국민권익위원회 2001-07075, 2001. 9. 3., 기각

【재결요지】 사 건 01-07075 제43회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 길 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 513-46 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 7. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제31회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 평균 87.87점을 받아 합격점인 평균 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 피청구인이 이 건 시험과목 중 민법 3책형 38번 문제의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나, 대항력을 갖춘 주택임차인이 일시적으로 주민등록을 이전하고 다시 재전입한 경우에 판례는 1) 일시적으로 이전하기 전에 담보권이 설정된 경우, 2) 일시적으로 이전되어 있는 중에 담보권이 설정된 경우, 3) 다시 재전입한 이후에 담보권이 설정된 경우로 구별하여, 위 1)과 2)의 경우에는 대항력이 소멸한다(대판 1998. 1. 23. 97다43468)고 판시하였으나, 3)의 경우는 전출 전에 받았던 확정일자로 재전입 이후의 담보물권취득자에 대항할 수 있다(대판 1998. 12. 11. 98다 34584)고 판시한 점에 비추어 볼 때, 담보권설정시기를 구별하지 않은 채 단순히 “주택임차인이 ...... 대항력은 소멸한다는 것이 판례이다”로 표현한 ④번도 옳지 않은 지문이므로 민법 3책형 38번 문제는 ④번과 ⑤번이 정답이므로, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 청구인이 근거로서 스스로 인용하고 있는 판례(대판 1998.12.11. 98다34584)에 의하면, “주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 입주함으로써 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실함으로써 대항력은 소멸하고, 그 후 임차인이 다시 그 주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하며, 이 경우 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다”고 판시하고 있어 청구인이 위 판례의 의미를 정확하게 이해하지 못하고 있는 점, 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문제 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ～ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 수험생으로부터 인터넷상으로 이의제기를 받았으며, 이 건 시험위원 외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ～ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문제를 포함하여 모든 문제 및 정답가안을 다시 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문제에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정한 점 등에 비추어 볼 때 정답결정에 오류가 없으므로, 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험법령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문제에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 지문 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 다음의 민법 3책형 38번 문제에 대하여 청구인은 지문 ④를 선택하였고, 피청구인은 지문 ⑤를 정답으로 하여 채점하였다. (마) 대법원 1998. 12. 11. 선고 98다34584 판결의 판결요지에 의하면, “주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 입주함으로써 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실함으로써 대항력은 소멸하고, 그 후 임차인이 다시 그 주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하며, 이 경우 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다”고 되어 있다. (바) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 평균 87.87점(헌법 95.0점, 민법 92.5점, 형법 85.0점, 행정학 64.0점, 노동법 74.0점, 일어 64.0점)이다. (사) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 청구인은 대법원 1998. 12. 11. 선고 98다34584 판결을 근거로 대항력을 갖춘 주택임차인이 일시적으로 주민등록을 이전하고 다시 재전입한 경우 재전입한 이후에 담보권이 설정되었다면 전출 전에 받았던 확정일자로 재전입 이후의 담보물권취득자에 대항할 수 있다고 주장하나, 민법 3책형 38번문제 ④번 지문은 “주택임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 입주함으로써 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실함으로써 대항력은 소멸한다는 것이 판례이다.”로 기재되어 있고, 청구인이 근거로 제시한 위 판례에 의하면, “주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 입주함으로써 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실함으로써 대항력은 소멸하고, 그 후 임차인이 다시 그 주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하며, 이 경우 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다”고 판시하고 있는 바, 주택임차인이 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다가 재전입한 경우, 위 판례의 취지는 다른 곳으로 주민등록을 이전한 때에 바로 대항력은 소멸하고 재전입한 때에는 새로운 대항력이 발생하는 것으로서 당초에 소급하여 대항력이 발생하는 것이 아님을 확인하고 있고, 다만 재전입 이후의 담보물권취득자보다 우선하여 변제받을 수 있는 지의 여부와 관련하여 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지하는 경우에는 다시 확정일자를 받지 않았더라도 재전입 이후의 담보물권취득자에게 대항할 수 있다는 의미이므로 민법 3책형 38번문제 ④번 지문도 정답이 될 수 있다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이고, 따라서 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-07075

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[ 참조조문 ]

민법

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 12. 11. 선고 98다34584 판결

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