국민권익위원회 2002-01757, 2002. 6. 3., 인용

【재결요지】 사 건 02-01757 제12기소방간부후보생선발필기시험불합격처분취소청구 청 구 인 송 ○ ○ 강원도 ○○시 ○○동 163-56 피청구인 중앙소방학교장 청구인이 2002. 1. 14. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제20회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2001. 12. 5. 청구인에 대하여 한 제12기소방간부후보생선발필기시험불합격처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 11. 25. 실시된 제12기소방간부후보생선발필기시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 평균 80.80점을 받았으나 합격 평균점수인 82.20점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2001. 12. 5. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인이 이 건 시험에서 평균 80.80점을 받아 합격점수에 미달한다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 청구인이 중앙소방학교를 방문하여 모범답안과 청구인의 답안을 비교한 결과 헌법에서 3문제의 출제오류와 한국사에서 1문제의 채점오류가 있는 것을 발견하였다. 나. 한국사에 대한 육안채점결과 청구인이 76점을 획득하였음에도 컴퓨터 채점결과는 72점이었는 바, 중앙소방학교 교무과 직원들도 두 번에 걸쳐 육안채점을 한 결과 청구인의 한국사 점수가 76점인 것을 확인한 후 “답안지 상의 한국사 항목에 있는 작은 반점에 의한 컴퓨터 채점오류라고 보여진다”고 추측하고 있을 뿐 정확한 원인을 제시하지 못하고 있는데, 시험 당일 청구인이 시험감독관에게 답안지상에 있는 반점의 이상유무에 대하여 문의하였으나, 시험감독관이 “그 정도는 상관없다”고 하여 그대로 시험을 치른 것이고, 시험 당시 답안지의 이상 유무에 대하여 문의한 사람이 없었다는 감독관의 확인서는 사실과 다르므로 인쇄과정에서 발생한 답안지상의 반점으로 인하여 청구인에게 불이익을 주는 것은 위법․부당하다. 다. 헌법 제1번은 조세법률주의에 따라 법률로 정하여야 할 사항이 아닌 것을 묻고 있고, 동 문제에 대한 모범답안은 “②조세 징수의 근거”로 되어 있는 바, 이와 관련하여 피청구인은 조세징수의 근거는 헌법 제38조의 규정에 따른 납세의 의무에 따라 인정되는 것이므로 조세법률주의의 내용으로 볼 수 없다고 주장하나, 우리 헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”라고 하여 조세법률주의의 원칙을 규정하고 있고, 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 하여 그 내용을 규정하고 있는데, 조세의 징수란 조세부과에 의하여 확정된 조세를 그 납세의무자에게 부과하여 거둬들이는 구체적인 행위를 말하는 것으로, 한국헌법론(○○, 2001.)에서는 “우리 헌법질서에서는 국회가 제정하는 조세법에 근거하지 아니하는 어떠한 형태의 세금징수도 허용되지 아니한다”고 기술하고 있고, 헌법학강의(김○○, 2001.)에서도 “조세법률주의란 법률의 근거 없이 국가는 조세를 부과, 징수할 수 없고,”라고 기술하고 있어 조세징수의 근거가 법률에 규정되어야 할 사항인 것을 알 수 있으며, 현 법령의 체계하에서도 이러한 조세의 부과 및 징수 등의 내용을 각 법률에서 규정하고 있으므로 헌법 제1번은 답이 없는 것으로 처리하여야 한다. 라. 헌법 제25번은 “다음 보기 중 맞는 것은 모두 몇 개인가”를 묻고 있으며, 모범답안에서는 2개가 틀리고 나머지 보기 5개는 맞는다고 보아 정답을 ③번(5개)으로 하고 있는데, 이와 관련하여 피청구인이 틀린 것으로 처리한 “보기 ㉲(근대입헌주의 헌법은 성문헌법이고 경성헌법이다)”의 내용은 성문헌법 및 경성헌법을 근대입헌주의의미의 헌법의 요소로 들고 있는 여러 학자들의 입장에 비추어 봤을 때 맞는 내용으로 보아야 하므로 정답은 ④번(6개)이 되어야 하는 바, 이와 관련하여 피청구인은 예외적으로 근대입헌주의의 헌법이 불문헌법과 연성헌법인 경우도 있으므로 위 보기는 틀린 것으로 보아야 한다고 주장하나, 일반적으로는 타당한데 극히 예외적인 경우가 있을 수 있어 타당하지 않다는 것은 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 경우에 해당하여 재량권의 일탈․남용에 해당된다. 마. 또 헌법문제 중 “가장 덜 제한되는 기본권”과 관련하여 보기에 종교의 자유와 양심의 자유가 있고, 모범답안에서는 “양심의 자유”를 답안으로 처리하였는 바, 양자의 기본권 제한의 정도에 있어서 문제가 되는 것은 양심실현의 자유를 양심의 자유의 내용에 포함시킬 수 있는지 여부, 종교의 자유와 양심의 자유를 각각 어느 정도까지 제한할 수 있는지의 여부인데, 양심의 자유에 양심실현의 자유가 포함될 수 있을 것인가와 관련하여 긍정설과 부정설이 있으나, 헌법재판소의 판례 및 대법원 판례는 이를 긍정하고 있고, 긍정설을 인정하는 학자가 더 많으므로 양심실현의 자유를 양심의 자유에 포함시키는 것이 타당하고, 그렇다면 기본권의 본질적 내용에 대하여 침해금지의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조제2항의 규정에 따라 종교의 자유와 양심의 자유 모두 기본권의 본질적 내용 침해금지, 과잉금지원칙 등을 지켜야 하므로 양자 모두 가장 덜 제한되는 기본권으로 복수정답 처리되어야 한다. 바. 따라서 출제 오류로 인하여 틀린 것으로 처리된 헌법문제 3문제를 맞는 것으로 하고, 채점 오류로 틀린 것으로 처리된 한국사 1문제를 맞는 것으로 하면, 청구인의 실제 평균점수는 84.00점(헌법 92. 한국사 76, 영어 68, 행정법 100, 행정학 84점)으로 합격점수인 82.20점을 초과하므로 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 시험 당일 시험 답안지상의 반점에 대하여 문의한 결과 시험감독관이 “그 정도는 상관이 없다”고 하여 그대로 시험을 치른 것이므로 답안지상의 반점으로 인한 불이익을 청구인에게 부담시키는 것은 위법․부당하다고 주장하고 있는 바, 피청구인이 청구인의 보충서면을 접수한 후 청구인의 답안지를 확인한 결과 국사과목 21번문항 ③번과 ④번 사이에 원인을 알 수 없는 반점이 있었고, 재 채점을 시도한 결과 9번째부터 76점으로 채점결과가 나와 다시 답안지를 확인한 결과 위의 반점이 사라진 것으로 확인된 사실에 비추어 볼 때 최초 채점 당시 국사 21번 문항에 있던 반점으로 인하여 위 문항이 틀린 것으로 처리되었던 것으로 인정되나, 피청구인은 시험감독관들을 통하여 답안기재요령과 답안 작성시 주의사항에 대하여 여러번 주지시켰고, 답안지 뒷면의 “답안지 기재 및 표기요령”에서 미리 공지한 대로 OMR기기가 판독한 결과에 따라 채점한 것으로, 당시 시험을 감독하였던 감독관에게 확인한 결과 답안지 반점의 이상유무에 대하여 질문한 수험생은 없었던 것으로 확인되었으므로 답안지상의 반점으로 인한 불이익은 청구인이 감수하는 것이 타당하다. 나. 객관식 문제의 경우 시험의 난이도를 높일 필요성이 클수록 다양한 이론과 학설을 내포하고 있는 문제의 출제가 필요한데, 국민의 생명과 재산을 지키기 위하여 화마속으로 뛰어들 전문학식과 능력을 갖춘 우수한 인재들을 선발하기 위하여서는 단순 암기식의 문제를 지양할 필요가 있고, 따라서 어느 정도 불확실한 표현이나 축약적 표현이 사용된 문제 및 학자들간에 다툼이 있는 영역의 문제도 출제될 수 있으므로 출제문제의 해석이나 정답 판단에 있어서는 고도의 전문적 지식을 가지고 있는 시험주관기관의 재량 또는 판단의 여지가 인정되어야 할 것이다. 다. 헌법 1번 문제와 관련하여 헌법 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”는 조세법률주의를 규정하고 있는 바, 이는 국민에 대한 조세의 부과는 국민의 부담이 될 것이므로 집행부에서 임의로 하여서는 안되고, 반드시 국회가 제정한 법률에 근거하여야 한다는 것을 의미하는 것으로 ○○ 교수의 한국헌법론과 권○○ 교수의 헌법학원론의 “조세법률주의란 법률의 근거 없이 국가는 조세를 부과, 징수할 수 없다는 것을 의미한다”는 취지의 서술도 구체적으로 국민에게 조세를 부과할 때 그 근거가 법률에 명시되어야 한다는 것을 의미하는 것이다. 그러나 국민이 조세의 부담을 지고 있어 국민에 대하여 조세를 부과할 수 있다는 “조세징수의 근거”는 조세법률주의 이전에 헌법 제38조의 규정에 따른 납세의 의무에 의하여 인정되고 있는 것이므로 이는 조세법률주의 내용으로 볼 수 없다. 라. 헌법 제24번 문제와 관련하여 청구인은 기본권 중에서 가장 제한을 받지 않는 기본권에 대하여 양심의 자유와 종교의 자유가 복수정답 처리되어야 한다고 주장하나, 종교의 자유의 경우 종교행사의 자유, 종교적 집회․결사의 자유, 선교의 자유 등 외부에 나타나는 행위는 법률유보에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유권이나, 양심의 자유는 정신적 기본권 중에서 가장 근원이 되는 것으로 양심의 외부적인 표현 문제는 양심의 자유의 문제가 아니라 표현의 자유의 문제로 제한될 수 있는 것이므로 가장 제한을 받지 않는 기본권은 양심의 자유로 보아야 한다. 마. 헌법 제25번의 문제와 관련하여 청구인은 보기의 내용 중 “근대 입헌주의적 의미의 헌법은 성문헌법이고, 경성헌법이다”라는 내용도 맞는 것으로 보아야 한다고 주장하는 바, 청구인의 주장처럼 근대입헌주의의 헌법이 일반적으로 성문헌법과 경성헌법을 요소로 하고 있지만, 영국의 경우 형식적인 헌법전이 존재하지 않더라도 근대입헌주의의 헌법을 가지고 있는 것으로 인정되는데, 위 보기는 근대입헌주의헌법에서 불문헌법이나 연성헌법의 요소를 완전히 배제하고 있고, 성문헌법의 연성헌법 가능성도 배제하고 있기 때문에 타당하지 않다. 바. 이와 같이 이 건 시험에 있어서 헌법 문제의 출제 및 정답처리에 있어서 재량권의 일탈․남용을 인정할 수 없으므로 청구인의 헌법 점수는 그대로 인정되고, 따라서 한국사 답안지상의 반점으로 인한 채점 오류를 인정하여 청구인의 한국사 점수를 76점으로 인정한다 하더라도 청구인의 평균은 81.60점으로 합격선인 82.20에 미달하므로 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다 할 수 없다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 소방공무원임용령 제36조, 제37조, 제38조, 제46조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인 등이 제출한 자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 11. 25. 시행된 제12기 소방간부후보생선발필기시험에 응시하였다. (나) 소방간부후보생선발시험(인문사회계열)의 필기시험은 모두 5과목으로 그 중 헌법, 국사, 영어, 행정법(계열필수)은 필수과목이고, 나머지 1과목은 선택과목인데, 청구인은 선택과목 중 행정학을 선택하였으며, 각 과목은 25문제로 1과목당 배점이 4점으로 각 과목의 만점은 100점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 답안지 후면에 있는 답안지 기재요령에 의하면, 정답표기는 반드시 정답 하나만을 골라 그 숫자에 “●”표로 표기하도록 되어 있다. (라) 피청구인이 산정한 청구인의 평균점수는 80.80점(헌법 80점, 국사 72점, 영어 68점, 행정법 100점, 행정학 84점)인데, 이 건 행정심판 청구의 제기 후 피청구인이 청구인의 답안지에 대하여 재채점한 결과 국사가 76점으로 판정되었다. (마) 청구인이 다투고 있는 헌법 문제는 다음과 같다. (바) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 산정한 점수는 평균 82.20점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균점수가 80.80으로 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 12. 5. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 소방공무원임용령 제36조 내지 제38조 및 제46조의 규정에 의하면, 소방간부후보생 선발시험 중 선택형 필기시험은 매과목 4할 이상, 전과목 총점의 6할 이상의 득점자중에서 고득점자순으로 선발예정인원의 15할의 범위내에서 합격자를 결정한다고 되어 있다. 이와 관련하여, 청구인은 이 건 시험문제 중 헌법에서 3문제(문제 1번, 24번, 25번)의 출제오류와 한국사에서 1문제의 채점오류가 있었으므로 이를 맞는 것으로 처리하여 청구인을 합격처리하여야 한다고 주장하는 바, 먼저 헌법 문제의 출제오류 여부에 대하여 살펴보면 다음과 같다. (가) 헌법 문제 1번과 관련하여 청구인은 “조세징수의 근거”도 조세법률주의의 내용으로 보아야 하므로 이 문제는 정답이 없는 것으로 처리하여야 한다고 주장하는 바, 국가가 국민에게 세금을 부과할 수 있다는 의미의 “조세징수의 근거”가 이미 헌법상 인정된 국민의 납세의 의무로부터 비롯되는 것이기 때문에 약간의 오해의 소지가 없는 바는 아니나, 일반적으로 “조세징수의 근거”라고 할 때에는 구체적인 과세의 요건을 의미하는 것으로 볼 수 있는 바, 구체적인 과세의 요건에는 세목․세율과 같은 실체법적 요건과 조세징수의 절차와 같은 절차법적 요건이 있는데, 헌법상 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고만 규정되어 있어 조세법률주의의 내용으로 실체법적 요건만 규정하고 있지만, 학설상 조세징수의 절차 등 절차법적 요건도 법률로 규정할 사항으로 인정하고 있는 사실에 비추어 볼 때 결국 “조세징수의 근거”는 조세의 실체적 요건과 절차적 요건을 포괄하는 의미로 볼 것이므로 “조세징수의 근거”가 헌법 제38조의 규정에 따른 납세의 의무에 의하여 인정되고 있는 것이라는 이유로 조세법률주의의 내용으로 볼 수 없다는 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 또한, 객관식 문제는 제한된 시간에 다수의 문제를 풀어야 하는 것이므로 수험생의 수준에서 풀 수 있는 문제를 출제하여야 할 것이어서, 이와 같이 학자들이 오랜 기간의 연구를 통하여 풀 수 있는 수준의 문제를 출제하는 것은 부당하다 할 것이다. (나) 헌법 문제 24번과 관련하여 청구인은 모든 기본권은 기본권의 본질적 내용의 침해금지 등의 원칙과 관련하여 제한을 받는 것이므로 보기 ① “종교의 자유”와 보기 ④“양심의 자유” 모두 가장 제한을 받지 않는 기본권으로 복수정답 처리하여야 한다고 주장하는 바, 적어도 양심의 자유에서의 내심의 의사나 종교의 자유에서의 신앙 그 자체는 제한이 불가능하나, 그것을 외부적으로 실현함에 있어서는 제한이 가능하다 할 것이므로 종교의 자유와 양심의 자유의 제한의 강도에 현실적으로 차이를 둘 수 있을 것인지는 의문이고, 그런 관점에서 본다면, 양심의 자유와 종교의 자유의 제한가능성에 차이를 두는 것 자체가 문제가 있을 수 있으므로 이 문제에 대하여도 청구인의 주장처럼 보기 ①“종교의 자유”와 보기 ④“양심의 자유” 모두를 정답으로 처리하여야 할 것이다. (다) 청구인은 헌법 문제 25번과 관련하여 피청구인이 틀린 것으로 처리한 보기 ㉲“근대 입헌주의적 의미의 헌법은 성문헌법이고 경성헌법이다”는 내용도 맞는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 근대 입헌주의적 의미의 헌법이 일반적으로 성문헌법이고 경성헌법인 것은 사실이나, 청구인도 인정하고 있는 것처럼 영국의 경우는 근대 입헌주의적 의미의 헌법을 가지고 있음에도 불구하고 성문헌법 및 경성헌법을 가지고 있지 않는데, 위 보기는 이러한 예외상황을 전혀 고려하지 않아 틀린 것으로 보아야 하므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. (라) 청구인은 한국사 시험에 있어서 답안지 인쇄과정에서 발생한 답안지상의 반점으로 인하여 한 문제가 틀린 것으로 처리되었다고 주장하는 바, 이 건 행정심판청구의 제기 후 피청구인이 재채점한 결과도 국사가 76점으로 판정되었고, 달리 처음 채점 당시 청구인의 국사 점수가 72점으로 판정된데 대하여 청구인의 잘못이 있었다고 보기 어려우므로 청구인의 국사 점수는 76점으로 인정하여야 할 것이다. (마) 따라서, 위 인정사실에 의하면, 청구인의 평균점수는 83.20점(헌법 88점, 국사 76점, 영어 68점, 행정법 100점, 행정학 84점)으로 이 건 시험의 합격점수인 82.20점을 초과하므로 청구인의 평균점수가 합격점수에 미달한다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법 ･ 부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-01757

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대한민국헌법 제37조 제38조 제59조

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