국민권익위원회 2001-06416, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06416 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 부산광역시 ○○구 ○○동 353-1 ○○아파트 105동 1104호 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 24번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 한다. 따라서 ①번 답항을 “법원이 피고사건에 대하여 질적으로 일부위헌인 형사실체법규를 적용하여 피고에게 불리한 판결을 한 경우 헌법재판소에 의하여 그 법률이 한정합헌결정, 즉 질적 일부위헌결정이 내려졌다면, 한정합헌결정이 배제된 부분은 위헌결정이 되는 것이고, 위헌부분을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다”고 해석하는 것이 기존의 헌법재판소 판례와 헌법재판소법 제47조 각 항으로부터 당연히 귀결되는 결론임을 살펴볼 때, ①번도 판례에 정확히 부합하는 것으로 정답이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 37번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ④번도 정답이다. 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 된다. 그런데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 35번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않다. 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 24번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라는 명시적인 헌법재판소판례는 없다. 나. 형법 3책형 37번 문항에 대하여 청구인은 ④번도 정답이라고 주장하나, 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하나 답항 ④의 경우 청구인이 간접정범이라고 주장하는 행위자에게는 이러한 이용의사, 즉 고의가 전혀 인정될 수 없다. 다. 형사정책 2책형 35번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 설문은 당위론 내지 입법론을 묻는 것이 아니라 제도실태를 묻는 것이므로 청구인이 주장하는 것처럼 구치소가 무죄추정의 원칙에 비추어 보면 교정기관이 될 수 없다는 논거는 정답결정에 아무런 영향을 끼칠 수 없는 것이다. 즉, 설문은 형집행과 관련된 우리나라 국가기관으로서는 교정기관과 보호기관으로 분류되고, 이렇게 분류할 경우 구치소는 교도소, 보호감호소와 같이 교정기관에 속하고, 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원, 보호관찰소는 보호기관에 실제제도상 편성되는 것이다. 라. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 헌법 3책형 24번, 형법 3책형 37번 및 형사정책 2책형 35번등 총 3문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.68이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 헌법 문 24. 청구인은 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 하므로 ①번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 헌법재판소의 판례에 가장 부합하는 것을 찾는 것으로 ①번 답항의 내용인 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라고 명시적으로 설시한 판례는 없을 뿐만아니라 이 경우 재심이 허용되지 않는 다고 보는 학자도 있는데 반해, 답항 ③은 1992. 12. 24. 92헌가8에서 이를 명시하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 형법 문 37. 청구인은 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 되는데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 과실에 의한 간접정범의 성립은 이론적으로 불가능하다. 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하기 때문이다. 이러한 고의가 있어야 간접정범이 될 수 있는 의사지배라는 표지가 충족되는 것이다. 그런데 답항 ④는 배후자가 과실로 타인을 통해 과실범을 범하는 경우에 불과하다. 이 경우에는 과실범의 간접정범이라고 하지는 않고 그냥 과실범이 될 뿐이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 형사정책 문 35. 청구인은 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않고, 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없어 ①번도 정답이라고 주장하나, 행형시설의 구분에 대해서는 실정법상 명문규정은 없으므로 학자들의 견해에 의할 수밖에 없으나 학자들은 행형시설을 실무상의 구분, 연령에 따른 구분, 판결확정의 유무에 따른 구분 등으로 다양하게 구별하고 있고, 실무상의 구분에 대해 우리 나라는 실무상 행형시설을 광의로 파악하여 교정기관과 보호기관으로 구분하며 여기서 교정기관으로는 교도소, 구치소, 보호감호소가 있고, 보호기관에는 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원 및 보호관찰소가 해당된다고 보는 것이 일반적 견해이다. 특히 현행 행형법에서도 행형(교정)에 미결수용까지 포함하고 있고, 법무부와그소속기관직제에서도 위의 교정기관은 법무부교정국에서, 위의 보호기관은 법무부보호국에서 사무를 관장하고 있다. 따라서 구치소는 교정기관으로 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06416

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제47조

행형법

법무부와그소속기관직제

대한민국헌법

형법

[ 사건명 태그]

사법시험제1차시험불합격처분취소청구