국민권익위원회 2001-06425, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06425 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 임 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 405 ○○아파트 102동 1103호 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 법철학 2책형 22번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나, ②번도 정답이다. 즉, 법철학 수험서들에 의하면, 최종고 교수는 실력설은 외적 실력설과 내적실력설로 분류하고 있고, 김○○, 이○○ 박사는 강자실력설, 주권자명령설, 지배자의사설, 내적실력설로 분류하고 있는데, 실력설에 대한 비판이라고 하기 위하여는 위 실력설로 분류되는 모든 견해들에 대한 공통된 비판이거나 일부 견해에 대한 비판이더라도 다른 견해의 내용이 되어서는 안된다. 그런데 ②번 답항의 “명령하는 자를 위대하게 만드는 것은 바로 복종하는 자이다”는 내적실력설의 대표적 주창자인 쇼믈로의 내적실력설의 내용에 해당되어 실력설에 대한 비판이라고 할 수 없으므로 정답이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 지적재산권법 2책형 10번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였으나 정답이 없다. 즉, 이 문항은 특허법상 우선심사의 대상을 묻는 문항으로서, ①번 답항은 특허법 제61조에 규정된 사항이고, ②번, ④번, ⑤번 답항은 특허법시행령 제9조에 규정된 사항들이나 ③번 답항의 “에너지절약에 관련된 특허출원”이 특허법시행령 제9조에 해당되지 않는 것인지에 대하여 의문이 있다. 우선심사는 특허법 제61조 및 동법시행령 제9조 내지 제10조, 동법시행규칙 제39조, 우선심사의신청에 관한고시, 출원관련사무취급규정 및 심사관계사무취급규정에 근거하여 이루어지는 바, 위 고시에서 우선심사의 신청대상으로 규정한 사항은 특허법시행령 제9조의 우선심사의 대상이 된다. 위 고시 제4조의 규정에 의하면, 특허법시행령 제9조제2호 공해방지에 유용한 출원과 관련하여 “자원의절약과 재활용촉진에관한법률 제2조 및 동법시행규칙 제3조에서 규정하고 있는 재활용시설”이라고 되어 있고, 동법에서 ‘재활용가능자원이라 함은 회수 가능한 에너지 및 폐열을 포함한다’고 되어 있으며, 또한 특허법시행령 제9조제6호의 "국가의 신기술개발 지원사업의 결과물"에 대하여는 위 고시 제4조에서 “국가의 신기술개발지원사업의 결과물에 관한 출원으로서 다음의 1에 해당하는 사업의 주관기관 또는 참여기관이 당해 사업에 관한 국가기관의 장과 체결한 사업계획서에 따라 기술개발을 추진한 결과에 관하여 행한 출원”이라고 되어 있고, 그 중 에너지이용합리화법 제38조의 규정에 의한 에너지기술개발사업, 대체에너지개발및이용보급촉진법 제10조의 규정에 의한 대체에너지기술개발사업일 경우에는 “국가의 신기술개발 지원 및 사업의 주관기관 또는 참여기관이 당해 사업에 관한 국가기관의 장과 체결한 사업계획서에 따라 기술개발을 추진한 결과에 관하여 행한 출원 등의 각 요건을 갖추게 되면 우선심사신청의 대상이 된다. 그러므로 “에너지절약에 관련된 특허출원”은 특허법시행령 제9조제2호, 제6호 및 위 고시 제4조에 의하여 우선심사의 대상이 되거나, 또는 될 수 있다고 해야 하므로 ③번이 틀리다고 할 수는 없다. 더구나 설문에는 “특허법상”이라는 단서가 제시되어 있으나, 본 설문에서의 “특허법상”이라는 제시는 실용신안법, 의장법 또는 상표법 등과 대비되는 개념의 “특허법”으로 보거나 “법률 제6411호의 특허법”으로 보아야 하므로 “특허법상”이라는 단서만 가지고 “특허법과 시행령에 규정된 사항”만이 그 판단의 기준이 된다고 할 수 없는 것이다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 지적재산권법 2책형 30번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 즉, 저작권법 제39조제1항의 규정에 의하면, “...... 제37조제1항 또는 제38조의 규정에 의한 공표시기는...”으로 되어 있으므로 무명 또는 이명으로 표시된 계속적 저작물이나 단체명의로 표시된 계속적 저작물의 경우에는 각각 동법 제37조와 제38조 규정의 적용을 받게 되어 그 보호기간은 모두 “공표시로부터 50년”이 된다. 또한, 동법 제39조는 제37조제1항과 제38조의 적용을 전제로 하는 규정이기 때문에 제39조제1항을 적용한 결과, 무명 또는 이명으로 표시된 계속적 저작물이나 단체명의로 표시된 계속적 저작물의 보호기간은 모두 “공표시로부터 50년”이 된다. 따라서 “일부분씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물의 저작재산권은 최종부분의 공표시로부터 50년간 존속한다”는 ④번은 옳은 답항이 되어 정답이 없게 된다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 12번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 즉, 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이다. 따라서 ③번 답항에서 위 법의 규정이 어떠하냐라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다. 마. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 37번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ④번도 정답이다. 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 된다. 그런데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 법철학 2책형 22번 문항에 대하여 청구인은 ②번도 정답이라고 주장하나, 쉴러의 “명령하는 자를 위대하게 만드는 것은 바로 복종하는 자이다”는 말은 실력자가 법을 결정한다는 실력설과 정면으로 배치되는 주장이며, 청구인이 주장하는 쇼믈러의 입장은 효력있는 법은 실력자가 결정하되, 효력있는 법이 잘 준수되기 위해서는 효력있는 법이 규범복종자의 윤리적 확신에 의해 지지를 획득해야 한다는 것으로 효력있는 법은 규범복종자가 결정한다는 것이 아니라 실력자가 결정한다는 것이다. 나. 지적재산권법 2책형 10번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 문항에서 “특허법상 우선심사의 대상으로 옳지 않은 것은” 이라고 묻고 있으므로 정답 역시 특허법에서 구하여야 할 것이며 그렇다면 아무 문제가 없다. 다. 지적재산권법 2책형 30번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, “일부분씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물”은 그 저작자가 누구인지를 알 수 있는 경우에는 원칙적으로 저작권법 제36조의 사망시기산주의가 적용되므로 그 저작물의 저작재산권은 공표시기가 언제인가를 묻지 않고 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속하게 된다. 라. 헌법 3책형 12번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 틀린 답항이라고 볼 수는 없다. 마. 형법 3책형 37번 문항에 대하여 청구인은 ④번도 정답이라고 주장하나, 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하나 답항 ④의 경우 청구인이 간접정범이라고 주장하는 행위자에게는 이러한 이용의사, 즉 고의가 전혀 인정될 수 없다. 바. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 법철학 2책형 22번, 지적재산권법 2책형 10번 및 30번, 헌법 3책형 12번, 형법 3책형 37번등 총 5문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.59이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 법철학 문 22. 청구인은 실력설에 대한 비판이라고 하기 위하여는 실력설로 분류되는 모든 견해들에 대한 공통된 비판이거나 일부 견해에 대한 비판이더라도 다른 견해의 내용이 되어서는 안되는데 ②번 답항의 “명령하는 자를 위대하게 만드는 것은 바로 복종하는 자이다”는 내적실력설의 대표적 주창자인 쇼믈로의 내적실력설의 내용에 해당되어 실력설에 대한 비판이라고 할 수 없으므로 정답이 된다라고 주장하나, 법의 실효성에 관한 실력설은 법이 국가에 의하여 실현되는 강제체계라는 점을 강조하며 법을 강제되는 힘으로 본다. 그런데 이러한 실력설에 대한 비판이 바로 세니카(Seneca)의 “죽음을 두려워하지 않는 자를 강제할 수 없다”라든지 쉴러(Schiller)의 “명령하는 자를 위대하게 만드는 것은 바로 복종하는 자이다”는 말이다. 청구인이 주장하는 쇼믈러(Somlo)의 입장은 효력있는 법은 실력자가 결정하되, 효력있는 법이 잘 준수되기 위해서는 효력있는 법이 규범복종자의 윤리적 확신에 의해 지지를 획득해야 한다는 것으로 외적 물리적 실력보다 내적 심리적 실력을 강조한 법실력자의 견해이다. 따라서 청구인의 주장은 답항 ②와는 전혀 다른 것으로서 이유 없다 할 것이다. (나) 지적재산권법 문 10. 청구인은 “에너지절약에 관련된 특허출원”은 특허법시행령 제9조제2호, 제6호 및 우선심사신청고시 제4조에 의하여 우선심사의 대상이 되거나, 또는 될 수 있다고 해야 하므로 ③번이 틀리다고 할 수는 없고 더구나 문항에는 “특허법상”이라는 단서가 제시되어 있으나, “특허법상”이라는 단서만 가지고 “특허법과 시행령에 규정된 사항”만이 그 판단의 기준이 된다고 할 수는 없는 것이라고 주장하나, 위 문항은 특허법상 우선심사의 대상으로 옳지 않은 것을 묻고 있고, 우선심사의 대상에 대해서는 특허법 제61조 및 동법시행령 제9조에서 구체적으로 정하고 있다. 그런데 우선심사의 대상은 가급적 최소화하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 예외규정이 많은 법일수록 법운용이 어려워지며, 형평성에 대한 논란을 불러일으키기 때문이다. 이러한 토대위에서 문항에서 “특허법상 우선심사의 대상으로 옳지 않은 것은?” 이라고 묻고 있으므로 정답 역시 특허법에서 구하여야 할 것이며 그렇다면 특허법 제61조와 그 위임규정인 특허법시행령 제9조에서 우선심사의 대상을 찾으면 아무 문제가 없을 뿐만 아니라 청구인이 주장하는 특허법시행령 제9조제2호의 공해방지에 유용한 특허출원이 답항 ③의 에너지 절약에 관한 사항과 반드시 관련되는 것이라고 볼 수도 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 지적재산권법 문 30. 청구인은 무명 또는 이명으로 표시된 계속적 저작물이나 단체명의로 표시된 계속적 저작물의 보호기간은 모두 “공표시로부터 50년”이 되므로 “일부분씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물의 저작재산권은 최종부분의 공표시로부터 50년간 존속한다”는 ④번은 옳은 답항이 되어 정답이 없다고 주장하나, 먼저 저작권법 제7절 저작재산권의 보호기간에 관한 규정을 종합하면 저작재산권은 법 제36조의 규정에 따라 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 저작자의 생존하는 동안과 사망후 50년간 존속한다. 다만, 저작자 사망후 50년이라는 원칙대신 공표시를 기준으로 하여 보호기간을 산정하는 몇가지 특례를 두고 있는데 이러한 특례로는, 저작자가 사망후 40년이 경과하고 50년이 되기 전에 공표된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 10년간 존속하고, 무명 또는 이명 저작물 등의 보호기간은 공표된 때부터 50년간 존속하며, 단체명의저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 역시 50년간 존속한다. 또한 위의 보호기간의 특례가 적용되는 저작물이 계속적 저작물인 경우에는 그 공표시기를 명확히 할 필요가 생기고, 이러한 필요에 따라 위 법률 제39조에서 위 특례규정이 적용되는 계속적 저작물의 공표시기를 정하는 규정을 두어, 책ㆍ호 또는 회등으로 공표하는 저작물에 있어서는 매책ㆍ매호 또는 매회등의 공표시로 하고, 일부분씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물에 있어서는 최종부분의 공표시로 한다고 규정하고 있다. 따라서 “일부분씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물”은 그 저작자가 누구인지를 알 수 있는 경우에는 원칙적으로 제36조의 사망시기산주의가 적용되므로 그 저작물의 저작재산권은 공표시기가 언제인가를 묻지 않고 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속하게 된다고 할 것이다. 그러므로 청구인의 주장은 원칙과 특례를 오인한 주장이어서 이유 없다 할 것이다. (라) 헌법 문 12. 청구인은 공직선거법 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이므로 ③번 답항에서 공직선거법의 규정이 어떠하냐 라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 “대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당 또는 후보자는 선거일부터 30일이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로 대통령선거인 경우는 당연히 당해 선거구 선거관리위원회위원장이 중앙선거관리위원회위원장이고 이는 동일한 표현에 지나지 않아 이를 틀린 답항이라고 볼 수는 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 형법 문 37. 청구인은 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 되는데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 과실에 의한 간접정범의 성립은 이론적으로 불가능하다. 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하기 때문이다. 이러한 고의가 있어야 간접정범이 될 수 있는 의사지배라는 표지가 충족되는 것이다. 그런데 답항 ④는 배후자가 과실로 타인을 통해 과실범을 범하는 경우에 불과하다. 이 경우에는 과실범의 간접정범이라고 하지는 않고 그냥 과실범이 될 뿐이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06425

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[ 참조조문 ]

특허법시행규칙 제3조 제39조

특허법시행령 제9조

특허법 제61조

저작권법 제36조 제39조

대한민국헌법

에너지이용합리화법 제38조

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