 착오로 수석섬유에서 지급하였다.”고 기재되어 있다. (라) 청구외 ○○○외 2인이 작성한 확인서에 의하면 위 ○○○외 3인은 산업기능요원으로 편입되기 전이나 편입된 후 병무청이나 ○○섬유 관계자 어느 누구로부터도 병역법에 따른 산업기능요원의 준수사항등에 관한 소양교육을 받아본 사실이 없고, 성실종사계약서를 작성할 당시에도 (주)○○섬유 직원이 서명하라고 하기에 별다른 생각없이 서명한 사실이 있으나 내용에 대하여 교육받은 바 없음“으로 기재되어 있다. (바) 피청구인이 2002. 7. 8. 청구인에 대하여 산업기능요원 편입일 이후 계속하여 다른 업체에 종사하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법(이하 “법”이라 한다) 제41조제1항제1호․동항단서 및 제40조제2호의 규정에 의하면 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 하되, 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있고, 법시행령 제91조의3제1항의 규정에 의하면 법 제41조제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 편입당시 지정업체에 종사하지 아니한 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다고 되어 있고, 한편 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 법시행령 제91조의3 제2항 별표 3의 규정에 의하면 “편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우”로써 “승인 또는 신상이동통보 없이 6개월 이상 1년 미만 교육훈련ㆍ출장ㆍ파견근무한 때”에는 그 기간만 연장종사하도록 되어 있는 바, 산업기능요원제도는 산업을 육성․지원하기 위하여 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 현역으로 입영하여 복무하는 대신에 기간산업체․방위산업체 등에서 지정된 지정업체의 해당분야에서 일정기간 종사함으로써 현역복무의무를 면제해주는 제도인 바, 이 경우의 지정업체에서의 복무에 대해서는 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 1999. 11. 5. (주)○○산업에 산업기능요원으로 편입되었으나 지정업체가 아닌 (주)○○섬유에서 편입당시부터 2002. 5. 30. 까지 2년 6개월 이상의 기간을 계속하여 근무하고 급여도 ○○섬유에서 지급받은 사실이 분명한 점, 청구인은 (주)○○산업과 (주)○○섬유가 실질적으로 동일한 회사라고 주장하나 산업기능요원의 복무관리, 대표자, 급여지급 등의 업무를 각각 수행하는 별도의 독립된 회사인 것이 분명한 점, 청구인이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 다른 업체에 근무한 것은 전적으로 지정업체의 장에게 그 책임이 있고 청구인은 파견근무가 불법임을 몰랐다고 주장하나, 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 파견근무 승인신청의무는 병역지정업체의 장에게 있으므로 청구인이 직접 파견근무 승인신청을 하여야 할 의무는 없다 할 것이나 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무 승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지 여부에 대한 확인은 병역법 제39조제4항의 규정에 의하여 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바 있는 청구인이 하여야 할 것이므로 이를 확인하지 못하여 발생된 결과에 대한 책임은 청구인이 져야 하므로 병역법시행령 제87제1항의 규정에 의하여 승인을 얻지 못한 파견근무는 지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없으므로 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-08577

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[ 참조조문 ]

병역법 제2조 제39조 제41조 제55조

병역법시행령 제87조 제91조 제107조

장사 등에 관한 법률 시행령 제91조

[ 사건명 태그]

산업기능요원편입취소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제2조 병역법 제55조 병역법시행령 제107조 병역법 제41조 병역법시행령 제91조 장사 등에 관한 법률 시행령 제91조 병역법시행령 제87조 병역법 제39조

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