국민권익위원회 2001-06431, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06431 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 전 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 412 ○○아파트 101동 905호 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 경제법 2책형 10번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ①, ③번이 정답이다. 즉, 계약당사자의 일방은 반드시 국내의 사업자 또는 사업자단체이어야 하지만, 다른 일방은 외국인 또는 실질적으로 외국인으로 볼 수 있는 내국인이면 족하고 반드시 사업자 또는 사업자단체일 필요는 없다. 요컨대 국제계약에 대하여 정의규정을 두지 않고 있는 현행 법령의 해석상 계약과 당사자의 섭외성이외에 다른 요건을 추가할 근거는 없다. 이는 부당한 국제계약체결에 관한 공정거래위원회의 고시(제1997-23호)에 의해서도 증명된다. 즉, 동 고시 제3조(산업재산권도입계약)와 제4조(저작권도입계약, 제3조가 준용된다)에서는 제공자라는 용어를 사용하고 제8조(수입대리점계약)에서는 명시적으로 외국사업자라는 용어를 사용하여 양자를 구분하고 있는데, 이는 산업재산권자나 저작권자는 사업자가 아니어도 무방하다는 의미로 해석된다. 만일 1번 답항이 옳다면, 외국의 특허권이나 저작권을 국내사업자가 도입하는 경우에 권리자가 사업자가 아니라면 당해 도입계약에 불공정한 내용이 포함되어 있어도 독점규제및공정거래에관한법률의 적용이 부정된다는 결과가 되는데, 이는 국내사업자보호라는 위 법률의 취지에 어긋난다. 사업자가 아닌 외국인과 합작투자계약을 맺은 경우도 이와 동일하다. 피청구인은 위 법률은 사업자의 행위에만 적용된다는 점을 근거로 당해 답항이 옳다고 판단한 것으로 생각되는데, 이는 부당한 국제계약의 체결제한은 국내측 당사자에게만 적용되는 것이어서, 국제계약인 이상 상대방이 사업자가 아닌 경우에도 적용에 지장이 없다는 점을 간과한 판단이다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 3책형 30번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 ①번 답항에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 결과적으로 틀린 답항이 되어 정답이 된다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 12번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 즉, 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이다. 따라서 ③번 답항에서 위 법의 규정이 어떠하냐라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 24번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 한다. 따라서 ①번 답항을 “법원이 피고사건에 대하여 질적으로 일부위헌인 형사실체법규를 적용하여 피고에게 불리한 판결을 한 경우 헌법재판소에 의하여 그 법률이 한정합헌결정, 즉 질적 일부위헌결정이 내려졌다면, 한정합헌결정이 배제된 부분은 위헌결정이 되는 것이고, 위헌부분을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다”고 해석하는 것이 기존의 헌법재판소 판례와 헌법재판소법 제47조 각 항으로부터 당연히 귀결되는 결론임을 살펴볼 때, ①번도 판례에 정확히 부합하는 것으로 정답이 된다. 마. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 7번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자는 ①번, ②번, ③번, ⑤번의 죄책을 상상적 경합관계로 보고 ④번의 죄책만이 실체적 경합관계라고 보아 정답이라 하였으나, ②번의 죄책은 단순일죄에 해당하기 때문에 답항이 3개군으로 되어 서로 다른 하나를 선택할 수 없으므로 정답이 없는 것이다. 그 근거로 당해 문항이 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있다. 그렇다면 ②번의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이다. 바. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 23번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 대법원 판례(대판 94도2687)에 의하면, 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응하고 증뢰자가 이에 소요된 금원을 제공한 경우 각자에게 요한 비용액이 불분명한 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 피고인의 수뢰액으로 결정하여야 한다고 되어 있다. 문항에서 “공무원 갑은 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고”라는 부분은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 위 대법원 판례에 따라 평등하게 분할한 액수가 수뢰액수가 되고 이를 추징하여야 하므로 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이 된다. 한편, 대법원 판례(대판 77도1992 ,1977. 9. 13. 선고)에 의하면, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우는 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 것에 해당하지 않으므로 수뢰자로부터 그 금액전부를 추징하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 설문의 “200만원을 반환하였다”는 부분을 살펴보면, 위 판례와 같이 뇌물 전체를 반환한 경우에 해당하지 아니하여 1000만원 모두 추징하여야 하므로 추징하여야 할 총액은 1,050만원이 된다. 더구나 설문에서 “100만원 상당의 향응”으로 되어 있을 뿐 향응의 종류가 특정되어 있지 않으므로 추징액 산정불가도 답이 될 수 있다. 그렇다면, 이 문항은 보는 관점에 따라 추징액산정자체가 달라질 수 있으므로 정답없음 또는 출제오류로 처리되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 경제법 2책형 10번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 현행 독점규제및공정거래에관한법률의 이념 및 목적 및 국제계약의 개념과 위 법에서 정하는 규제대상인 국제계약의 특징을 종합적으로 보면 위 법률의 적용되상이 되는 자는 사업자에 한정되고, 위 법의 적용대상이 되는 사업자의 범위도 매우 포괄적이고 탄력적으로 규정하고 있으며, 설사 공정거래위원회고시에서 사업자라고 표현하지 않고 제공자라는 통상적인 표현을 그대로 사용하고 있다고 하여 그것이 사업자ㆍ비사업자를 모두 포괄하는 개념이라고 단정하기보다는 원래 위 법률의 적용대상으로 되는 사업자로서의 성질을 가진 제공자에 한정된다고 보는 것이 정확하다. 나. 민법 3책형 30번 문항에 대하여 청구인은 ⓛ번도 정답이 된다고 주장하나, 분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다는 표현이 분묘기지권의 존속요건 중 청구인이 주장하는 것처럼 「분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한」이라는 요건을 생략했다고 하여 잘못된 것으로 볼 수는 없다. 즉, 답항의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지 않다. 다. 헌법 3책형 12번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 틀린 답항이라고 볼 수는 없다. 라. 헌법 3책형 24번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라는 명시적인 헌법재판소판례는 없다. 마. 형법 3책형 7번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하는 것은 당연하다. 바. 형법 3책형 23번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 피청구인이 출제한 문항의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자 각자에 제공한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 제공한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 청구인이 주장하는 1995. 1. 12.자 94도2687 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이므로 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 그렇다면수수한 뇌물총액에서 그 받은 뇌물자체를 반환한 부분을 제외하고 추징액을 산정하면 되는 것이다. 사. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 경제법 2책형 10번, 민법 3책형 30번, 헌법 3책형 12번 및 24번, 형법 3책형 7번 및 23 등 총 6문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.40이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 경제법 문 10. 독점규제및공정거래에관한법률상 부당한 국제계약의 체결제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문항에서 청구인은 계약당사자의 일방은 반드시 국내의 사업자 또는 사업자단체이어야 하지만, 다른 일방은 외국인 또는 실질적으로 외국인으로 볼 수 있는 내국인이면 족하고 반드시 사업자 또는 사업자단체일 필요는 없으며 이는 부당한 국제계약체결에 관한 공정거래위원회의 고시(제1997-23호)에 의해서도 증명된다고 하면서 답항 ①도 정답이라고 주장하나, 부당한 국제계약의 체결제한을 규정하고 있는 독점규제및공정거래에관한법률 제32조에는 위 계약의 상대방이 사업자이거나 사업자단체이어야 한다고 명시적으로 규정해 놓고 있지는 않으므로, 법의 전체적인 체계나 계약의 성질 등을 토대로 해석으로 해결하여야 할 것인바, 먼저 관련 법규정을 살펴보면 위 국제계약은 위 법률 제32조의 규정에 따라 부당한 공동행위, 불공정거래행위 및 재판매가격유지행위에 해당하는 사항을 내용으로 하고 있으며, 이에 대한 개념은 법률 제2조 및 제19조 및 동법시행령 제36조 등을 통해 알 수 있는데, 부당한 공동행위란 사업자가 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든지 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 일정한 행위를 할 것을 합의하는 것을 말하고, 재판매가격유지행위는 사업자가 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래단계별 사업자에 대하여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위를 말한다고 하고 있으며, 일반불공정거래행위의 유형별 상대방을 살펴보면 거래거절의 상대방, 집단적 차별의 상대방, 경쟁사업자 배제의 상대방, 부당한 고객유인의 상대방 등을 특정사업자나 경쟁사업자로 하고 있음을 알 수 있다. 또한 학자들은 국제계약의 정의 등을 통해 계약당사자에 대해 표현하고 있는데, 국제계약은 국내사업자 또는 사업자단체와 외국의 사업자 또는 사업자단체 사이에 자본ㆍ기술ㆍ상품ㆍ용역 등의 거래를 위하여 체결하는 계약을 말한다고 하거나, 국제계약의 특성상 당사자의 일방이 외국사업자이므로 당해 외국인 계약당사자에 대하여 인적관할이 있는가가 문제될 뿐이라고 설명한다. 한편, 청구인이 주장하는 국제계약상의불공정거래행위등의유형및기준에 관한 공정거래위원회고시 제19997-23호에는 7가지 행위유형을 정하고 있는데 이 중에는 거래상대방에 대하여 사업자라는 표현을 사용하지 않고 제공자라는 표현을 사용하고 있는 것은 청구인의 주장대로 사실이나 그렇다고 이것이 바로 사업자ㆍ비사업자를 모두 포함하는 개념이라고 단정할 수는 없고, 오히려 위의 전 취지로 보아 위 법률의 적용대상이 되는 사업자로서의 성질을 가진 제공자에 한정된다고 해석하는 것이 정확하다고 할 것이다. 따라서 국제계약의 당사자 일방이 외국의 사업자 또는 사업자 단체이어야 한다는 것은 옳은 답항이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 민법 문 30. 청구인은 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 답항 ①번에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 이 역시 정답이 된다고 주장하나, 청구인이 들고 있는 판례의 내용은 분명 정확한 것이고 답항 ①은 “분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다”라고만 되어 있는 것도 사실이다. 다만 그렇다고 해서 바로 답항 ①이 잘못되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉, 답안의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지는 않기 때문이다. 특히, 피청구인이 선정한 정답인 답항 ⑤는 대법원판례(94다28970)와 정면으로 상치되는 것이어서 위 문제가 정답항의 선택을 그르치게 할 정도로 출제행위에 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보이지 아니하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 헌법 문 12. 청구인은 공직선거법 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이므로 ③번 답항에서 공직선거법의 규정이 어떠하냐 라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 “대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당 또는 후보자는 선거일부터 30일이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로 대통령선거인 경우는 당연히 당해 선거구 선거관리위원회위원장이 중앙선거관리위원회위원장이고 이는 동일한 표현에 지나지 않아 이를 틀린 답항이라고 볼 수는 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 헌법 문 24. 청구인은 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 하므로 ①번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 헌법재판소의 판례에 가장 부합하는 것을 찾는 것으로 ①번 답항의 내용인 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라고 명시적으로 설시한 판례는 없을 뿐만아니라 이 경우 재심이 허용되지 않는 다고 보는 학자도 있는데 반해, 답항 ③은 1992. 12. 24. 92헌가8에서 이를 명시하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 형법 문 7. 청구인은 위 문제에서 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있으며 답항 ②의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이므로 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 들고있는 대법원판례 90도2445는 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위의 죄수관계를 청구인의 주장과는 전혀 다르게 실체적 경합범으로 보고 있다. 그런데 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데(대판 1998. 3. 24. 97도2956) 답항 ②는 위 판례와는 조금 다르게 구성되어 있어 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (바) 형법 문 23. 청구인은 이 문항은 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응을 하였는지 여부, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우 뇌물을 반환한 것에 해당되는지 여부 및 설문의 100만원상당의 향응이 얼마인지 여부 등에 대해 보는 관점에 따라 추징하여야 할 금액이 800만원, 850만원, 900만원, 1,050만원, 1,100만원이 모두 될 수 있으므로 정답이 없거나 출제상의 오류라고 주장하나, 먼저 청구인이 주장하는 판례 94도2687에 의하더라도 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하고 있으므로 피청구인이 출제한 문항은 그 문맥으로 볼 때, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것이 명백하고, 다음으로 청구인이 들고 있는 판례 77도1992의 내용을 청구인은 오인하고 있는 듯한데 그 내용은 “수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기가 불능하게 되었을 때에는 그 후에 일부 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우가 아니어서 수뢰자로부터 그 금액 전부를 추징할 것이다”라고 되어 있다. 따라서 추징당할 금액은 총 수뢰액 1100만원에서 수뢰한 뇌물자체를 반환한 돈 200만원을 제외한 900만원이 명백하여 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06431

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