국민권익위원회 2001-06433, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06433 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 6가 45 ○○아파트 201동 102호 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 국제법 2책형 18번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문항의 정답은 없다. 피청구인이 ①번 답항을 정답으로 한 근거는 1969년 조약법에관한비엔나협약상 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효사유이고, 이러한 절대적 무효사유는 당사국의 원용이 필요없는 당연무효라는 것이다. 따라서 위 법상 절대적 무효사유에 해당하는 경우 당사국이 이를 무효화(또는 그 적법성을 부정)하기 위해서 그 원용(또는 주장)이 필요한지가 이 문항의 쟁점인데 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하다면 ①번 또한 맞는 답항이므로 결과적으로 정답이 없는 것이다. 일반적으로 국제법상 절대적 무효는 무효화 절차(주장 또는 원용)를 요건으로 하므로 무효화 절차를 거치지 않고(즉, 누구의 주장을 기다리지 않고) 처음부터 당연히 효력이 없는 일반적 의미의 절대적 무효와는 구별되어야 한다. 따라서 위 법 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 ①번 답항도 옳은 것이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 1책형 8번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ②번도 정답이다. 피청구인은 “재대습상속도 인정된다”라는 답항 ①이 옳다고 하여 정답으로 채택하였으나, 위 답항에 대해 명문규정이 있는 것도 아니고, 국내 민법학자 중 다수는 그 저서에서 이 문제를 거론조차하지 않고 있으며, 인정하는 견해도 일부에 불과하여 아직 정리되지 않은 이론일뿐만 아니라 판례에서도 재대습상속의 여러 가지 유형중 일부에 대해서만 인정하고 있음에도 불구하고 이를 옳다고 본다면 “대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계하는 것이다”라는 답항 ②역시 비록 소수설이지만 이를 인정하는 견해도 있으므로 정답으로 하여야 한다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 2번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 국적법 제2조제1항의 규정에 의하면, 출생할 당시 모가 대한민국 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 되어 있고, 동법 제3조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 외국인으로서 모에 의하여 인지된 자가 대한민국 민법상 미성년자이고 출생한 당시에 대한민국 국민이었을 것을 요건으로 하여 법무부장관에게 신고한 때에 국적을 취득한다고 되어 있다. 따라서 혼인외의 자로서 부의 국적에 따라 또는 속지주의에 따라 외국 국적을 취득하고 있는 자가 모의 인지에 의하여 대한민국 국적을 취득하는 때는 출생과 동시가 아니라 동법 제3조제2항의 규정에 의하여 신고한 때가 국적취득의 시점이 된다. 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 되므로, ③번은 국적법 제3조(인지에 의한 국적취득)의 경우를 고려하지 않고, 동법 제2조(출생에 의한 국적취득)만을 고려하여 단정적으로 출제한 오류를 범한 것이다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 27번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자는 ①번, ②번, ③번, ⑤번의 죄책을 상상적 경합관계로 보고 ④번의 죄책만이 실체적 경합관계라고 보아 정답이라 하였으나, ②번의 죄책은 단순일죄에 해당하기 때문에 답항이 3개군으로 되어 서로 다른 하나를 선택할 수 없으므로 정답이 없는 것이다. 그 근거로 당해 문항이 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있다. 그렇다면 ②번의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 국제법 2책형 18번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 절대적 무효원인과 상대적 무효원인을 구별하는 전제하에 상대적 무효원인이 있는 경우 명시적으로 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력이 없다’든지 ‘당연무효’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있으므로, 청구인도 인정하고 있는 바와 같이 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효원인으로서 원용할 권리가 발생하는 것이 아닌 당연무효이므로 ①번이 정답이다. 나. 민법 1책형 8번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 재대습상속은 인정되고 이를 부정하는 견해는 없으며, 다만 그 한계를 어떻게 할 것인가가 현재 학계의 과제라 할 것이다. 즉, 청구인은 재대습상속의 인정문제와 그 인정한계를 혼돈한 오류를 범하고 있는 것이다. 다. 헌법 1책형 2번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 생모와 친자는 인지 없이도 친자관계가 인정되는 것이므로 혼인외 출생자는 인지라는 후천적 국적취득을 논하기 이전에 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하는 것이다. 라. 형법 1책형 27번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하는 것은 당연하다. 마. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 국제법 2책형 18번, 민법 1책책형 8번, 헌법 1책형 2번, 형법 1책형 27번등 총 4문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.87이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 국제법 문 18. 청구인은 조약법에관한비엔나협약 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 답항 ①번도 옳은 것이 된다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 상대적 무효원인과 절대적 무효원인을 구별하고 있다. 즉, 무효사유를 당사자가 조약의 무효를 주장할 때까지 기다릴 필요없이 당연히 그리고 처음부터 조약의 효력발생을 봉쇄하는 절대적 무효사유(Void;Without - any legal effect)와 당사자가 조약의 무효를 주장하는 경우에 한해서 조약의 효력발생을 봉쇄할 수 있는 상대적 무효사유(Voidable)로 구별하고 있다. 위 법규정에도 상대적 무효원인이 있는 경우 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력을 가지지 아니한다’든지 ‘무효이다’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있다. 절대적 무효인 경우는 침해를 받은 당사자뿐만 아니라 다른 어떤 당사자도 조약의 무효를 주장할 수 있고, 문제의 조약은 유효한 조항과 무효조항으로 분리될 수 없으며 언제나 조약전체가 무효이며, 피해국가의 사후의 명시적 동의 또는 묵인으로 무효가 유효로 전환되지는 않는다는 점에서 상대적 무효와는 차이가 있다. 다만, 청구인의 주장은 절대적 무효사유도 상대적 무효사유와 마찬가지로 무효화절차를 거치므로 양자는 차이가 없다고 하나 위 문항은 “조약의 무효원인”에 대한 것이고 “무효화 절차”에 관한 것은 아니며, 무효화 절차가 동일하다고 해서 무효원인의 성질까지 동일하다는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 민법 문 8. 청구인은 재대습상속(再代襲相續)도 인정된다는 답항 ①이 정답이 아니라고 주장하다가 이를 철회하고 답항 ①과 답항 ② 모두 정답이 되어야 한다고 청구를 변경하였는데 피청구인이 옳다고 하여 정답으로 채택한 답항 ①도 국내 민법학자 중 다수는 그 저서에서 재대습상속의 문제를 거론조차 하지 않고, 일부 견해로서 재대습상속이 인정된다고 하고 있으나 아직 정리되지 않은 이론이며, 판례도 재대습상속의 여러 유형중 피상속인의 직계비속의 직계비속에게 대습원인이 발생한 경우에만 인정하고 있어 완전히 옳은 답항이라고는 할 수 없음에도 피청구인이 이를 정답으로 채택한 것처럼, “대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계하는 것이다”라는 답항 ②역시 학설의 대립이 있어 완전히 옳다고 할 수는 없지만 그렇다고 틀렸다고도 할 수 없으므로 위 양자모두 정답으로 되어야 한다고 주장하나, 재대습상속의 인정여부에 대하여 국내학자들은 “피상속인의 자(子)에게 대습원인(상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우)이 발생하면 손(孫)이 대습상속을 하게 되는데, 그 손(孫)에 대해서도 대습원인이 발생하면 증손(曾孫)이 대습상속하게 되며, 증손이하의 직계비속에 대해서도 마찬가지다. 이것을 재대습상속이라 한다. 이에 관해서는 명문규정이 없으나, 민법 제1001조의 규정의 대습자를 직계비속이라고 규정하고 있기 때문에 당연히 위와 같이 해석될 수 있다.”는 식으로 서술하고 있다. 따라서 재대습상속은 인정되고 다만 그 인정범위만이 문제될 뿐이다. 한편, 대습상속의 법적성질에 대하여 명문규정은 없으나 기대적 지위의 승계라는 것은 있을 수 없다는 이유로 대습상속인의 상속권은 추정상속인으로부터 승계한 것이 아니고, 당연히 자기 고유의 권리에서 나온 것으로서 대습상속인의 고유권이라고 보는 것이 일반적 견해이므로 대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계 한 것이라는 답항 ②는 옳다고 볼 수 없어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 헌법 문 2번. 청구인은 혼인외의 자가 부의 국적에 따라 또는 속지주의에 따라 외국 국적을 취득하고 있는 경우 모의 인지에 의하여 대한민국 국적을 취득하는 때는 출생과 동시가 아니라 동법 제3조제2항의 규정에 의하여 신고한 때가 국적취득의 시점이 되고 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 되므로, ③번은 국적법 제3조(인지에 의한 국적취득)의 경우를 고려하지 않고, 동법 제2조(출생에 의한 국적취득)만을 고려하여 단정적으로 출제한 오류를 범한 것으로서, 이 문항의 정답은 ①과 ③이 되어야 한다고 주장하나, 국적의 취득에는 선천적 취득과 후천적 취득이 있는데 선천적 취득이란 출생이라는 사실로 인하여 국적을 취득하는 것을 말하며, 국적취득의 가장 보편적인 방법이다. 이에 관해 국적법 제2조에서 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하므로 답항 ③의 외국인인 부(父)와 대한민국국민인 모(母)사이의 혼인외 출생자는 인지라는 후천적 국적취득을 논하기 이전에 출생과 동시에 대한민국국적을 취득하게 된다. 청구인은 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 된다고 하나 이는 부에 의한 인지와 모에 의한 인지의 효력에 대한 차이점 및 모에 의한 인지가 더물지만 가능하다는 점(예컨대, 아기가 태어나 바뀐 경우)에 대한 오인에서 비롯된 듯하고 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 형법 문 27. 청구인은 위 문제에서 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있으며 답항 ②의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이므로 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 들고있는 대법원판례 90도2445는 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위의 죄수관계를 청구인의 주장과는 전혀 다르게 실체적 경합범으로 보고 있다. 그런데 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데(대판 1998. 3. 24. 97도2956) 답항 ②는 위 판례와는 조금 다르게 구성되어 있어 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06433

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