국민권익위원회 2002-03884, 2002. 6. 24., 기각

【재결요지】 사 건 02-03884 건설업등록말소처분취소청구 청 구 인 ○○종합조경 주식회사(대표이사 진○○) 서울특별시 ○○구 ○○동 1028-1 ○○센터 306호 피청구인 서울특별시장 청구인이 2002. 3. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제23회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 3. 14. 청구인에 대하여 한 건설업등록말소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 수목재배용 토지의 사용권한인 지상권설정을 하고 건설업등록신청을 하였으나 건설업등록 전에 위 토지 일부의 지상권설정등기를 말소하고 건설업등록을 받아 결국 청구인이 부정한 방법으로 건설업등록을 받았다는 이유로 2002. 3. 14. 청구인에 대하여 건설업등록(조경-010039호)말소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 건설업등록신청 당시 수목재배용 토지의 등록기준인 50,000㎡를 초과하여 보유하고 있었으나 일부를 수목재배용 토지로 인정받지 못하여 청구외 신○○ 소유의 토지 7,359㎡에 대하여 지상권을 설정하고 건설업등록신청을 하였는데, 등록신청 후에 위 신○○이 당시 청구인 회사의 대표이사인 김○○에게 알리지도 아니하고 임의로 지상권을 해제하였는 바, 이는 위 신○○의 착오로 인한 것인데도 불구하고 청구인이 부정한 방법으로 등록을 하였다는 이유로 현 대표이사가 양도받아 21억원의 공사실적을 쌓은 건실한 중소기업에 대하여 이 건 처분을 한 것은 너무 가혹한 처분인 점, 2001. 8. 27. 개정된 건설산업기본법시행령에는 수목재배용 토지의 등록기준면적이 40,000㎡ 이상으로 되어 있으므로 지상권의 설정이 해제된 7,359㎡를 제외하더라도 나머지 면적이 42,000㎡를 초과하므로 개정된 법령에 의하면 문제가 되지 아니한 점 등을 고려하면 이 건 처분은 너무 가혹하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 2001년 부실건설업체 실태조사의 일환으로 조경공사업의 등록을 한 업체에 대하여 조경공사업의 등록요건에 관한 자료를 제출하도록 하여 제출된 서류를 검토하고 청문을 실시한 결과 청구인은 2000. 7. 13. 경상북도 ○○군 ○○읍 ○○리 산 64-8번지외 1필지(수목재배용 토지 인정면적 43,000㎡)와 2000. 8. 26. 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 471번지외 3필지(수목재배용 토지 인정면적 7,359㎡)에 대하여 각각 지상권설정등기를 한 후 2000. 8. 29. 건설업등록신청을 하였으나, 경기도에 소재한 위 4필지 7,359㎡에 대하여 2000. 9. 14. 지상권설정등기를 말소하여 결과적으로 청구인의 수목재배용 토지가 등록기준인 50,000㎡ 이상에 미달되게 43,000㎡만 확보된 상태에서 2000. 9. 29. 건설공사업의 등록을 한 사실을 인정하였고, 청구인은 회사를 양도받았다고 주장하나 법령에 의한 양도․양수를 한 사실이 없고, 단지 등기부등본상의 대표자를 변경하였을 뿐이며, 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에는 행정청의 재량없이 반드시 건설업의 등록을 말소하도록 되어 있고, 그 판단기준은 등록당시의 기준에 의하여야 할 것이며, 청구인은 2000. 9. 29. 등록을 받았으므로 2002. 1. 1.부터 시행되는 개정법령에 의한 등록기준과는 무관한 사항이라고 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 적법․타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제10조, 제83조, 제86조 동법시행령 제13조제1항, 부칙 제3항 및 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 청문통지서, 청문조서, 토지등기부등본, 탄원서, 지상권말소 신청서류 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 9. 29. 건설업등록(조경 010039, 대표이사 김○○)을 한 후 ○○종합조경 주식회사라는 상호로 건설업을 영위하다가 2001. 7. 6. 청구인 회사의 대표이사를 현 대표이사인 청구외 전○○로 변경등기하였다. (나) 위 건설업의 등록신청 당시 청구인은 청구외 박○○ 소유의 경상북도 ○○군 ○○읍 ○○리 산 64-1번지외 1필지 185,581㎡(수목재배용 토지 인정면적 : 43,000㎡)와 청구외 신○○ 소유의 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 471번지외 3필지 7,359㎡(이하 “이 건 토지”라 한다)에 대하여 30년간의 지상권설정등기를 한 후 2000. 8. 29. 피청구인에게 건설업등록신청을 하였다. (다) 청구인은 위 등록신청을 하고 건설업등록수첩을 교부받기 전인 2000. 9. 15. 이 건 토지에 대한 지상권설정등기가 말소된 상태에서 2000. 9. 29. 피청구인으로부터 건설업등록수첩을 교부받고 건설업을 영위하여 왔다. (라) 피청구인은 2002. 2. 8. 청구인이 부정한 방법으로 건설업등록을 하였다는 혐의가 있다는 이유로 청구인에게 청문을 한다는 통지를 하였고, 청구인 회사의 현 대표이사인 전○○가 청문에 참석하여 토지소유자인 위 신○○이 관련법을 잘 몰라 위 신○○ 임의로 지상권설정등기를 말소하였으며, 청구인 회사에서는 그 사실을 전혀 모르고 있다가 금년 실태조사시 그 사실을 알게 되었고, 고의로 한 일이 아니므로 선처를 바란다고 진술한 것으로 되어 있다. (마) 피청구인은 청구인이 부정한 방법으로 건설업등록을 하였다는 이유로 2002. 3. 14. 건설산업기본법 제83조의 규정에 의하여 이 건 처분을 하였다. (바) 위 신○○의 탄원서에 의하면, 이 건 토지를 ○○종합조경(주)에 지상권설정등기를 해 주었으나 본인의 다른 계획에 의하여 2000. 9. 15. 지상권설정등기를 말소하였으며, 본인이 관계 법령과 행정절차를 잘 모르고 한 일이므로 위 ○○종합조경(주)에 대하여 선처를 바란다고 되어 있다. (사) 위 신○○이 이 건 토지의 지상권설정등기의 말소를 위하여 수원지방법원 안성등기소에 제출한 신청서류에 의하면, 등기의 목적은 “지상권 등기말소”로, 말소할 등기는 “2000. 8. 26. 접수된 제24190호 지상권설정등기”로 되어 있으며, 등기권리자는 위 신○○으로, 등기의무자는 청구인으로 되어 있으며, 동 신청서에 청구인의 인감이 날인되어 있고, 청구인의 인감증명서가 첨부되어 있다. (아) 이 건 토지중 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 446번지(1,782㎡)의 등기부등본에 의하면, 2000. 9. 15. 청구인의 지상권설정등기가 말소되었으며, 2002. 2. 6.자로 △△조경개발(주)에 임차권설정등기가 되어 있는 것으로 되어 있다. (2) 살피건대, 건설산업기본법 제10조 및 동법시행령 제13조제1항제1호의 규정에 의하면, 건설업을 영위하고자 하는 자는 소정의 기술능력․ 자본금 및 시설과 장비를 갖추도록 되어 있고, 동법 제83조제1호의 규정에 의하면 시․도지사는 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에는 당해 건설업의 등록을 취소하도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 타인의 토지에 대하여 지상권설정 등기를 하고 50,000㎡ 이상의 수목재배용 토지를 확보하고 있는 것으로 하여 건설업등록신청을 하였다가 건설업등록수첩을 교부받기 전인 2000. 9. 15. 이 건 토지에 대하여 지상권설정등기를 말소하고 2000. 9. 29. 건설업등록을 받은 사실을 인정할 수 있고, 토지의 지상권설정은 현실적으로 토지 위에 있는 수목의 소유라는 사실이 존재하고 그 지상권설정은 당사자간의 계약에 의하여 이루어지는 것이며, 지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 아니한 때에 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있으므로 그 지상권설정의 해제는 지상권자인 청구인의 동의 없이는 이루어질 수 없다 할 것이고, 또한 위 말소등기의 신청서류에 청구인의 인감이 날인되어 있으며 청구인의 인감증명서가 제출되어 있는 것으로 보아 지상권설정등기의 말소신청에 청구인이 동의한 것으로 보이고, 이는 청구인이 건설업의 등록을 하기 위한 편법으로 지상권설정등기를 한 것에 지나지 아니하는 것이어서 청구인이 실질적으로 수목재배용 토지를 확보하지 아니한 것으로 인정되며, 건설산업기본법의 입법목적은 건설업의 기본적인 사항과 건설업의 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있고, 동법에서 건설업의 등록기준을 둔 이유는 일정한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등을 갖춘 업체에 한하여 건설업을 영위할 수 있게 해 줌으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 담보하려는 것이라고 할 것인데, 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 실질적으로 수목재배용 토지를 확보하고 있지 아니함에도 등록기준에 맞는 수목재배용 토지를 확보하고 있는 것처럼 지상권설정등기를 하고 건설업등록신청을 한 다음 건설업등록수첩을 교부받기 전에 이 건 토지에 대한 지상권설정등기를 말소한 것은 건설산업기본법 제83조제1호 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이므로 이를 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 관계 법령의 개정으로 2002년 현재의 등록기준에 의하면, 수목재배용 토지가 40,000㎡ 이상으로 되어 있고, 지상권설정등기가 말소된 토지를 제외하더라도 청구인이 확보한 나머지 토지가 40,000㎡ 이상이 되므로 이 건 처분이 가혹하다고 주장하나, 건설업을 등록한 자에 대하여 부정한 방법에 의한 등록 여부를 판단할 때에는 등록당시의 등록기준에 따라야 할 것이고, 청구인은 2000. 9. 29.자로 등록을 하였으며, 2001. 12. 31.까지는 50,000㎡ 이상의 수목재배용 토지를 확보하도록 되어 있고, 청구인이 건설업의 등록을 받기 전에 이 건 토지의 지상권설정등기가 말소되어 등록당시 청구인이 확보한 토지는 50,000㎡에 미달된 43,000㎡가 분명하므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-03884

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제10조 제83조

건설산업기본법시행령

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건설업등록말소처분취소청구

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