국민권익위원회 2001-06414, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06414 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 611-1 ○○아파트 802동 1007호 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 3책형 24번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ②번도 정답이다. 피청구인은 “재대습상속도 인정된다”라는 답항 ①이 옳다고 하여 정답으로 채택하였으나, 위 답항에 대해 명문규정이 있는 것도 아니고, 국내 민법학자 중 다수는 그 저서에서 이 문제를 거론조차하지 않고 있으며, 인정하는 견해도 일부에 불과하여 아직 정리되지 않은 이론일뿐만 아니라 판례에서도 재대습상속의 여러 가지 유형중 일부에 대해서만 인정하고 있음에도 불구하고 이를 옳다고 본다면 “대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계하는 것이다”라는 답항 ②역시 비록 소수설이지만 이를 인정하는 견해도 있으므로 정답으로 하여야 한다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 37번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ④번도 정답이다. 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 된다. 그런데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 3번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ④번도 정답이다. 중간처우소와 가장 관련이 적은 것은 피청구인이 정답으로 하고 있는 분류처우보다는 오히려 지역사회교정센터가 관련성이 더 적다고 할 수 있다. 분류처우는 중간처우의 전제가 되는 것이기 때문이다. 분류처우가 정답이 될 수 있기 위해서는 분류처우를 시설내처우에만 국한하는 개념으로 볼 때 만이 가능하고 국내의 다수설은 중간처우소를 사회적처우로 설명하고 있으므로 지역사회교정센터와 중간처우소와는 서로 관련성이 없는 것이다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 15번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ②번도 정답이다. 클로워드와 오린이 주장한 차별적 기회구조이론에서 이중실패자는 도피적 하위문화에 있는 자와 갈등적 하위문화에 있는 자 모두를 말하는 데 설문은 이중실패자는 도피적 하위문화에 있는 자를 말한다고 하고 있다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 3책형 24번 문항에 대하여 청구인은 정답이 ① 및 ②라고 주장하나, 재대습상속은 인정되고 이를 부정하는 견해는 없으며, 다만 그 한계를 어떻게 할 것인가가 현재 학계의 과제라 할 것이다. 즉, 청구인은 재대습상속의 인정문제와 그 인정한계를 혼돈한 오류를 범하고 있는 것이다. 나. 형법 3책형 37번 문항에 대하여 청구인은 ④번도 정답이라고 주장하나, 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하나 답항 ④의 경우 청구인이 간접정범이라고 주장하는 행위자에게는 이러한 이용의사, 즉 고의가 전혀 인정될 수 없다. 다. 형사정책 2책형 3번 문항에 대하여 청구인은 ④번도 정답이라고 주장하나, 중간처우소와 가장 관련성이 적은 것은 답항 ⑤번의 분류처우가 된다. 왜냐하면 분류처우의 본래 목적이 앞으로 시설내에서 본격적으로 수형생활을 하거나 계속 하여야 할 수형자를 대상으로 시설내에서의 혼거수용의 문제점을 완화하기 위하여 과학적으로 수형자를 분류하여 시설내에서 과학적으로 처우하자는 것에 있다. 한편, 지역사회교정센터는 상대적으로 분류처우보다는 중간처우소와 관련성이 크다. 왜냐하면 중간처우소의 위치는 교도소와 인접한 외부 또는 지역사회내에 있는 것이 보통이기 때문이다. 라. 형사정책 2책형 15번 문항에 대하여 청구인은 ②번도 정답이라고 주장하나, 이중실패자는 목표달성을 위한 아무런 수단도 가지고 있지 않고 이를 극복하기 위해 폭력도 사용할 수 없어서 현실 도피적으로 은둔하는 자를 말하는 것이다. 따라서 갈등적 하위문화에 있는 자는 목표달성을 위한 수단은 없지만 폭력을 사용하여 비행하는 자이기 때문에 이중실패자로 분류되지 않는다. 마. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 민법 3책형 24번, 형법 3책형 37번, 형사정책 2책형 3번 및 15번등 총 4문제이며 각 문제는 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.87이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 24. 청구인은 재대습상속(再代襲相續)도 인정된다는 답항 ①이 정답이 아니라고 주장하다가 이를 철회하고 답항 ①과 답항 ② 모두 정답이 되어야 한다고 청구를 변경하였는데 피청구인이 옳다고 하여 정답으로 채택한 답항 ①도 국내 민법학자 중 다수는 그 저서에서 재대습상속의 문제를 거론조차 하지 않고, 일부 견해로서 재대습상속이 인정된다고 하고 있으나 아직 정리되지 않은 이론이며, 판례도 재대습상속의 여러 유형중 피상속인의 직계비속의 직계비속에게 대습원인이 발생한 경우에만 인정하고 있어 완전히 옳은 답항이라고는 할 수 없음에도 피청구인이 이를 정답으로 채택한 것처럼, “대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계하는 것이다”라는 답항 ②역시 학설의 대립이 있어 완전히 옳다고 할 수는 없지만 그렇다고 틀렸다고도 할 수 없으므로 위 양자모두 정답으로 되어야 한다고 주장하나, 재대습상속의 인정여부에 대하여 국내학자들은 “피상속인의 자(子)에게 대습원인(상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우)이 발생하면 손(孫)이 대습상속을 하게 되는데, 그 손(孫)에 대해서도 대습원인이 발생하면 증손(曾孫)이 대습상속하게 되며, 증손이하의 직계비속에 대해서도 마찬가지다. 이것을 재대습상속이라 한다. 이에 관해서는 명문규정이 없으나, 민법 제1001조의 규정의 대습자를 직계비속이라고 규정하고 있기 때문에 당연히 위와 같이 해석될 수 있다.”는 식으로 서술하고 있다. 따라서 재대습상속은 인정되고 다만 그 인정범위만이 문제될 뿐이다. 한편, 대습상속의 법적성질에 대하여 명문규정은 없으나 기대적 지위의 승계라는 것은 있을 수 없다는 이유로 대습상속인의 상속권은 추정상속인으로부터 승계한 것이 아니고, 당연히 자기 고유의 권리에서 나온 것으로서 대습상속인의 고유권이라고 보는 것이 일반적 견해이므로 대습상속은 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계 한 것이라는 답항 ②는 옳다고 볼 수 없어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 형법 문 37. 청구인은 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 되는데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 과실에 의한 간접정범의 성립은 이론적으로 불가능하다. 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하기 때문이다. 이러한 고의가 있어야 간접정범이 될 수 있는 의사지배라는 표지가 충족되는 것이다. 그런데 답항 ④는 배후자가 과실로 타인을 통해 과실범을 범하는 경우에 불과하다. 이 경우에는 과실범의 간접정범이라고 하지는 않고 그냥 과실범이 될 뿐이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 형사정책 문 3. 청구인은 분류처우는 중간처우의 전제가 되는 것이기 때문에 중간처우소와 가장 관련이 적은 것은 피청구인이 정답으로 하고 있는 분류처우보다는 오히려 지역사회교정센터가 관련성이 더 적으며 분류처우가 정답이 될 수 있기 위해서는 분류처우를 시설내처우에만 국한하는 개념으로 볼 때 만이 가능하고 국내의 다수설은 중간처우소를 사회적처우로 설명하고 있으므로 지역사회교정센터는 사회내 처우로서 중간처우소와 관련성이 없어 ④번도 정답이라고 주장하나, 중간처우소와 가장 관련성이 적은 것은 ⑤번의 분류처우가 된다. 왜냐하면 분류처우는 원래의 목적이 앞으로 시설내에서 본격적으로 수형생활을 하거나 계속 하여야 할 수형자를 대상으로 시설내에서의 혼거수용의 문제점을 완화하기 위하여 과학적으로 수형자를 분류하여 시설내에서 과학적으로 처우하자는 것에 있다. 한편, 지역사회교정센터는 상대적으로 분류처우보다는 중간처우소와 관련성이 크다. 왜냐하면 중간처우소의 위치는 교도소와 인접한 외부 또는 지역사회내에 있는 것이 보통이기 때문이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 형사정책 문 15. 청구인은 클로워드와 오린이 주장한 차별적 기회구조이론에서 이중실패자는 도피적 하위문화에 있는 자와 갈등적 하위문화에 있는 자 모두를 말하는 데 설문은 이중실패자는 도피적 하위문화에 있는 자를 말한다고 하고 있어 ②번도 정답이라고 주장하나, 이중실패자는 목표달성을 위한 합법적 수단이든지 비합법적 수단이든지간에 아무런 수단도 가지고 있지 않고 이를 극복하기 위해 폭력도 사용할 수 없어서(내면화된 규범이나 신체적 능력때문에) 현실 도피적으로 은둔하는 자를 말하고, 갈등적 하위문화에 있는 자는 목표달성을 위한 수단은 없지만 폭력을 사용하여 비행하는 자이기 때문에 이중실패자로 분류되지는 않는다고 보는 것이 일반적 견해이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06414

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