국민권익위원회 2002-05819, 2002. 10. 7., 각하

【재결요지】 사 건 02-05819 병적기록정정이행청구 청 구 인 송 ○ ○ 광주광역시 ○○구 ○○동 270 ○○아파트 101-505 피청구인 광주ㆍ전남지방병무청장 청구인이 2002. 5. 21. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제35회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인은 청구인이 2002. 5. 17. 피청구인에 대하여 한 병적기록정정신청을 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2002. 5. 17. 청구인의 병적기록표상의 기재내용이 사실과 다르다며 정정을 신청하자 피청구인이 2002. 5. 21. 병적기록표의 내용은 기재될 당시의 관련규정에 의하여 이루어진 것으로서 객관적인 반증이 없으므로 병적기록을 정정할 수 없다고 통지(이하 “이 건 통지”라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 보관․관리하고 있는 청구인의 병적기록이 사실과 상이하여 청구인의 명예가 훼손되는 등 사회활동에 지장이 많다. 나. 청구인은 1961년 ○○학교에 입교하여 1964년도에 퇴교하였고 1968. 9. 1. 행정고시에 합격하여 사무관으로 임용된 자로서, 청구인의 병적기록상 1966. 11. 21. 현역병 입영기피로 기재되어 있으나, 당시 병역법시행령 등 관련규정에 의하면 사관학교 2학년 과정을 이수하고 퇴교한 사람은 각군참모총장이 현역하사로 임용하도록 되어 있는바, 당시 ○○학교 3학년을 이수한 청구인은 관할지방병무청장이 의무 부과하는 현역입영대상자가 아니었고 현역병 입영통지서를 받은 사실도 없었으며, 만약 입영기피사실이 있었다면 당시 병역법상 공무원으로 임용되지 못하였을 것이다. 다. 청구인은 1961년에 받은 징병검사에서 갑종 판정을 받아 ○○학교에 입교하였는데, 청구인의 병적기록상 1969년 징병검사에서 1을종 판정을 받은 것으로 되어 있으나 청구인은 이러한 징병검사를 받은 사실이 없으므로 위와 같은 병적기록은 정정되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 사관학교 3학년 과정을 이수하여 관할지방병무청장의 현역병입영대상자가 아니었다고 주장하나, 당시 병역법시행규칙에는 각군사관학교의 장은 사관생도를 제적한 때에는 이를 소속 군참모총장에게 보고하고 이 보고를 받은 각군참모총장은 해당자를 하사로 임용하고 입영일시, 입영부대 등을 병무청장에게 통보하여 이 통보를 받은 병무청장이 입영명령서를 본인에게 교부하도록 규정되어 있으므로 관할지방병무청장에게 입영명령의 권한이 있었고, 일반 현역병입영대상자가 육군훈련소나 향토사단에 입영하던 것에 반하여 청구인은 이미 ○○학교에서 기초군사교육을 이수하여 훈련부대가 아닌 제○○보충대로 입영하도록 한 것이다. 나. 청구인은 1969년 징병검사를 받은 사실이 없으므로 관련기록은 삭제되어야 한다고 주장하나, 청구인이 1966년 입영을 하지 않았으므로 본인이 지원에 의한 하사 또는 병으로 복무하는데 동의하지 않는 것으로 간주하여 징병검사를 받게 한 것으로 판단되며 이러한 징병검사 사항에 기초하여 1971년 보충역에 편입된 것이다. 다. 청구인은 당시의 병역법상 병역기피자의 경우 공무원으로 임용이 불가능한데 그 당시 공무원으로 임용되었으므로 입영기피 기록이 잘못되었다고 주장하나, 병역기피와 공무원 임용이라는 서로 상충되는 행위가 있었다고 해서 청구인의 입영기피 사실이 무효라고 할 수는 없을 것이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항 및 제3조 병역법 제5조제3항 동법시행령 제2조 동법시행규칙 제8조 및 제16조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록정정신청서, 병적증명서, 졸업증명서, 공무원인사기록카드, 병적부, 병적기록정정이의신청회신문 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음의 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2002. 5. 17. 피청구인에게 청구인의 병적기록에 입영기피, 징병검사 사항이 기재되어 있으나 이는 사실과 다르므로 정정하여 달라는 내용의 이의신청을 제기하였다. (나) 청구인의 병적증명서에 의하면 모든 병역사항란에 “1961년 갑종, 1961.3. ○○학교 입교, 1964년 ○○학교 퇴교, 1966. 11. 21. 현역병 입영기피, 1969년 1을종, 1971년 보충역, 1982. 1. 1. 병역의무종료”로 기재되어 있다. (다) 피청구인은 2002. 5. 21. 청구인에게 병적기록정정 요구내용은 36년 전의 병역사항으로 그 당시 병역법 및 관련규정 등에 의거 처리한 사항이므로 청구인으로부터 객관적인 반증이 없어 위 기록을 정정할 수 없다고 통지하였다. (2) 살피건대, 행정심판법 제2조제1항 및 제3조의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있다고 되어 있고, “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있다. 또한 병역법 제5조제3항의 규정에 의하면, 병적관리에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있고, 동법시행령 제2조․제42조․제43조 및 제44조, 동법시행규칙 제8조 및 제16조의 규정에 의하면, 병적은 입영한 자 및 상근예비역으로 소집된 자는 군참모총장이, 복무전환되어 교정시설경비교도․의무소방원 또는 전투경찰대원으로 복무중인 자는 법무부장관․행정자치부장관․경찰청장 또는 ○○청장이, 제1국민역․제2국민역․예비역 및 보충역인 자는 거주지 지방병무청장 등이 관리하고, 이들 병적관리기관의 장은 입영․전역․소집해제 또는 거주지이동 등의 사유로 인하여 병역의무자의 병적관리기관이 변경되어 병적을 이관하여야 할 경우에는 병역의무자의 병적기록표를 지체없이 해당병적관리기관에 송부하여야 하며, 특히 지방병무청장은 징병검사연기․입영연기․병역의무이행기일연기 기타 각종 병역처분을 한 때에는 그 사항을 병적부․병적기록표 기타 병역관계서류에 정리하도록 하고, 신청인에게 병적증명서를 발급하고자 하는 때에는 병적기록표 기타 병역관계서류에 의하여 병역사항을 확인한 후 병적증명서를 교부하도록 규정되어 있는 바, 위 관련규정을 종합하면, 병적기록표에 일정사항을 기재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사무처리증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그 기재로 인하여 청구인에게 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력이 발생하는 것은 아니어서, 이 건 병적기록표의 기재사항에 대하여 청구인이 요청한 변경요구를 피청구인이 거부한 행위가 행정심판의 대상이 되는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용인 행정처분에 해당하는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로 이 건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 것에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-05819

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[ 참조조문 ]

병역법 제5조

행정심판법 제2조

병역법시행령 제2조

병역법시행규칙 제8조

[ 사건명 태그]

병적기록정정이행청구

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행정심판법 제2조 병역법 제5조 병역법시행령 제2조 병역법시행규칙 제8조

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