국민권익위원회 2002-00841, 2002. 7. 22., 인용

【재결요지】 사 건 02-00841 제12회공인중개사자격시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○아파트 326-1303 피청구인 경기도지사 청구인이 2002. 1. 3. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제26회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2001. 12. 1. 청구인에 대하여 한 제12회공인중개사자격시험불합격처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인이 2001. 9. 16. 실시된 제12회공인중계사자격시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격점수에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2001. 12. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 나. 청구인은 2001. 9. 16. 실시된 제12회 공인중개사자격시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○이다. 다. 제12회 공인중개사자격시험의 1차 시험은 모두 2과목(부동산학개론 40문항, 민법 및 민사특별법 중 부동산중개에 관련되는 규정 40문항)이고, 2차 시험은 모두 3과목(부동산중개업법령 및 중개실무 40문항, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 40문항, 부동산공법 40문항)이며, 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 피청구인은 각 과목당 40점이상, 각 시험의 전 과목 평균 60점이상 득점한 자를 합격자로 하였다. 라. 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 문제지 상단에 ��2001. 9. 16. 현재 시행되는 법령을 기준으로 답안을 작성하여 주십시오.��라는 내용의 주의사항이 기재되어 있다. 마. 청구인이 다투고 있는 문항(A책형 기준)은 민법 및 민사특별법 76번 1문항이고, 청구인은 제12회공인중개사자격시험의 1차시험 불합격처분에 대하여 행정심판을 제기하였으며, 위 1차시험에 응시하여 58.75점의 평균점수(부동산학개론 40.00점, 민법 및 민사특별법 77.50점)를 획득하였다. 2. 이 건 시험에 있어서 시험문제의 적법여부에 대한 판단 가. 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것인데, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있는 관계로 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합․분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 그러므로, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈․남용한 것으로써 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈․남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 나. 민법 및 민사특별법 76번 문항(A책형 기준)의 적법여부 판단 [청구인 주장] 가등기담보등에관한법률 제11조의 규정에 의하면 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 경료(經了)된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다고 되어 있는 바, 위 규정에 의하면 선의로 등기부상의 표시를 신뢰하여 매수하고 소유권이전등기가 양수인 명의로 경료된 경우라면 채무자 등은 말소등기를 청구하지 못한다는 것이므로 반대해석상 악의의 양수인은 소유권을 취득하지 못하다 할 것임에도 답항 ④(을이 가등기담보등에관한법률에 따른 청산절차를 거치지 않고 이 토지를 병에게 양도하고 소유권이전등기를 한 경우 병은 그에 대한 소유권을 확정적으로 취득한다)는 선의․악의를 구별하지 아니하고 있어 틀린 내용을 설명하고 있다 할 것이어서 답항 ④를 정답으로 추가하여야 한다. [피청구인 주장] 1992. 12. 8.자 대법원 판례(사건번호 : 92다35066)에 의하면 ��양도담보권자가 담보목적부동산에 대하여 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 이행하지 아니한 채 소유권을 이전한 경우 부동산 매수인은 소유권을 확정적으로 취득한다��고 하며, 매수인의 선악을 구별하지 아니하고 있으므로 답항 ④(을이 가등기담보등에관한법률에 따른 청산절차를 거치지 않고 이 토지를 병에게 양도하고 소유권이전등기를 한 경우 병은 그에 대한 소유권을 확정적으로 취득한다)는 맞는 내용을 언급하고 있는 것이다. [판 단] 민법 및 민사특별법 76번 문항(A책형)에 대하여 살펴보면, 민법 및 민사특별법 76번 문항은 갑은 그 소유의 토지에 관하여 을에 대한 차용금 채무의 담보목적으로 을 앞으로 소유권이전등기를 하고, 원리금을 변제하면 반환받기로 약정한 경우, 이 사안에 관하여 설명한 답항 중 틀린 답항을 선택하라는 것으로, 가등기담보등에관한법률 제11조의 규정[채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 경료(經了)된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니한다]에 의하면 선의의 경우에만 청산절차를 거치지 아니하고 소유권 이전등기를 한 때에 이를 취득할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고, 위와 같은 경우에 소유권을 확정적으로 취득한다고 설명하고 있는 답항 ④(을이 가등기담보등에관한법률에 따른 청산절차를 거치지 않고 이 토지를 병에게 양도하고 소유권이전등기를 한 경우 병은 그에 대한 소유권을 확정적으로 취득한다)는 틀린 내용을 설명하고 있다 할 것이므로 답항 ④를 정답으로 추가하여야 한다. 3. 이 건 처분의 위법․부당 여부에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 청구인의 민법 및 민사특별법 76번 문항에 대한 청구인의 주장은 이유 있다고 인정되고, 새로운 정답을 기준으로 청구인의 점수를 산정하면 청구인의 평균점수가 합격점수인 60점(부동산학개론 40.00점, 민법 및 민사특별법 80.00점)에 해당하며, 또한 청구인은 과락에 해당하는 과목이 없다 할 것이어서 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-00841

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민법

가등기담보등에관한법률 제11조

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