국민권익위원회 2002-00842, 2002. 7. 22., 기각

【재결요지】 사 건 02-00842 제12회공인중개사자격시험불합격처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 259-39 (송달장소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 457-4 ○○아파트 101-903) 피청구인 서울특별시장 청구인이 2002. 1. 7. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제26회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 12. 1. 청구인에 대하여 한 제12회공인중개사자격시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인이 2001. 9. 16. 실시된 제12회공인중계사자격시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격점수에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2001. 12. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 나. 청구인은 2001. 9. 16. 실시된 제12회 공인중개사자격시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○이다. 다. 제12회 공인중개사자격시험의 1차 시험은 모두 2과목(부동산학개론 40문항, 민법 및 민사특별법 중 부동산중개에 관련되는 규정 40문항)이고, 2차 시험은 모두 3과목(부동산중개업법령 및 중개실무 40문항, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 40문항, 부동산공법 40문항)이며, 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 피청구인은 각 과목당 40점이상, 각 시험의 전 과목 평균 60점이상 득점한 자를 합격자로 하였다. 라. 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 문제지 상단에 ��2001. 9. 16. 현재 시행되는 법령을 기준으로 답안을 작성하여 주십시오.��라는 내용의 주의사항이 기재되어 있다. 마. 청구인이 다투고 있는 문항(A책형 기준)은 부동산학개론 4번․16번․39번, 민법 및 민사특별법 53번․67번 등 총 5문항이고, 청구인은 제12회공인중개사자격시험의 1차시험 불합격처분에 대하여 행정심판을 제기하였으며, 위 1차시험에 응시하여 58.75점의 평균점수(부동산학개론 47.50점, 민법 및 민사특별법 70.00점)를 획득하였다. 2. 이 건 시험에 있어서 시험문제의 적법여부에 대한 판단 가. 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것인데, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있는 관계로 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합․분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 그러므로, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈․남용한 것으로써 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈․남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 나. 각 문제에 대한 적법여부 판단 (1) 부동산학개론 문항 4 [청구인 주장] 구 주택건설촉진법시행령(대통령령 제13056호, 1990. 7. 16. 시행) 제2조(공동주택의 종류와 범위)의 규정에 의하면, 아파트는 5층 이상의 주택으로, 연립주택과 다세대주택은 4층 이하의 주택으로 각각 되어 있고, 2000. 6. 27. 대통령령 제16874호(2000. 7. 1. 시행)로 개정된 현행 건축법시행령 별표 1의 규정에 의하면, 아파트는 주택으로 쓰이는 층수가 5개층 이상인 주택이며, 주택으로 쓰이는 1개동의 연면적(지하주차장 면적을 제외한다)이 660제곱미터를 초과하며 층수가 4개층 이하이면 연립주택이고, 주택으로 쓰이는 1개동의 연면적(지하주차장 면적을 제외한다)이 660제곱미터 이하이고 층수가 4개층 이하이면 다세대주택으로 되어 있으나, 층수를 산정함에 있어서 1층 전부를 피로티구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 피로티부분을 층수산정에서 제외하도록 하고 있는 바, 현행법령의 아파트 등에 대한 주택의 개념은 전체건물의 층수가 몇 층인가는 상관없이 주택으로 쓰이는 층수에 의하여 주택의 개념을 세분하고 있음에도 불구하고, 피청구인은 주택 전체가 몇 층인지를 묻고 있는데, 이는 한마디로 층과 개층의 개념차이를 모르고 부동산학개론 4번 문항(A책형)을 출제한 것이어서 동 문항에는 정답이 없는 것으로 보아야 한다. [피청구인 주장] 동 문항은 중개업자로서 주택의 종류를 잘 구별할 수 있는가 여부 등 보편적인 실무능력과 관련된 통상의 상식을 물어 본 것이고, 답항 ①(다중주택은 학생이나 직장인 등의 다수가 장기간 거주할 수 있는 구조의 주택으로 연면적이 660제곱미터 이하이고 3층이하인 주택을 말한다.)은 분명히 틀린 문항이므로, 층과 개층의 의미를 시비하며 정답이 없다고 주장하는 것은 청구인이 출제자의 의도를 이해하지 못하고 있는 것이다. [판 단] 부동산학개론 4번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 부동산학개론 4번 문항은 주택의 종류를 설명한 것 중 틀리게 설명한 답항을 선택하라는 것으로, 청구인은 현행법령의 아파트 등에 대한 주택의 개념은 전체건물의 층수가 몇 층인가는 상관없이 주택으로 쓰이는 층수에 의하여 주택의 개념을 세분하고 있음에도 불구하고 피청구인은 주택 전체가 몇 층인지를 묻고 있으므로, 동 문항의 답항은 모두 정답이 되어야 한다고 주장하나, 건축법시행령 별표 1의 규정에 의하면, 다중주택은 학생 또는 직장인 등 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 주택으로 독립된 주거의 형태가 아니며, 연면적이 330제곱미터 이하이고 층수가 3층 이하인 주택으로 되어 있음에도 불구하고, 다중주택에 대하여 연면적이 660제곱미터 이하인 주택으로 설명하고 있는 답항 ①(다중주택은 학생이나 직장인 등의 다수가 장기간 거주할 수 있는 구조의 주택으로 연면적이 660제곱미터 이하이고 3층이하인 주택을 말한다)은 틀린 내용을 언급한 것이 분명하고 다른 문항에서 주택으로 쓰이는 층수라는 표현이 빠져있다고 해서 그 내용이 틀리는 것이 아니라고 할 것이다. (2) 부동산학개론 문항 16 [청구인 주장] 답항 ⑤(투자의 위험을 피하고 안전한 수익을 얻기 위해서는 고전이론에 따라 자산 3분법을 이용하는 것이 합리적이다)도 틀린내용을 설명하고 있는 것이므로 답항 ⑤를 정답으로 추가하여야 한다. [피청구인 주장] 고도 성장하는 경제 하에서는 실물자산의 수익률이 크나, 경제가 안정되어 있는 나라에서는 투자재간에 대체관계가 있어 어느 한편의 수익률이 월등히 높을 수 없기 때문에 부동산 투자가 유리하다고 말하기 어렵고 부동산보다는 무형자산이 유리하다는 것이 통설이다. 즉, 경제가 활성화되고 통화가 불안정할 때는 실물자산의 수익이 높아 부동산이 선호되고 수익률도 높은 것이므로 답항 ③(통화가 안정되고 안정기조의 경제성장 및 생산성이 향상될 때는, 경제가 안정되어 있어 부동산 투자에 유리한 시기이다)은 틀린 내용을 설명하고 있는 것이다. 답항 ⑤(투자의 위험을 피하고 안전한 수익을 얻기 위해서는 고전이론에 따라 자산 3분법을 이용하는 것이 합리적이다)에서 설명하고 있는 자산 3분법은 고전이론으로 일반론을 말하고 있는 것이다. [판 단] 부동산학개론 16번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 부동산학개론 16번 문항은 부동산투자를 설명한 것 중 가장 적합하지 아니한 것을 선택하라는 것으로, 경제가 고도성장할 때에는 실물자산의 수익률이 크나, 경제가 안정되어 있는 나라에서는 투자재 사이에 대체관계가 있어 어느 한편의 수익률이 월등히 높을 수 없기 때문에 부동산투자가 높다고 말하기 어렵고, 경제안정기에는 부동산보다는 무형자산이 유리하다는 것이 통설이며, 오히려 경제가 활성화되고 통화가 불안정할 때에는 실물자산의 수익률이 높아 부동산이 선호되고 수익률도 높다 할 것이므로 경제안정기에 부동산투자가 유리하다는 답항 ③(통화가 안정되고 안정기조의 경제성장 및 생산성이 향상될 때는, 경제가 안정되어 있어 부동산 투자에 유리한 시기이다)은 틀린 내용을 설명하고 있다 할 것이고, 답항 ⑤(투자의 위험을 피하고 안전한 수익을 얻기 위해서는 고전이론에 따라 자산 3분법을 이용하는 것이 합리적이다)에는 문장 구성상 다소 애매한 점은 있으나, 고전이론에 의한 자산 3분법은 투자의 위험을 피하고 안전한 수익을 얻기 위해 고안된 방법의 하나로서, 그것이 항상 최선의 방법인지에 대해서는 의문이 있을 수 있다 하더라도 틀렸다고 보기는 어렵다 할 것이고, 또 문항 자체가 가장 적합하지 않는 것을 요구하고 있어 답항 ③만이 정답이라 할 것이다. (3) 부동산학개론 문항 39 [청구인 주장] 답항 ②(공실 및 대손충당금)가 아니라 답항 ③(각종 부담금)을 정답으로 하여야 한다. [피청구인 주장] 운영경비는 현금지출을 수반하고 부동산 운영에 실제 소요되는 비용을 말하는 것이어서, 답항 ②의 공실 및 대손충당금은 현금지출이 수반되지 아니하는 비현금흐름으로 총임료 소득에 대한 차감적 성격을 가지고 있으므로 운영경비 항목으로 분류할 수 없는 것이고, 한편 오래된 교재에서는 상각 후 순이익을 구하기 위해 필요제경비를 감안하여, 즉 운영경비 이외에 감가상각비, 공실 및 대손충당금을 포함하는 경우도 있으나 현대평가이론에서는 이를 인정하지 아니하고 있고, 용어도 상각 전후의 구분을 없애고 순운영소득을 기준으로 수익가격을 산정하고 있다. [판 단] 부동산학개론 39번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 부동산학개론 39번 문항은 수익가격산정시 운영경비(operating expenses) 항목으로 분류하기 가장 어려운 답항을 선택하라는 것으로, 청구인은 답항 ③(각종 부담금)이 정답이라고 주장하나, 동 문항은 운영경비 항목으로 분류하기 가장 어려운 것을 선택하라는 것이고, 통상 가능조소속(총소득)으로부터 공실 및 대손충당금을 뺀 것이 유효조소득이고, 유효조소득으로부터 운영경비를 뺀 것이 순영업소득이며, 여기에서 운영경비는 현금지출을 수반하고 부동산 운영에 실제 소요되는 비용을 말하는 것이어서, 답항 ②의 공실 및 대손충당금은 이러한 운영경비에 포함되지 아니하는 것이 분명하고, 답항 ③(각종 부담금)은 정확하지 아니한 표현을 사용하였으나 운영경비 항목이 아니라고는 할 수 없다 할 것이어서 답항 ②가 정답이라 할 것이다. (4) 민법 및 민사특별법 문항 53 [청구인 주장] 예시문 (d)에 의하면 소유의사로써 평온․공연하게 타인의 만년필을 점유한 자가 점유개시시에 소유권이 있다고 과실없이 믿은 경우 10년간 점유를 계속하면 그 물건을 시효취득한다고 설명하고 있어 문맥상 ��10년간 점유를 계속해 있는 현재시점까지의 과거로부터의 점유사실��을 의미한다기 보다는 ��10년간의 점유의 기간의 길이의 필요성��즉, 10년간 점유를 계속하여야 그 물건을 시효취득하는 것으로 설명하고 있어, 예시문 (d)는 틀린 내용을 설명하고 있는 것이므로 답항 ③[(c)(d)]을 정답으로 추가하여야 한다. [피청구인 주장] 예시문 (d)에 의하면 소유의사로써 평온․공연하게 타인의 만년필을 점유한 자가 점유개시시에 소유권이 있다고 과실없이 믿은 경우 10년간 점유를 계속하면 그 물건을 시효취득한다고 규정하고 있고, 민법 제246조제2항의 규정에 의하면 이 경우 ��5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다��고 규정하고 있으며, 예시문 (d)의 내용 중 ��10년간 점유를 계속하면��은 ��점유자가 점유를 10년간 계속해 온 경우��로 해석하여야 할 것이므로 예시문 (d)는 맞는 내용을 설명하고 있는 것이다. [판 단] 민법 및 민사특별법 53번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 민법 제246조의 규정에 의하면 10년간 소유의 의사로 평온․공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득하는데, 이 경우 위 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다고 되어 있는 바, 예시문 (d)에 의하면 소유의사로써 평온․공연하게 타인의 만년필을 점유한 자가 점유개시시에 소유권이 있다고 과실없이 믿은 경우 10년간 점유를 계속하면 그 물건을 시효취득한다고 규정하고 있는데, 예시문의 내용이 소유권을 취득하기 위하여 반드시 10년이 경과되어야 된다기 보다는 10년간 점유를 계속하면 그 물건을 시효취득한다라고 해석될 수 있고, 지문 (b)와 (c)가 명백히 틀린 내용을 기술하고 있으므로 예시문 (d)가 해석상 다소 불명확한 부분이 있다 하더라도 다른 문장과의 관계를 살펴볼 때 지문 (d)가 틀렸다고 볼 수 없다 할 것이다. (5) 민법 및 민사특별법 문항 67 [청구인 주장] ��갑이 을에게 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 법무사로부터 잔대금과 상환으로 수령하여 갈 것을 통지하였다면 갑은 자신의 채무이행의 제공을 하였다고 볼 수 있다��는 답항 ②가 맞으면, ��신의칙에 따라 갑은 을에게 상당한 시간간격을 두고 거듭 수령을 최고해야 이행의 제공을 다하였다고 볼 수 있다��는 답항 ⑤는 틀린 내용을 언급하고 있다 할 것이어서 답항 ⑤를 정답으로 추가하여야 한다. [피청구인 주장] 청구인은 답항 ②(갑이 을에게 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 법무사로부터 잔대금과 상환으로 수령하여 갈 것을 통지하였다면 갑은 자신의 채무이행의 제공을 하였다고 볼 수 있다)와 답항 ⑤(신의칙에 따라 갑은 을에게 상당한 시간간격을 두고 거듭 수령을 최고해야 이행의 제공을 다하였다고 볼 수 있다)의 내용이 서로 모순된다고 주장하나, 답항 ②는 이행장소에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하여 수령하여 갈 것을 최고하여야 비로소 매도인이 이행의무를 다하였다는 원칙적인 법리를 말하는 것이고, 답항 ⑤는 매도인이 답항 ②의 의무를 다하였다고 하더라도 그 상태에서 상당한 시간이 경과한 경우에는 신의칙에 따라 수령의 최고를 거듭하여야 위 이행제공의 효과가 유지된다는 부가적인 법리를 설시한 것이므로 답항 ②와 ⑤는 상호 모순되는 것이 아니라 상호 보완적인 법리이다. [판 단] 민법 및 민사특별법 67번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 민법 및 민사특별법 67번 문항은 ��갑이 을에게 자기 소유의 부동산을 매도하면서 등기권리증, 부동산매도용 인감증명서와 주민등록등본 및 위임장을 법무사사무실에 맡겨 두었는데, 그 후 잔금지급기일에 을이 잔금지급의무를 이행하지 않자 갑은 을에게 매매잔대금에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 사안��에 대하여 설명한 것 중 틀린 답항을 선택하라는 것으로, 청구인은 답항 ②(갑이 을에게 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 법무사로부터 잔대금과 상환으로 수령하여 갈 것을 통지하였다면 갑은 자신의 채무이행의 제공을 하였다고 볼 수 있다)가 맞으면, 답항 ⑤(신의칙에 따라 갑은 을에게 상당한 시간간격을 두고 거듭 수령을 최고해야 이행의 제공을 다하였다고 볼 수 있다)도 틀린 내용을 설명한 것이므로 답항 ⑤도 정답이라고 주장하나, 답항 ②는 쌍무계약에 있어서 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 된다는 원칙적인 법리를 언급한 것이고, 답항 ⑤는 이 경우에도 위의 상태에서 매도자는 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하여야 한다는 부가적인 법리를 언급한 것이므로, 답항 ⑤는 맞는 내용을 설명하고 있는 것이다. 따라서 답항 ②가 맞으면 답항 ⑤가 틀린다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3. 이 건 처분의 위법․부당 여부에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 청구인이 정답에 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과, 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에 있어서도 재량을 일탈 또는 남용한 사정을 발견할 수 없다 할 것이어서 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다 할 수 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-00842

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