전원재판부 2002헌마107, 2004. 8. 26.

【판시사항】 1. 사법시험 출제업무를 담당하는 시험위원이 문제의 유형, 문제의 내용 등 시험문제의 구체적 내용을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(적극) 2. 사법시험관리위원회가 사법시험 제1차 시험에 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의ㆍ의결이 시험출제위원을 법적으로 구속하는 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부(소극) 【결정요지】 1. 행정행위로서 시험출제업무를 담당하는 시험위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 어떤 유형의 문제를 출제할 것인가, 특정 문제유형을 어느 정도 출제할 것인가 등 시험문제의 구체적인 내용을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것이다. 입법자가 사법시험 제1차 시험의 시험방법에 대하여 출제담당시험위원에게 요구하는 것은 논술형이나 면접이 아닌 선택형 또는 선택형과 일부 기입형을 요구하고 있을 뿐이고, 그 외 시험방법에 관한 구체적인 내용, 즉 시험의 난이도, 문항수, 문제유형, 출제비율, 배점비율, 시험시간, 출제범위 등은 시험위원들의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 2. 사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의ㆍ의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적 효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하고 설사 그 내용이 공고의 형식으로 게시되었다고 하더라도 이는 법무부장관이 행정정보의 공개차원에서 알려준 것에 불과하거나 앞으로 시험위원들에게 그와 같이 권고될 수도 있으니 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하다. 따라서 이 사건 심의ㆍ의결은 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항 헌법재판소법 제68조 제1항 사법시험법 제8조 (시험방법) ① 제1차시험은 선택형으로 실시하는 것을 원칙으로 하되, 기입형을 혼용할 수 있다. ② 제2차시험은 논술형으로 실시한다. ③ 제3차시험은 면접시험으로 하되, 다음 각 호의 사항을 평정한다. 1. 법조인으로서의 국가관ㆍ사명감 등 윤리의식 2. 전문지식과 응용능력 3. 의사발표의 정확성과 논리성 4. 예의ㆍ품행 및 성실성 5. 창의력ㆍ의지력 그 밖의 발전가능성 사법시험법 제13조 (시험위원) ① 시험위원은 제1차ㆍ제2차 및 제3차시험의 시험위원으로 구분하여 시험때마다 법무부장관이 임명 또는 위촉하되, 그 수는 대통령령으로 정한다. ② 시험위원은 시험의 출제와 채점을 함에 있어 특수한 학설에 치우침이 없이 주로 일반적인 법학지식에 대한 이해와 그 응용능력을 시험함에 유의하여야 한다. 사법시험법 제14조 (사법시험관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 사법시험관리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회는 위원장과 부위원장 2인을 포함하여 13인의 위원으로 구성하되, 위원장은 법무부장관이 되고, 부위원장은 다음에 해당하는 위원 중에서 법무부장관이 각 호별로 1인을 지명한다. 1. 법무부차관, 판사, 검사, 변호사 2. 법학교수(대학에서 법률학을 가르치는 부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다), 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체(이하 “비영리민간단체”라 한다)에서 추천한 자, 변호사나 법학 교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 ③ 위원장을 제외한 위원은 법무부장관이 임명 또는 위촉하되, 법무부차관, 판사 2인, 검사 1인, 변호사 2인, 법학교수 3인, 비영리민간단체에서 추천하는 자 1인 및 변호사나 법학교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 2인의 위원으로 구성한다. ④ 위원장을 제외한 위원의 임기는 2년으로 한다. 다만, 법무부차관, 판사, 검사, 법학교수의 직에 있는 자로서 위원으로 임명 또는 위촉된 자가 그 직을 사임하는 경우에는 해임 또는 해촉된 것으로 본다. ⑤ 위원장은 위원회의 업무를 통할하고 위원회를 대표한다. ⑥ 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 위원장이 지정하는 부위원장이 위원장의 직무를 대행한다. 사법시험법 제15조 (위원회의 기능) 위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다. 1. 시험문제의 출제방향 및 기준에 관한 사항 2. 채점기준 등의 결정에 관한 사항 3. 시험합격자의 결정에 관한 사항 4. 시험과목 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항 5. 선발예정인원에 대한 심의의견에 관한 사항 6. 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위의 변경에 관한 사항 7. 제1차 시험 중 다른 시험으로 대체하는 과목에 있어서의 다른 시험의 종류와 합격에 필요한 점수의 변경에 관한 사항 8. 시험 면제자의 결정에 관한 사항 9. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 부의하는 사항 사법시험법 제16조 (위원회의 소집과 정족수) ① 위원회의 회의는 위원장이 필요하다고 인정할 때에 이를 소집한다. ② 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　장형식 대리인 변호사　권두섭 피청구인　사법시험관리위원회 대표자 위원장 법무부장관　강금실 【주　　문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2002. 1. 8. 제44회 사법시험 제1차시험의 응시원서를 접수하고 2002. 3. 1. 시행될 시험을 준비하고 있는 자이다. 피청구인(사법시험관리위원 회위원장 법무부장관)은 사법시험 제1차시험의 문제유형이 단순하고 문제수준이 낮다는 등의 문제점이 있다는 비판에 따라 2001. 9. 18. 사법시험관리위원회 제2차회의를 개최하여 문제수준 향상 및 문제유형의 다양화를 추진하기로 하되 수험생들의 혼란방지를 위하여 새로운 문제유형의 출제비율을 최소화하기로 하는 내용의 ‘제44회 사법시험 제1차시험의 출제방향 및 기준’을 심의하고 의결하였는바, 그 내용인 즉, 제1차시험의 문제유형을 －법학과목의 경우 정답조합형ㆍ정답개수형 등 새로운 문제유형 10%～15% 출제. －단, 어학과목은 현행 문제유형(단순택일형) 유지 등을 정하고 2001. 9. 19.경 법무부 인터넷 홈페이지에 그 내용을 게시하였다. 이에 청구인은 정답개수형 문제는 수험생 간에 변별력을 가릴 수 없어 사법시험을 운에 맡기는 것이어서 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등을 침해한다는 이유로 사법시험관리위원회의 위 심의사항 중 ‘정답개수형 문제유형의 채택심의’를 취소해 달라고 2002. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 사법시험관리위원회가 2001. 9. 18. 제2차 회의에서 확정한 제44회 사법시험 제1차 시험의 출제방향 및 기준에 관한 심의사항 중 ‘정답개수형 문제유형의 채택에 관한 심의ㆍ의결’(이하 ‘이 사건 심의ㆍ의결’이라고 한다)의 위헌여부이고 관련법령은 다음과 같다. 〔관련법령〕 제8조(시험방법) ① 제1차시험은 선택형으로 실시하는 것을 원칙으로 하되, 기입형을 혼용할 수 있다. ② 제2차시험은 논술형으로 실시한다. ③ 제3차시험은 면접시험으로 하되, 다음 각 호의 사항을 평정한다. 1. 내지 5. 생략 제13조(시험위원) ① 시험위원은 제1차ㆍ제2차 및 제3차시험의 시험위원으로 구분하여 시험때마다 법무부장관이 임명 또는 위촉하되, 그 수는 대통령령으로 정한다. ② 시험위원은 시험의 출제와 채점을 함에 있어 특수한 학설에 치우침이 없이 주로 일반적인 법학지식에 대한 이해와 그 응용능력을 시험함에 유의하 여야 한다. 제14조(사법시험관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 사법시험관리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회는 위원장과 부위원장 2인을 포함하여 13인의 위원으로 구성하되, 위원장은 법무부장관이 되고, 부위원장은 다음에 해당하는 위원 중에서 법무부장관이 각 호별로 1인을 지명한다. 1. 법무부차관, 판사, 검사, 변호사 2. 법학교수(대학에서 법률학을 가르치는 부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다), 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체(이하 “비영리민간단체”라 한다)에서 추천한 자, 변호사나 법학 교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 ③ 위원장을 제외한 위원은 법무부장관이 임명 또는 위촉하되, 법무부차관, 판사 2인, 검사 1인, 변호사 2인, 법학교수 3인, 비영리민간단체에서 추천하는 자 1인 및 변호사나 법학교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 2인의 위원으로 구성한다. ④ 위원장을 제외한 위원의 임기는 2년으로 한다. 다만, 법무부차관, 판사, 검사, 법학교수의 직에 있는 자로서 위원으로 임명 또는 위촉된 자가 그 직을 사임하는 경우에는 해임 또는 해촉된 것으로 본다. ⑤ 위원장은 위원회의 업무를 통할하고 위원회를 대표한다. ⑥ 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 위원장이 지정하는 부위원장이 위원장의 직무를 대행한다. 제15조(위원회의 기능) 위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다. 1. 시험문제의 출제방향 및 기준에 관한 사항 2. 채점기준 등의 결정에 관한 사항 3. 시험합격자의 결정에 관한 사항 4. 시험과목 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항 5. 선발예정인원에 대한 심의의견에 관한 사항 6. 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위의 변경에 관한 사항 7. 제1차 시험중 다른 시험으로 대체하는 과목에 있어서의 다른 시험의 종류와 합격에 필요한 점수의 변경에 관한 사항 8. 시험 면제자의 결정에 관한 사항 9. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 부의하는 사항 [시행일 2002. 1. 1.] 제16조(위원회의 소집과 정족수) ① 위원회의 회의는 위원장이 필요하다고 인정할 때에 이를 소집한다. ② 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 가. 청구인의 주장 요지 (1) 적법요건에 대하여 (가) 이 사건 심의ㆍ의결은 사법시험법의 직접적인 위임(동법 제15조, 제16조)에 따라 수임기관인 사법시험관리위원회가 사법시험법을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것으로서 사법시험법과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 이른바 규범구체화 행정규칙 내지 행정규칙의 형식을 갖는 법규명령에 해당하고, 시험출제 업무에 있어서 시험위원은 법령규정의 허용범위 내에서 재량권을 가지므로 이 사건 심의ㆍ의결은 시험위원을 구속한다고 할 것이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사이다. (나) 가사 이 사건 심의ㆍ의결이 사실상의 준비행위로서 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 하더라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권 침해를 받게되는 청구인에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 하고 이 경우 헌법소원 외에 달리 구제방법이 없다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68, 판례집 4, 659, 668). (다) 이 사건 심의ㆍ의결이 내부적 효력을 갖는 행정규칙 내지 행정계획안일지라도 행정행위인 시험문제출제 업무에 종사하는 시험위원은 준공무원으로서 ‘정답개수형 문제출제’라는 일의적으로 확정된 사항에 대해서는 당연히 기속된다고 할 것이므로 정답개수형 문제가 출제될 것은 틀림없이 예상되는바, 헌법소원의 대상이 된다. (2) 본안에 대하여 (가) 사법시험관리위원회가 채택하기로 심의한 정답개수형 문제는 옳은 것 또는 틀린 것의 개수만을 묻기 때문에 문제의 지문을 모두 정확히 아는 수험생, 지문 중 두 개를 모르는 수험생, 나아가 지문 중 네 개를 모르는 수험생 등이 같은 점수를 받을 수 있어 각각 달리 점수를 줘야 할 수험생들에게 같은 점수를 줌으로써 수험생들 사이에서 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게” 취급해야 함에도 “다른 것을 같게” 취급하게 되어 헌법 제11조 제1항이 보장하고 있는 청구인의 평등권을 침해한다. (나) 이와 같은 변별력 없는 정답개수형 문제가 사법시험 제1차 시험에 출제됨으로써 청구인의 당락에 영향을 미칠 경우 법조인이 되고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 정당한 이유없이 제한하는 것이어서 헌법 제15조에 위반될 뿐만 아니라 변별력 없는 문제로 인해 청구인의 운명이 실력보다는 운(運)에 맡겨지게 되어 청구인의 미래에 대한 자기결정권이 침해되어 헌법 제10조에 위반된다. 나. 피청구인의 답변 요지 (가) 사법시험법의 제규정, 이 사건 심의ㆍ의결의 내용 및 그 내용이 게시된 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 심의ㆍ의결은 제44회 사법시험의 출제방향과 기준을 내부적으로 정한 것이고 일종의 대외적 효력이 없는 행정규칙 내지 행정계획안의 성격을 갖는 것으로서 제44회 사법시험에 대비한 사실상의 준비행위에 불과하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. (나) 이 사건 심의ㆍ의결의 내용은 ‘새로운 유형의 문제를 출제하겠다’는 것이지 ‘정답개수형 문제를 출제하겠다’는 것은 아니고 새로운 유형의 문제로서 정답개수형 문제를 출제할 것인지 여부는 전적으로 시험위원의 재량사항이다. 그렇다면 이 사건 심판청구 당시 장래에 정답개수형 문제의 출제가 확실히 예상된다고 할 수 없으므로 본 건 심판청구는 현재성 요건을 결하였다. (다) 정답개수형 문제가 출제되어 청구인의 기본권이 침해된다고 하더라도 이는 ‘시험위원의 출제행위’라는 별개의 집행행위에 의하여 이루어지는 것이고 이 사건 심의ㆍ의결이 직접적으로 청구인의 기본권을 침해하는 것은 아니므로 기본권 침해의 직접성 요건을 결하였다. (라) 헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 청구인에게 권리보호이익이 있어야 한다. 그런데 청구인은 이 사건 심판계속 중이던 2002. 3. 1. 제44회 사법시험 제1차시험에 응시하였고 위 시험에서는 정답개수형 문제가 출제되지 않았는바, 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구의 주관적 목적은 이미 달성되었다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익을 결여하여 부적법하다. (마) 피청구인은 1999. 9. 19. 이 사건 심의ㆍ의결을 법무부 인터넷 홈페이 지 ‘알림마당’ 코너에 게시하였고 이후 청구인은 2001. 9. 25. 피청구인에게 “정답개수형 문제는 변별력이 없다”는 취지의 민원을 제기하였다. 그렇다면 청구인은 적어도 2001. 9. 25.경에는 이 사건 심의ㆍ의결에 의한 청구인의 기본권 침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 인식하였다고 할 것인바, 이 때로부터 90일이 훨씬 경과한 2002. 2. 7.에서야 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 3. 판　단 이 사건 사법시험관리위원회의 ‘사법시험출제방향 및 기준에 관한 심의ㆍ의결’이 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부에 대하여 본다. 사법시험법은 법무부장관을 시험의 관장ㆍ실시기관으로 규정하고 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목ㆍ응시자격ㆍ선발예정인원 및 출원절차 등 시험의 실시계획을 공고하도록(법 제3조) 하는 한편, 법무부에 사법시험관리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 두고 시험문제의 출제방향 및 기준에 관한 사항, 채점기준 등의 결정에 관한 사항, 시험합격자의 결정에 관한 사항, 시험과목 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항, 선발예정인원에 대한 심의의견에 관한 사항 등을 심의하도록 하고 있다. 그러나 위 심의사항을 위원회의 전권의결사항으로 규정하지 않고 위원회의 심의ㆍ의결(사항)이 법무부장관이나 시험위원을 구속한다는 규정을 두고 있는바, 입법자는 사법시험관리위원회를 사법시험의 관장ㆍ실시기관인 법무부장관의 자문기관으로, 위원회의 심의ㆍ의결을 자문기관의 의결 정도로 성격짓고 있다고 할 것이다. 한편 사법시험 제1차 시험에 관하여 사법시험법은 법무부장관이 임명 또는 위촉하는 시험위원이 출제하고 시험위원은 시험을 출제함에 있어 특수한 학설에 치우침이 없이 주로 일반적인 법학지식에 대한 이해와 그 응용능력을 시험함에 유의하여야 한다고 규정하고(제13조), 특히 시험방법과 관련하여서는 선택형으로 실시하는 것을 원칙으로 하되 기입형을 혼용할 수 있다(제8조 제1항)고 규정하고 있을 뿐, 제1차 시험의 시험방법과 관련하여 사법시험법, 동법 시행령 및 시행규칙에 아무런 제한을 두고 있지 않다. 따라서 행정행위로서 시험출제업무를 담당하는 시험위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 어떤 유형의 문제를 출제할 것인가, 특정 문제유형을 어느 정도 출제할 것인가 등 시험문제의 구체적인 내용을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것이다. 종합해 보면, 입법자가 사법시험 제1차 시험의 시험방법에 대하여 출제담당시험위원에게 요구하는 것은 논술형이나 면접이 아닌 선택형 또는 선택형과 일부 기입형을 요구하고 있을 뿐이고, 그 외 시험방법에 관한 구체적인 내용, 즉 시험의 난이도, 문항수, 문제유형, 출제비율, 배점비율, 시험시간, 출제범위 등(이하 ‘문제유형 등’이라고 한다)은 시험위원들의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그 결과, 시험방법에 관한 구체적인 내용이 시험관리위원회에 의하여 심의ㆍ의결된다고 하더라도 그것은 시험주관기관 내부의 시험출제를 위한 사전준비행위 내지 사실행위에 불과하고 시험주관기관인 법무부장관을 구속하거나 시험위원을 구속하는 것도 아니다. 또한 그것이 대외적으로 공표되었다고 하더라도 그 자체로 국민의 기본권에 어떤 영향을 미치는 공권력의 행사라고 할 수 없다. 가사 사법시험위원회가 문제유형 등을 심의ㆍ의결하고 법무부장관이 시험위원들에게 이를 제시하여 준수할 것을 요구한다고 하더라도 이는 시험을 관장ㆍ실시하는 법무부장관의 시험위원들에 대한 참고 내지 고려해 달라는 권고로서 행정상의 내부적 사실행위에 불과하지 법적 구속력이 있다고 할 수 없고(시험위원들이 따르지 않더라도 시험출제행위의 법률상 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다) 나아가 시험위원들이 법무부장관이 제시한 기준에 따라 시험을 출제한다고 하더라도 이는 시험위원들이 시험문제출제라는 행정행위에 대한 재량권을 행사한 결과이지 이 사건 심의ㆍ의결이 시험위원을 구속하는 법적 효력에 근거한 것이거나 법령에 의해서 뒷받침된 결과로 볼 수 없다. 그렇다면, 사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의ㆍ의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적 효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하고 설사 그 내용이 공고의 형식으로 게시되었다고 하더라도 이는 법무부장관이 행정정보의 공개차원에서 알려준 것에 불과하거나 앞으로 시험위원들에게 그와 같이 권고될 수도 있으니 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과한바, 이 사건 심의ㆍ의결은 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결　론 그렇다면 이 사건 심의ㆍ의결은 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니어서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 전효숙 이상경(주심)

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2002헌마107

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

사법시험법시행령

사법시험법 제8조 제13조 제14조 제15조 제16조

대한민국헌법 제10조 제11조 제15조

비영리민간단체지원법 제2조

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